П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
------------------------
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

21 червня 2023 р.	м. Одеса	Справа № 490/5292/22	

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,

суддів Косцової І.П. та Осіпова Ю.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 30 листопада 2022 року (суддя Чулуп О.С., м. Миколаїв, повний текст рішення складений 30.11.2022) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення,-

В С Т А Н О В И В:

17 листопада 2022 року ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з позовом до УДМС України в Миколаївській області, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення відповідача від 04.11.2022 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства з України, громадянина Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 

Рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 30 листопада 2022 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням позивач подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне з`ясування обставин справи та порушення норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким повністю задовольнити його позовні вимоги.
На думку апелянта, суд першої інстанції не надав належної оцінки доводам позивача про те, що спірне рішення відповідача складено з істотним порушенням вимог чинного законодавства, не містить підстав та обґрунтувань для його винесення, адже були використані припущення та неперевірені обставини. Також при його ухваленні не було перевірено перетинання позивачем державного кордону України та не оформлені відповідні матеріали, такі як адміністративний протокол та постанова про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу.

Відповідач надіслав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначив про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Справа розглянута судом першої інстанції у відкритому судовому засідання з особливостями провадження у справах за адміністративними позовами з приводу примусового повернення чи примусового видворення іноземців або осіб без громадянства за межі території України.

Апеляційним судом справа розглянута в порядку письмового провадження відповідно до статті 311 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів і вимог апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 4 листопада 2022 року співробітниками УМП ГУНП в Миколаївській області виявлено громадянина Республіки Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який порушив норми міграційного законодавства України, а саме термін перебування на території України.
Під час перевірки ОСОБА_1 повідомив, що в`їхав на територію України в 01.03.2006 року разом з сім`єю: дружиною - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , двома синами - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_4 . ІНФОРМАЦІЯ_4 та донькою - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_5 з приватною метою, а саме для проживання. За час проживання на території України не звертався до органів ДМС для легалізації свого та їх правового становища.
ОСОБА_1 документований паспортом громадянина Грузії для виїзду за кордон серії/номер НОМЕР_1 від 18.09.2019 року, терміном дії 18.09.2029 року.
Оскільки громадянин Грузії ОСОБА_1 знаходиться на території України з порушенням строків перебування та не має підстав для подальшого перебування в Україні, 4 листопада 2022 року управління УДМС України в Миколаївській області прийняло рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, громадянина Грузії ОСОБА_1 .
У зв`язку з веденням активних бойових дій в Миколаївській області, УДМС у Миколаївські області з технічних причин не притягнуло ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності та не здійснило перевірку щодо перетину громадянином Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , державного кордону.
Між тим, вважаючи рішення про примусове повернення до країни походження протиправним, ОСОБА_1 звернувся до суду з даним адміністративним позовом про його скасування.

Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог, мотивуючи рішення тим, що спірне рішення про примусове повернення прийнято на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені законами та  Конституцією України, підстав для його скасування встановлено не було.

Надаючи правову оцінку законності і обґрунтованості рішення суду першої інстанції колегія суддів зазначає наступне.
Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини першої статті 26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Згідно з частиною першою статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України від 22.09.2011 року №3773-VI "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" (у редакції чинної на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон №3773-VI).
Пунктом 14 частини першої статті 1 цього Закону встановлено, що нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Статтею 23 Закону №3773-VI визначено, що нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили злочин, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.
Статтею 3 Закону №3773-VI передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.  Іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб`єктності та основних прав і свобод людини. Іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Згідно з частиною першою статті 26 Закону №3773-VI,  іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства  або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України  за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції  (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України),  з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення.  У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Рішення про примусове повернення  іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України (частина друга статті 26 Закону №3773-VI).
За правилами частини п`ятої цієї статті іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 №353/271/150 (далі - Інструкція).
Відповідно до пункту 4 розділу І Інструкції іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення чи примусово видворені на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів постанови адміністративного суду про примусове видворення.
Пунктом 5 розділу І Інструкції передбачено, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.
Згідно з пунктом 3 розділу ІІ Інструкції у рішенні про примусове повернення зазначається строк, упродовж якого іноземець зобов`язаний виїхати з України, який не має перевищувати 30 днів з дня прийняття такого рішення. Рішення про примусове повернення може супроводжуватися забороною подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони подальшого в`їзду обчислюється з дня винесення такого рішення. Якщо рішення про примусове повернення супроводжується забороною в`їзду в Україну, у паспортному документі іноземця проставляється відмітка про заборону в`їзду.
Аналіз наведених норм права дає підстави для висновку, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.
Порушенням законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства у розумінні цього Закону вважається, у тому числі, перебування особи на території України без законних на те підстав.
У Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2012 р. №150, зазначено, що іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України.
Як свідчать матеріали справи, громадянин Грузії ОСОБА_1 в`їхав на територію України у 2006 році.
Згідно довідки № 86 від 30.03.2022 року, виданої виконавчим комітетом Веснянської сільської ради Миколаївського району Миколаївської області, ОСОБА_1 разом з сім`єю проживає без реєстрації в буд. АДРЕСА_1 з 2006 року (а.с. 29).
Згідно характеристики №38-04-03-22 від 14.08.2022 року, виданої Веснянською сільською радою, ОСОБА_1 офіційно ніде не працював, на прожиття заробляв випадковими заробітками, громадський порядок не порушував (а.с. 60).
Як стверджує відповідач та не заперечує позивач, після закінчення дозволеного законодавством строку перебування на території України ОСОБА_1 не звертався до територіальних органів або підрозділів ДМС за місцем проживання із заявою про продовження строку перебування на території України. Документи до органів міграційної служби для оформлення імміграції у встановленому законодавством порядку також не подавав.
Таким чином, матеріалами справи підтверджено тривалий час нелегального перебування ОСОБА_1 на території України.
На переконання колегії суддів, порушення ОСОБА_1 законодавчо встановленого порядку перебування на території України є достатньою підставою для застосування заходів у вигляді примусового повернення у країну походження, та у спірних правовідносинах є обґрунтованим засобом реагування відповідача на вказане порушення.
Ураховуючи, що позивач не довів суду наявності підстав для подальшого перебування на території України, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про правомірність прийнятого відносно ОСОБА_1 спірного рішення УДМС від 04.11.2022 року про примусове повернення до країни походження.
При цьому, колегія суддів бере до уваги той факт, що позивач на території України знаходиться з 2006 року та мав достатньо часу для легалізації свого перебування на території України.
Матеріалами справи підтверджено, що згадане рішення було оголошено та вручено позивачу під підпис 04.11.2022 року (а.с. 10, 11).
Колегія суддів критично ставиться до доводів апелянта про порушення органом міграційного контролю процедури прийняття й оголошення оскаржуваного рішення з огляду на відсутність  перекладача, оскільки позивач сам відмовився від свого права на залучення  перекладача, зазначив, що його не потребує. Указана обставина підтверджена відповідним записом ОСОБА_1 у спірному рішенні.
Колегією суддів також встановлено, що відносно членів сім`ї позивача також було прийняті відповідні рішення про примусове повернення за межі території України. 
Згідно інформації Єдиного державного реєстру судових рішень, ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 4 травня 2023 року по справі №490/5288/22 адміністративний позов ОСОБА_2 до УДМС про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження залишено без розгляду.
27 лютого 2032 року набрало законної сили рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 13 лютого 2023 року у справі №490/5291/22, яким відмовлено у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_3 до УДМС про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження.
22 травня 2023 року набрала законної сили ухвала Центрального районного суду м. Миколаєва від 4 травня 2023 року по справі №490/5290/22, якою адміністративний позов ОСОБА_4 до УДМС про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження залишено без розгляду.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та не допустив порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні справи, і наведені в апеляційній скарзі доводи правильність рішення суду не спростовують.
Згідно з пунктом першим частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відтак, апеляційна скарга позивача ОСОБА_1 задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 272, 288, 292, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 30 листопада 2022 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення апеляційного суду, або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.

Головуючий суддя-доповідач                                        В.О.Скрипченко

Суддя                                        І.П.Косцова

Суддя                                        Ю.В.Осіпов