ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 червня 2023 року	Львів	Справа № 380/5100/22 пров. № А/857/5003/23	

 Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючої судді                                                            Хобор Р.Б.,
суддів                                                                                 Бруновської Н.В., Шавеля Р.М.

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду  від 23 лютого 2023 року, ухвалене суддею Кравцівом О.Р. у м. Львові за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, у справі № 380/5100/22 адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні,

                                                         В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з позовом у якому просить суд: 
- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо ненарахування та невиплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 02.03.2020 року до 13.02.2022 року;
- зобов`язати відповідача нарахувати та виплати середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 02.03.2020 року до 13.02.2022 року, виходячи з середньоденного заробітку (грошового забезпечення), нарахованого відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100, з одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду  від 23 лютого 2023 року адміністративний позов задоволено частково.
Стягнуто з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 03.03.2020 року по 14.02.2022 року в сумі 10000 (десять тисяч) грн. 00 коп.
У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
Приймаючи це рішення суд першої інстанції виходив з того, що позивач має право на компенсацію середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні та застосував принцип співмірності.
Не погодившись із цим рішенням суду, його оскаржив відповідач, подавши апеляційну скаргу, у якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні позову.
У обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач зазначає, що норми трудового законодавства не застосовуються до військовослужбовців, правовий статус яких визначений спеціальним законодавством. Крім того, відповідач звертає увагу на те, що він не вправі виплачувати кошти, які не передбачені бюджетними асигнуваннями.
Заслухавши суддю - доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.
Суд першої інстанції встановив те, що, на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 02.03.2020 року № 43 позивача з 01.03.2020 року виключено зі списків військової частини та всіх видів забезпечення.
Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 20.12.2021 року у справі № 380/11853/21, зокрема, зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплати на користь ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з червня 2016 року по лютий 2018 року, включно, із врахуванням січня 2008 року, як базового місяця, із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб, відповідно до п. 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 року № 44.
На виконання рішення суду 14.02.2022 року відповідач виплатив позивачу індексацію грошового забезпечення в сумі 70630,68 грн. 
Надаючи правову оцінку правильності вирішення судом першої інстанції даного публічно - правового спору, суд апеляційної інстанції виходить із такого. 
Відповідно до ч. 1 ст. 117 КЗпП України, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Частиною 2 цієї ж статті передбачено те, що, при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. 
Отже, позивач має право на виплату середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні по день фактичного розрахунку.
Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до ч. 4 ст. 346 КАС України, суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів, палати або об`єднаної палати, передає справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо така колегія (палата, об`єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Великої Палати.
Отже, за наявності висновку Великої Палати Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, норми права необхідно застосовувати з врахуванням таких висновків.
При необхідності застосування норм права інакше, ніж це викладено в рішенні Великої Палати  суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів, палати або об`єднаної палати, передає справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, яка за результатами розгляду справи приймає рішення про відступлення від попереднього висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах. 
З приводу застосування ст. 117 КЗпП України, Велика Палата виклала висновки у справах № 761/9584/15-ц (постанова від 26 червня 2019 року) та № 821/1083/17 (постанова від 26 лютого 2020 року).
Так, Верховний Суд вказав, що з огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд, за певних умов, може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Велика Палата Верховного Суду, встановивши певні критерії, які враховуються при зменшенні розміру відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, не визначила єдиної формули для обчислення суми, яка підлягає стягненню у випадку зменшення розміру відшкодування за несвоєчасний розрахунок при звільненні. 
Зважаючи на вказані вище критерії, при визначенні розміру відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, апеляційний суд виходить з наступного.
Апеляційний суд встановив те, що розмір простроченої заборгованості становить 70630,68 грн. і складається з індексації грошового забезпечення.
Відповідач виплатив позивачу прострочену заборгованість 14.02.2022 року.
Отже, період затримки розрахунку при звільненні тривав з 02.03.2020 року по 14.02.2022 року, а саме 715 календарних днів.
Тривалість такого періоду, з моменту порушення права працівника (02.03.2020 року) і до моменту відновлення порушеного права (14.02.2022 року), пов`язана з із наявністю судового спору про право на отримання та розмір індексації грошового забезпечення.
Також апеляційний суд звертає увагу на те, що ст. 117 КЗпП України не ставить в залежність розмір відшкодування за несвоєчасний розрахунок при звільненні  від ймовірного розміру майнових втрат позивача, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні.
Враховуючи те, що позивач не визначив ймовірний розмір майнових втрат, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, і чинним законодавством не встановлено порядку проведення відповідного розрахунку, апеляційний суд позбавлений можливості оцінити обставини, що стосуються ймовірних майнових втрат позивача, в тому числі порівняти ймовірні майнові втрати позивача із заявленою позивачем до стягнення сумою середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні та невиплаченою своєчасно частиною грошового забезпечення.
Щодо дій працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, апеляційний суд звертає увагу на те, що порушення права позивача на своєчасний розрахунок при звільненні тривало з 02.03.2020 року по 14.02.2022 року, тобто близько двох років, внаслідок протиправних дій відповідача.
З огляду на встановлені судом обставини, апеляційний суд вважає за необхідне визначити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).
Згідно з пп. «л» п. 1 розділу І Порядку № 100 у випадках, коли, згідно з чинним  законодавством, виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати застосовується   цей Порядок.
Відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Порядку № 100, середня заробітна плата у вищевказаних випадках обчислюється, виходячи  з  виплат  за  останні  два календарні місяці роботи, що передують  місяцю,  в  якому  відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
Враховуючи те, що розрахунок при звільненні проведено з позивачем у листопаді 2019 року, середня заробітна плата позивача, з метою розрахунку середньої заробітної плати для проведення виплат, на підставі ст. 117 КЗпП України, обчислюється, виходячи з виплат за вересень та жовтень 2019 року.
Згідно з абзацами 1, 2  пункту 3 розділу ІІІ Порядку № 100, при обчисленні середньої заробітної плати, враховуються всі суми нарахованої заробітної плати, згідно із законодавством та умовами трудового договору,  крім визначених у пункті 4 цього Порядку. Суми нарахованої заробітної плати враховуються у тому місяці, за який вони нараховані та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.
Відповідно до розділу IV Порядку № 100, нарахування виплат, що обчислюються із   середньої заробітної плати за останні два місяці роботи,  провадяться шляхом множення  середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках,  передбачених чинним законодавством, календарних днів,  які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна  (годинна)  заробітна  плата  визначається  діленням заробітної  плати  за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі  (календарні)  дні  на  число  відпрацьованих  робочих днів (годин),  а  у  випадках, передбачених чинним законодавством, - на число  календарних  днів за цей період. (абз. 1 п. 8).
При цьому, Порядком виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних сил України від 07.06.2018 року № 260 (абзац 2 пункт 7 розділ І), передбачено те що грошове забезпечення військовослужбовців обраховується та виплачується, виходячи з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.
Суд першої інстанції встановив те, що середньоденний заробіток позивача становить 626,71 грн. Апеляційний суд перевірив цей розрахунок та вважає його вірним.
Як зазначено вище, розрахунковим періодом для позивача є період з 02.03.2020 року по 14.02.2022 року.
Апеляційний суд встановив те, що кількість календарних днів у цьому періоді є 715.
Отже, розмір середньої заробітної плати за цей період, становить 448097,65 грн. (715х626,71=448097,65 грн.).
Враховуючи обставини цієї справи апеляційний суд вважає за необхідне застосувати критерії зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи із істотності частки простроченої заборгованості в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку при звільненні.
У цій справі розмір простроченої заборгованості становить 70630,68 грн., а розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні 448097,65 грн.
Провівши відповідні розрахунки, апеляційний суд встановив, що частка простроченої заборгованості становить 15,76% (70630,68/448097,65х 100 = 15,76%). Середньоденний заробіток, з урахуванням обчисленого вище відсотку - 98,76 грн. (626,71 х 15,76 / 100 = 98,76).
Отже, середньоденний заробіток, обчислений з урахуванням істотності частки простроченої заборгованості, за час затримки розрахунку при звільненні, становить 70620,18 грн. (98,76 х 715 = 70620,18).
Такий підхід застосований Верховним Судом в постанові від 30.10.2019 року в справі № 806/2473/18.
Апеляційний суд, виходячи з принципу пропорційності, вважає, що належним способом захисту порушених прав позивача є стягнення з відповідача на його користь 70620,18 гривень середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Водночас, суд першої інстанції, використовуючи критерії оцінки компенсації встановлені ОСОБА_2 у постанові від 26 лютого 2020 року по справі № 821/1083/17 визначив розмір компенсації в сумі 10000 грн.
Позивач це рішення суду першої інстанції не оскаржував. Апеляційну скаргу подав відповідач.
Відповідно до частини 1 статті 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Отже, перевіривши рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд не знаходить підстав для зміни розміру компенсації середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, який розрахований судом першої інстанції.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до переконання в тому, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги безпідставними, та  такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржене рішення суду першої інстанції без змін.
Крім цього, апеляційний суд встановив те, що відповідач надмірно сплатив судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 1610,40 грн., на підставі платіжної інструкції № 21 від 20.03.2023 року.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 7 Закону України «Про судовий збір», сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.
Отже, відповідачу необхідно повернути надмірно сплачену суму судового збору
Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

                                                П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2023 року в справі № 380/5100/22 - без змін.
Повернути військовій частині НОМЕР_1 зі спеціального фонду Державного бюджету України судовий збір в сумі 1610,40 грн, який сплачений на підставі платіжної інструкції № 21 від 20.03.2023 року.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, за наявності яких, постанова може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуюча суддя	 	Р. Б. Хобор 	
судді	 	Н. В. Бруновська 	
 	 	Р. М. Шавель 	
Постанова складена 19.06.2023 року