Постанова
іменем України 
04 травня 2023 року
м. Київ
справа № 211/2341/22
провадження № 51-962 км 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, на вирок Дніпровського апеляційного суду від 11 листопада 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022046720000143, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України,  уродженки та жительки АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 20 липня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, від відбування якого звільнено на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладанням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Прийнято рішення щодо розподілу процесуальних витрат і долі речових доказів.
Дніпровський апеляційний суд скасував вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та ухвалив у цій частині новий вирок від 11 листопада 2022 року, за яким призначив засудженій покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу у розмірі 1 тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
ОСОБА_6 визнано винуватою і засуджено за те, що вона 20 травня 2022 року, близько 13:00, перебуваючи біля будинку № 142 на вул. Вернадського у м. Кривому Розі, підібрала з землі один поліетиленовий згорток з наркотичним засобом, обіг якого обмежено, - метадоном (фенадоном), який помістила у свою сумку для подальшого зберігання з метою особистого вживання, тим самим незаконно придбала та стала  зберігати при собі наркотичний засіб без мети збуту. Надалі, близько 13:50 того ж дня, ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку № 105 на тій самій вулиці, добровільно видала працівникам поліції зазначений згорток з речовиною загальною масою 0,3306 г, яка містить у собі суміш метадону (фенадону) масою 0,1032 г та сильнодіючого лікарського засобу дифенгідраміну (димедролу).
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок апеляційного суду на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1 тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн, а в решті це судове рішення залишити без змін. В обґрунтування цих вимог прокурор зазначає, що апеляційний суд не врахував правового висновку Великої Палати Верховного Суду у постанові від 07 грудня 2021 року у справі № 617/775/20, зазначив, що зміна за результатами розгляду апеляційної, касаційної скарги покарання у виді позбавлення чи обмеження волі, від відбування якого особу було звільнено з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, на штраф не є погіршенням правового становища обвинуваченого, засудженого. А тому суд апеляційної інстанції, на його думку, ухваливши новий вирок щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання замість постановлення ухвали, порушив вимоги статей 404, 408, 421 КПК України. До того ж, як зазначив прокурор, апеляційний суд вийшов за межі апеляційної скарги прокурора, який ставив питання не про скасування, а про зміну вироку місцевого суду.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_7 частково підтримав касаційну скаргу прокурора і просив скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Захисник ОСОБА_8 подав письмову заяву, в якій просив провести касаційний розгляд без його участі та прийняти рішення за наслідками перегляду вироку апеляційного суду на розсуд суду.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального проступку, за який її засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 1 ст. 309 КК України в касаційній скарзі не оспорюються, тому колегія суддів в цій частині судове рішення не перевіряє.
Згідно з положеннями ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, 
Виходячи з положень ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
У касаційній скарзі прокурор зазначив, що апеляційний суд при ухваленні вироку щодо ОСОБА_6 допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними, що є підставою, на його думку, для скасування цього судового рішення. Проте ці доводи прокурора є неспроможними з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції апеляційний суд відповідно має право: змінити вирок (п. 2); скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок (п. 3); скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції (п. 6).
Згідно з ч. 1 ст. 418 КПК України у випадку, передбаченому п. 3 ч. 1 ст. 407 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції ухвалює вирок. Будь-яке інше рішення суд апеляційної інстанції приймає у формі ухвали.
За змістом ч. 1 ст. 408 КПК України апеляційний суд змінює вирок суду у разі:
1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;
2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;
3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення;
4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Водночас відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:
1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2) необхідності застосування більш суворого покарання;
3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Крім того, згідно з положеннями ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Таким чином, системний аналіз статей 408, 418, 420 та 421 КПК України вказує на те, що апеляційний суд ухвалює рішення, яким погіршується становище обвинуваченого, у формі вироку, а в решті випадків - у формі ухвали.
Відповідно до правового висновку у постанові Великої Палати Верховного Суду від 07 грудня 2021 року у справі № 617/775/20 зміна за результатами розгляду апеляційної, касаційної скарги покарання у виді позбавлення чи обмеження волі, від відбування якого особу було звільнено з випробуванням на підставі ст. 75 КК України на штраф не є погіршенням правового становища обвинуваченого, засудженого. Призначення апеляційним судом покарання у виді штрафу замість призначеного судом першої інстанції покарання у виді обмеження чи позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України не є: «застосуванням більш суворого покарання» в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України; «неправильним звільненням від відбування покарання» в розумінні п. 4 ч. 1 ст.  420  КПК України; «іншим погіршенням становища обвинуваченого» в розумінні ч. 2 ст.  404 і ч. 1 ст. 421 цього Кодексу, у зв`язку із чим задоволення відповідних апеляційних вимог сторони захисту з огляду на приписи ст. 420 КПК України не вимагає скасування у відповідній частині вироку суду першої інстанції і постановлення нового вироку. Таке рішення суд апеляційної інстанції постановляє у формі ухвали.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що прокурор в апеляційній скарзі просив змінити вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, а саме: замість покарання у виді обмеження волі зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України призначити обвинуваченій покарання у виді штрафу.
Апеляційний суд за наслідками перегляду вироку місцевого суду дійшов правильного висновку, що місцевий суд при призначенні ОСОБА_6 покарання не врахував вимоги ч. 3 ст. 61 КК України, які забороняють застосування обмеження волі до жінок, що мають дітей віком до 14 років, з огляду на що задовольнив апеляційну скаргу прокурора. Однак при цьому суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги не змінив вирок місцевого суду, як про це просив прокурор, а скасував його в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та ухвалив у цій частині новий вирок, призначивши їй покарання у виді штрафу.
Таким чином, за результатом перегляду вироку місцевого суду апеляційний суд покращив становище обвинуваченої шляхом пом`якшення призначеного їй покарання, замінивши його на менш суворий вид. Ці зміни до вироку суду першої інстанції апеляційний суд повинен був внести ухвалою, оскільки підстави для часткового скасування вироку та ухвалення нового вироку у цій ситуації були відсутні. Отже, апеляційний суд помилково ухвалив таке судове рішення у формі вироку, оскільки це суперечить вимогам ч. 1 ст. 407, ч. 1 ст. 418 та ч. 1 ст. 420 КПК України.
Разом з тим, допущене судом апеляційної інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме ухвалення щодо ОСОБА_6 судового рішення у формі вироку, не є істотним відповідно до ст. 412 КПК України, з огляду на те, що засудженою судове рішення до касаційного суду не оскаржено, її становище  фактично погіршено не було, а тому підстав для скасування вироку, як про це порушує питання у своїй касаційній скарзі прокурор, колегія суддів не вбачає.
Таке правозастосування відповідає позиції об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, висловленої у постанові від 04 листопада 2019 року у справі № 128/2455/15-к.
Таким чином, підстави для задоволення касаційної скарги прокурора відсутні.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в :
Вирок Дніпровського апеляційного суду від 11 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_9                                     ОСОБА_2                                 ОСОБА_3