ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

11 квітня 2023 року	  м. Одеса	Справа № 916/1728/22	
Південно-західний  апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Філінюк І.Г.
суддів: Аленіна О.Ю.,  Богатиря К.В. 

секретар судового засідання – Чеголя Є.О.
за участю:
Прокурор – Лянна О.А.;
від Кілійського міжрайонного управління водного господарства – Багно В.С.;
від Товариства з обмеженою відповідальністю «Дунайагросервіс» - Баллан М.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу   
Одеської обласної прокуратури 
на рішення Господарського суду Одеської області від 01.11.2022 
по справі №916/1728/22
за позовом Керівника Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області в інтересах держави в особі: Ізмаїльської районної державної адміністрації
до відповідачів: 
1. Кілійського міжрайонного управління водного господарства;
2. Товариства з  обмеженою відповідальністю «Дунайагросервіс» 
про визнання недійсним договору; зобов`язання звільнити штучну водойму. 

суддя суду першої інстанції – Демешин О.А.                          
місце винесення рішення: м. Одеса, пр-т Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області. 
Повний текст рішення складено: 07.11.2022.

ВСТАНОВИВ:

У липні 2022 року Керівник Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області в інтересах держави в особі Ізмаїльської районної державної адміністрації звернувся до Господарського суду Одеської області із позовом до Кілійського міжрайонного управління водного господарства та Товариства з обмеженою відповідальністю «Дунайагросервіс» , в якому просить: 
-           визнати недійсним договір підряду по біологічному очищенню (біомеліорації) підвідного каналу на острові Степовий від 31.07.2020 № 409, укладений між Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства та Товариством з обмеженою відповідальністю «Дунайагросервіс».
-           зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю «Дунайагросервіс» звільнити штучну водойму підвідний канал на острові Степовий площею 3,9 га, яка знаходиться на території Кілійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області.
08.09.2022 року від Заступника Керівника Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області надійшла заява про зміну предмета позову 08.09.2022 року суд отримав заяву Заступника Керівника Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області  про зміну предмета позову (т.2 а. с. 59 - 81), в якій просив: 
- визнати недійсним договір № 409 по біологічному очищенню (біомеліорації) підвідного каналу на острові Степовий від 31.07.2020, укладений між Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства та Товариством з обмеженою відповідальністю «Дунайагросервіс».
- зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю «Дунайагросервіс» звільнити штучну водойму підвідний канал на острові Степовий площею 3,9 га, яка знаходиться на території Кілійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області.
В обґрунтування позовних вимог Заступник Керівника Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області посилається на те, що укладений відповідачами договір по суті не містить характерних положень передбачених цивільним законодавством для договорів підряду/надання послуг та за своєю природою є прихованим договором позички державного майна - земельної ділянки з розташованим на ній водним об`єктом.
Так, прокурор зазначає, що: «як вбачається зі змісту оспорюваного Договору, останніми (відповідачами) не передбачено будь-яких обов`язків Кілійського МУВГ щодо проведення розрахунків за виконані ТОВ «Дунайагросервіс» роботи по вселенню рослиноїдних риб у підвідний канал на острові Степовий, тобто сторонами не визначено ціни робіт за договором. Також позивач стверджує, що на його думку сторони уклали договір позички по природі якої користування річчю вважається безоплатним. 
Також, в позові зазначено, що ТОВ «Дунайагросервіс», відповідно до договору по біологічному очищенню має право на вилучення старшевікових рослиноїдних риб, хижих риб та раків. З цього твердження Прокуратура припускає можливий об`єм вилову риби і допускає, що зазначена діяльність підпадає під сільськогосподарську діяльність із штучного розведення, утримання та вирощування об`єктів аквакультури. 
Крім того прокурор в позові стверджує, що правочин щодо земель державної власності водного фонду грубо порушує інтереси держави щодо порядку розпорядження землями державної власності. Відтак, фактично Кілійським МУВГ, прикриваючись «науковими обґрунтуваннями» (які у дійсності ним не виконуються) передано у безкоштовне користування строком на 20 років (з можливістю пролонгації строком на 15 років на тих самих умовах) підвідний канал на о. Степовий для здійснення його біологічного очищення, яке по суті становить господарську діяльність ТОВ «Дунайагросервіс» із риборозведення (вселення мальків та вилучення старшовікових видів риб).
Прокурор вказує, що строк, на який укладено договір (20 років) з можливістю пролонгації на 15 років свідчить про те, що ТОВ «Дунайагросервіс» за Договором проводить роботи не тільки по вселенню водних біоресурсів у водосховище, але й розведенню та по вилову риби для власних цілей, оскільки виконання робіт по вселенню біоресурсів не потребують значного проміжку часу та можуть виконуватися одноразово або кілька разів упродовж незначного періоду. Вищевказане додатково свідчить про те, що упродовж тривалого часу ТОВ «Дунайагросервіс» самостійно, на власний розсуд, використовуватиме водний об`єкт та земельну ділянку, на якій він розташований, для здійснення своєї господарської діяльності.
Отже, на думку прокурора укладений між сторонами Договір № 409 від 31.07.2022 за своїм змістом хоча і схожий на договір підряду/договір надання послуг, але аналіз його положень, а також суть фактичних правовідносин, які склалися між його учасниками дає підстави стверджувати, що насправді він є прихованим договором оренди чи позички, а тому наявні підстави для визнання судом недійсним договору та зобов`язання ТОВ «Дунайагросервіс» звільнити земельну ділянку з водним об`єктом (штучну водойму) у розпорядження Держави.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 01.11.2022 в позові відмовлено.
В мотивах прийнятого рішення, суд першої інстанції прийшов до висновку, що матеріали справи не містять доказів того, що спірний договір був укладений з метою отримання вищевказаної аквапродукції та її подальшої реалізації (товарна аквакультура) відповідачами по справі оскільки будь-яких підтверджень реалізації відповідачами риб-меліорантів та раків третім особам до матеріалів справи не надано. 
Також, суд в оскаржуваному рішенні зазначив, що судом також не приймаються  до уваги посилання в позові на те, що за умовами оспорюваного договору ТОВ «Дунайагросервіс» при використанні Підвідного каналу на о. Степовий фактично матиме змогу здійснювати щорічно вилов від 0,7816 до 1,863 тон водних біоресурсів, оскільки вилучення старшовікових групп риб на третій рік функціонування ПШБК на Підвідному каналі на о. Степовий – є обов`язковим з метою уникнення канібалізму, заморів і перезариблення водного об`єкту, а вилучення лише старшовікових туводних хижих видів риб – є обов`язковим  з огляду на те, що вони можуть нести загрозу для молоді вселених видів водних біоресурсів. Необхідність такого вилучення риб-вселенців і хижих риб передбачено Програмою «Створення природно-штучного біомеліоративного комплексу для забезпечення ефективної експлуатації водних об`єктів Кілійського міжрайонного управління водного господарства».
Крім того, прокурором, також не доведено, що вилов вищевказаних водних біоресурсів буде здійснюватись з метою отримання товарної продукції аквакультури та її подальшої реалізації (товарна аквакультура), оскільки докази укладення договорів між ТОВ «Дунайагросервіс» та іншими особами на продаж рибної продукції, або доказів попередніх домовленостей з покупцями щодо укладення таких договорів  - не надано.       
В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції вказав, що до матеріалів справи, також,  не надано доказів того, що ТОВ «Дунайагросервіс»  розводило (відтворювало) або вирощувало риб-меліорантів та раків, які в подальшому, на виконання спірного договору, були вселені в Підвідний канал на о. Степовий.
Судом в рішенні також зазначено, що позовна вимога про зобов`язання Відповідача-2 звільнити Підвідний канал на острові Степовий площею 3,9 га є похідною від вимоги про визнання недійсним, укладеного між відповідачами по справі, Договору № 409 по біологічному очищенню (біомеліорації) підвідного каналу на острові Степовий від 31.07.2020, укладений між Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства та товариством з обмеженою відповідальністю «Дунайагросервіс», а отже підстав для задоволення якої  судом не вбачається  - у задоволенні цієї похідної позовної вимоги, також, слід відмовити.
Не погодившись із вказаним судовим рішенням, Одеська обласна прокуратура звернулася до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить рішення Господарського суду Одеської області від 01.11.2022 у справі №916/1728/22- скасувати; ухвалити нове судове рішення, яким позовну заяву керівника Ізмаїльської окружної прокуратури – задовольнити повністю та стягнути з відповідачів на користь Одеської обласної прокуратури сплачений судовий збір в сумі 7443, 00 грн. за подання апеляційної скарги. 
Узагальнені доводи апеляційної скарги. 
В обґрунтування апеляційної скарги скаржник зазначає, що останнім належними, достовірними та юридично спроможними доказами підтверджено, що укладений спірний договір за своєю природою є прихованим договором позички державного майна – земельної ділянки з розташованим на ній водним об`єктом. На думку апелянта, під виглядом діяльності з біологічного очищення штучної водойми відповідач фактично отримав у безкоштовне користування строком до 2040 року (з можливістю пролонгації договору на 15 років) штучну водойму підвідного каналу на острові Степовий площею 3, 9 га для здійснення аквакультури, що фактично використовується для вселення, вирощування та виловом водних біоресурсів. Тобто набуло можливості використовувати водойму для здійснення власної господарської діяльності.
Скаржник вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкових висновків про те, що постійне виконання певних робіт/послуг не свідчить, що Міжколгоспного-Дунайський канал знаходиться в користуванні у Кілійського міжрайонного управління водного господарства, тоді як господарська діяльність останнього, як за первісною редакцією договору, так і після внесення змін відповідно до угоди №1 від 30.09.2022, якою здійснено формальну заміну слів по тексту договору «з надання водойми у користування» на «надання безперешкодного доступу до водойми», у будь-якому разі пов`язана із вселенням, вирощуванням та виловом водних біоресурсів у водному об`єкті. При цьому на переконання апелянта, угода №1 від 30.09.2022 укладена лише з метою створення штучної видимості відповідності укладеного правочину вимогам законодавства та приховання ознак його удаваності, крім того відповідна угода укладена саме під час розгляду позовної заяви в суді першої інстанції.
Також скаржник вважає, що суд першої інстанції невірно визначив правову природу оспорюваного договору у вигляді змішаного договору з елементами договорів надання послуг та підряду, оскільки у зобов`язаннях підрядного типу результат виконаних робіт завжди має речову форму, то у зобов`язаннях про надання послуг результат діяльності виконавця не має речового змісту.  Корисний ефект від діяльності з надання послуги полягає не у вигляді певного осяжного матеріального результату, як це має місце при виконанні роботи, а полягає в самому процесі надання послуги. Сама ж послуга споживається у процесі її надання, тому її визначають як діяльність, спрямовану на задоволення будь-яких потреб, відтак, суд неправомірно ототожнив обов`язки відповідача за договором у вигляді одночасно надання послуг та виконання робіт.
Крім того, прокурор не погоджується з висновком суду, що встановлення ціни у договорах підряду та надання послуг є необов`язковим, а такі договори можуть бути безоплатними, оскільки, на думку апелянта, це прямо спростовується положеннями ч.1. ст.837 та ч.1 ст.901 ЦК України.
Також, як зазначає скаржник, сторонами не надано, а судом першої інстанції взагалі не досліджувалось питання чи відбувалась очистка водойми від водної рослинності за період дії договору, що є головною метою вказаного договору, отже, вказане свідчить про відсутність наміру здійснювати зариблення водойми саме з метою її очищення та незацікавленність Кілійського МУВГ при укладанні оспорюваного договору в отриманні якісних та своєчасних робіт, метою яких мало б бути покращення стану водойми та підтверджує той факт, що договір укладено саме з метою передачі земельної ділянки Товариству з обмеженою відповідальністю «Дунайагросервіс», яке, на думку апелянта, стало фактичним володільцем майна (штучної водойми підвідного каналу до насосної станції «ЗНС-1 Кілійської рисової зрошувальної системи») для здійснення останнім рибозведення.
Доводи інших учасників провадження у справі: 
20.01.2023 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ТОВ «Дунайагросервіс» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому посилаючись на те, що оскаржуване рішення було прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. 
01.02.2023 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Одеської обласної прокуратури надійшли пояснення щодо поданого відзиву ТОВ «Дунайагросервіс» на апеляційну скаргу. 
06.02.2023 Кілійського міжрайонного управління водного господарства надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому посилаючись на те, що оскаржуване рішення було прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. 
Рух справи у суді апеляційної інстанції.
Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи було визначено колегію суддів у складі: головуючого судді – Філінюка І.Г., суддів: Аленіна О.Ю., Богатиря К.В., що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями  від 06.12.2022.
На момент надходження апеляційної скарги матеріали справи №916/1728/22 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду не надходили. 
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 08.12.2022 доручено Господарському суду Одеської області невідкладно надіслати матеріали справи №916/1728/22 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду та відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 01.11.2022 по справі №916/1728/22 до надходження матеріалів справи з суду першої інстанції. 
14.12.2022 матеріали справи №916/1728/22 надійшли на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду. 
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.12.2022 апеляційну скаргу Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 01.11.2022 по справі №916/1728/22 – залишено без руху.
Встановлено Одеській обласній прокуратурі строк для усунення недоліків апеляційної скарги шляхом надання Південно-західному апеляційному господарському суду доказів сплати судового збору у розмірі 7443, 00 грн. - протягом 10 днів з дня вручення копії ухвали про залишення апеляційної скарги без руху. 
26.12.2022 до Південно – західного апеляційного господарського суд надійшла заява Одеської обласної прокуратури про продовження строку для усунення недоліків апеляційної скарги. 
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.01.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Одеської обласної прокуратури на  рішення Господарського суду Одеської області від 01.11.2022 по справі №916/1728/22.
Призначено розгляд апеляційної скарги Одеської обласної прокуратури на 28.02.2023 о 14:00 год.
У судовому засіданні Південно-західного апеляційного господарського суду 28.02.2023 оголошено перерву до 11.04.2023 о 12:00 год.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.02.2023 повідомлено учасників справи про те, що розгляд справи №   916/1728/22 відбудеться 11.04.2023 о 12:00 год. 
11.04.2023 у судовому засіданні прийняли участь Прокурор Лянна О.А., представник Кілійського міжрайонного управління водного господарства – Багно В.С. та представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Дунайагросервіс» - Баллан М.В. Представники інших сторін у судове засідання не з`явилися, хоча про дату, час та місце його проведення повідомлялися належним чином.
В матеріалах справи міститься заява Ізмаїльської районної державної адміністрації в якій позивач просив розглянути справи за відсутності свого представника. 
Явка представників сторін у судове засідання, призначене на 11.04.2023, не визнавалась апеляційним господарським судом обов`язковою, про наявність у сторін доказів, які відсутні у матеріалах справи та без дослідження яких неможливо розглянути справу №916/1728/22, до суду не повідомлялося.
В матеріалах справи також міститься клопотання Кілійського міжрайонного управління водного господарства про залучення до матеріалів справи доказів (вх.1948/22/Д8 від 27.02.2023), а саме Звіту НДІ «Держводекологія» про НДР впровадження та ефективності функціонування природно-штучного біомеліративного комплексу на водних об`єктах Кілійського міжрайонного управління водного господарства у 2022 році.
Дане клопотання розглянуто колегією суддів у судовому засіданні 28.02.2022 та відмовлено у його задоволенні (ухвала в протокольній формі), з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 3 ст. 269 ГПК України, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
У даному випадку, Звіт не був предметом дослідження при розгляді справи судом першої інстанції, оскільки даний доказ на момент винесення оскаржуваного рішення взагалі не існував, тому відповідно такий доказ не може прийматися до уваги судом апеляційної інстанції при перегляді рішення суду першої інстанції.
Під час судового засідання від 11.04.2023 прокурор підтримав вимоги за апеляційною скаргою та наполягав на її задоволенні. 
Представники відповідачів надали пояснення у відповідності до яких не погоджуються із доводами апеляційної скарги, просять залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін. 
Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови. 
Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Заслухавши пояснення представників учасників справи, розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи і їх повноту, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.
Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Заслухавши пояснення представників учасників справи, розглянувши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, перевіривши юридичну оцінку встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи і їх повноту, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.
Фактичні обставини справи встановлені судом. 
Розпорядженням Кілійської районної державної адміністрації від 15.01.1998 №21 Придунайському управлінню зрошувальних систем м. Кілія, Кілійського району передано у постійне користування земельну ділянку площею 533,55 га для будівництва та експлуатації міжгосподарських мереж, об`єктів та споруд водного господарства, на підставі якого видано Державний акт на право постійного користування землею серії ІІ-ОД №000538 від 16.06.1998, зареєстрований у Книзі записів державних актів на право постійного користування землею за №22. 
На зазначеній земельній ділянці, зокрема, розташований підвідний канал 
На острові Степовий довжиною 1300м, шириною по дну 10 м, по верху – 30 м, до дорівнює площі 3,9 га. Зазначений канал проходить територією Кілійської міської через о. Степовий Кілійського району Одеської області  (на даний час територія Кілійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області), бере початок із р. Дунай і закінчується біля шлюзу Кофа.
Підвідний канал на о. Степовий, відповідно до Додатку до Протоколу технічної Ради Кілійського МУВГ від 08.05.2020 №3, було включено до Переліку водних об`єктів, які ввійшли в Програму «Створення природно-штучного біомеліоративного комплексу (далі ПШБК) для забезпечення ефективної експлуатації водних об`єктів Кілійського міжрайонного управління водного господарства».
Зазначену Програму було розроблено на підставі зареєстрованого 12.10.2015 Державною службою інтелектуальної власності України Патенту на корисну модель №101959 «Спосіб покращення природної якості води та ефективності роботи спеціальних об`єктів водозабезпечення шляхом створення природно-штучного біомеліоративного комплексу». 
Як вбачається з матеріалів справи, моменту укладання договору передувала розробка:
- Методології запобігання біологічним загрозам (біоперешкодам) водних екосистем шляхом формування природно-штучного біомеліоративного комплексу, погодженої в період з квітня 2020 по грудень 2020 ДЗ "ДЕА", науково-технічною радою Держводагентства та інш. (т.1 а.с.180-222); 
- Технічного завдання на розробку Програми «Створення природно-штучного біомеліоративного комплексу для забезпечення ефективної експлуатації Козійського водосховища міжрайонного управління водного господарства» (т.1 а.с.172-179);
- Програми «Створення природно-штучного біомеліоративного комплексу для забезпечення ефективної експлуатації водних об`єктів Кілійського міжрайонного управління водного господарства» (т.1 а.с.138). 
31.07.2020 року між Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Дунайагросервіс» (Виконавець) було укладено договір № 409 по біологічному очищенню (біомеліорації) підвідного каналу на острові Степовий (далі – спірний договір).
Відповідно до п. 1.1. Договору за завданням Замовника Виконавець зобов`язався на свій ризик виконати та здати Замовнику в установлений Договором строк роботи, а Замовник зобов`язався надати Виконавцю у часткове користування для цілей цього Договору підвідний канал на острові Степовий Кілійського міжрайонного управління водного господарства (фронт робіт) і прийняти від Виконавця роботи.
Роботи вказані у п. 1.1. Договору - це роботи з біомеліорації (біологічного очищення від водної рослинності та біоперешкод) підвідного каналу на острові Степовий загальною площею водного дзеркала 3,9 га, шляхом забезпечення вселення, відтворення і життєдіяльності рослиноїдних риб-меліораторів, раків, іншої іхтіофлори і іхтіофауни, поліпшення умов їх існування та регулювання їх чисельності шляхом добування (вилову) для досягнення мети договору. (Площу водного дзеркала у розмірі 9,6 га у Договорі вказано помилково, оскільки відповідно до Програми «Створення природно-штучного біомеліоративного комплексу для забезпечення ефективної експлуатації водних об`єктів Кілійського міжрайонного управління водного господарства», розробленою на підставі Патенту на корисну модель № 101959, зареєстрованого в Державному реєстрі патентів України на корисні моделі 12.10.2015, площа підвідного каналу на острові Степовий складає 3,9 га).
Риби-меліоратори та раки в даному Договорі є власністю Виконавця і виступають інструментом (матеріально-товарними цінностями (МТЦ) виконання робіт по досягненню мети договору.
Згідно з п. 1.2. Договору метою договору є максимальна можлива очистка каналу від надлишкової кількості водної рослинності, фіто- та зоопланктону, інших домішок біологічного походження з метою зменшення витрат при його експлуатації та витрат на подачу води водокористувачам, а також формування води високої якості і збереження об`ємів води.
Відповідно до п. 1.6. вказаного договору, біоресурси не знаходяться у водосховищі в умовах природної волі та не підпадають під дію Закону України «Про рибне господарство», Закону України «Про аквакультуру».
Відповідно до п. 1.7. договору, у виконавця не виникає прав власності на водний об`єкт, ця угода не приховує передачу його в оренду виконавцю.
Відповідно до п. 2.1. укладеного договору, наслідком виконаних робіт за даним договором є біологічне очищення водойми від надлишкової рослинності та біоперешкод. пригнічення розвитку різних груп гідробіонтів та зниження трофності водойми.
Відповідно до п. 8.4.17 укладеного договору, виконавець зобов`язаний протягом дії договору відповідно до вимог Програми здійснювати вилов, з урахуванням біологічних показників для рослиноїдних риб та раків. А також, при необхідності, проводити вилов хижих та малоцінних видів риби, відповідно до вимог Програми.
Позов ґрунтується на тому, що укладений відповідачами договір по суті не містить характерних положень передбачених цивільним законодавством для договорів підряду/надання послуг та за своєю природою є прихованим договором позички державного майна - земельної ділянки з розташованим на ній водним об`єктом.
Так Прокурор зазначає, що: «як вбачається зі змісту оспорюваного Договору, останніми (відповідачами) не передбачено будь-яких обов`язків Кілійського МУВГ щодо проведення розрахунків за виконані ТОВ «Дунайагросервіс» роботи по вселенню рослиноїдних риб у підвідний канал на острові Степовий, тобто сторонами не визначено ціни робіт за договором. Також позивач стверджує, що на його думку сторони уклали договір позички по природі якої користування річчю вважається безоплатним. 
Також, в позові зазначено, що ТОВ «Дунайагросервіс», відповідно до договору по біологічному очищенню має право на вилучення старшевікових рослиноїдних риб, хижих риб та раків. З цього твердження Прокуратура припускає можливий об`єм вилову риби і допускає, що зазначена діяльність підпадає під сільськогосподарську діяльність із штучного розведення, утримання та вирощування об`єктів аквакультури. 
Крім того Прокурор стверджує, що правочин щодо земель державної власності водного фонду грубо порушує інтереси держави щодо порядку розпорядження землями державної власності. Відтак, фактично Кілійським МУВГ, прикриваючись “науковими обґрунтуваннями” (які у дійсності ним не виконуються) передано у безкоштовне користування строком на 20 років (з можливістю пролонгації строком на 15 років на тих самих умовах) підвідний канал на о. Степовий для здійснення його біологічного очищення, яке по суті становить господарську діяльність ТОВ «Дунайагросервіс» із риборозведення (вселення мальків та вилучення старшовікових видів риб).
Прокурор вказує, що строк, на який укладено договір (20 років) з можливістю пролонгації на 15 років свідчить про те, що ТОВ «Дунайагросервіс» за Договором проводить роботи не тільки по вселенню водних біоресурсів у водосховище, але й розведенню та по вилову риби для власних цілей, оскільки виконання робіт по вселенню біоресурсів не потребують значного проміжку часу та можуть виконуватися одноразово або кілька разів упродовж незначного періоду. Вищевказане додатково свідчить про те, що упродовж тривалого часу ТОВ «Дунайагросервіс» самостійно, на власний розсуд, використовуватиме водний об`єкт та земельну ділянку, на якій він розташований, для здійснення своєї господарської діяльності.
Отже, у позовній заяві Прокурор стверджує, що укладений між сторонами Договір № 409 від 31.07.2022 року за своїм змістом хоча і схожий на договір підряду/договір надання послуг, але аналіз його положень, а також суть фактичних правовідносин, які склалися між його учасниками дає підстави стверджувати, що насправді він є прихованим договором оренди чи позички, а тому наявні підстави для визнання судом недійсним договору та зобов`язання ТОВ «Дунайагросервіс» звільнити земельну ділянку з водним об`єктом (штучну водойму) у розпорядження Держави.
Позиція Південно – західного апеляційного господарського суду. 
З тексту позовної заяви вбачається, що позовні вимоги прокурора направлені, перш за все, на визнання укладеного між Кілійським МУВГ (Замовник) та ТОВ «Дунайагросервіс» (Виконавець) 31.07.2020 договору № 409 по біологічному очищенню (біомеліорації) підвідного каналу на острові Степовий, зміст якого, на думку прокурора, суперечить положенням   Цивільного кодексу України,   Земельного кодексу України, та який має ознаки договору позички.
Звертаючись із позовом про визнання недійсним правочину, прокурор згідно з вимогами статей 13, 74 ГПК України повинен довести наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення.
Приписами частини першої статті 215 Цивільного кодексу України визначено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, встановлених частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу, згідно з якою, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
При цьому зміст договору як дво- чи багатостороннього правочину становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору (статті 628 Цивільного кодексу України).
Тобто правова природа договору не залежить від його назви, а визначається з огляду на зміст, тому при оцінці відповідності волі сторін та укладеного договору фактичним правовідносинам, суд повинен надати правову оцінку його умовам, правам та обов`язкам сторін для визначення спрямованості як їх дій, так і певних правових наслідків.
Водночас, якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховання іншого правочину, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили. Правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, є удаваним (стаття 235 Цивільного кодексу України).
Верховний Суд неодноразово зазначав, що за удаваним правочином сторони умисно оформлюють один правочин, але між ними насправді встановлюються інші правовідносини. У такій ситуації існують два правочини: один - удаваний, а інший - той, який сторони дійсно мали на увазі. Отже, удаваний правочин своєю формою прикриває реальний правочин.
Встановивши під час розгляду справи, що правочин вчинений з метою приховати інший правочин, суд на підставі статті 235 ЦК України має визнати, що сторонами вчинено саме цей правочин, та вирішити спір із застосуванням норм, що регулюють цей правочин. Якщо правочин, який насправді вчинено, суперечить закону, суд ухвалює рішення про встановлення його нікчемності або про визнання його недійсним. Відповідні висновки викладені, зокрема, у постанові Верховного Суду Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 15.06.2018 у справі № 916/933/17, постанові Великої Палати Верховного Суду від 23.01.2019 у справі № 522/14890/16-ц та постановах Верховного Суду від 08.09.2021 у справі № 915/857/20, від 02.02.2022 у справі № 927/1099/20, від 03.11.2021 у справі № 918/1226/20.
Отже, вирішуючи питання щодо наявності підстав для визнання спірного договору недійсним, перш за все, вважає за необхідно надати оцінку правовій природі спірного договору, у зв`язку з чим колегія суддів зазначає наступне.
Згідно зі статтею 628 ЦК України зміст договору становлять умови, визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.
Так, статтею 901 ЦК України передбачено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
За умовами ч.1 ст. 902 ЦК України Виконавець повинен надати послугу особисто.
Згідно з частиною першою статті 903 Цивільного кодексу України якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.
Договір про надання послуг є двостороннім, оскільки виконавець і замовник наділені як правами, так і обов`язками. На виконавця покладено обов`язок надавати послугу і надано право одержувати відповідну плату. Замовник, у свою чергу, зобов`язаний оплатити послугу і наділений правом вимагати належного надання послуг з боку виконавця. Тобто замовник здійснює оплату фактично наданих послуг, якщо сторони не домовилися про інше.
В свою чергу частинами 1, 2 статті 837 ЦК України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.       
Згідно з приписами статті 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.
Частинами 1 та 3 статті 827 ЦК України передбачено, що за договором позички одна сторона (позичкодавець) безоплатно передає або зобов`язується передати другій стороні (користувачеві) річ для користування протягом встановленого строку. До договору позички застосовуються положення глави 58 цього Кодексу.
Отже, предметом договору про надання послуг є вчинення виконавцем певних дій або здійснення певної діяльності. Предметом договору є надання послуг різного роду за завданням замовника. Специфічні характеристики послуги відрізняють її від товару. Для послуги характерна непомітність (її не можна взяти в руки, зберігати, транспортувати, складувати); послуга є невичерпною (незалежно від кількості разів її надання її власні кількісні характеристики не змінюються). Всім послугам властива одна спільна ознака - результату передує здійснення дій, які не мають матеріального змісту, тобто під час надання послуг продається не сам результат, а дії, які до нього призвели.
Послуги відрізняються також від робіт. Якщо у зобов`язаннях підрядного типу результат виконаних робіт завжди має речову форму, то у зобов`язаннях про надання послуг результат діяльності виконавця не має речового змісту. Корисний ефект від діяльності з надання послуги полягає не у вигляді певного осяжного матеріального результату, як це має місце при виконанні роботи, а полягає в самому процесі надання послуги. Сама ж послуга споживається у процесі її надання, тому її визначають як діяльність, спрямовану на задоволення будь-яких потреб.
Натомість своєрідність договору позички полягає в тому, що передаючи річ у користування, позичкодавець не отримує зустрічного задоволення, прямої вигоди.
На відміну від договорів про надання послуг / підряду, договір позички укладається для отримання можливості користуватися земельною ділянкою (в тому числі землями, зайнятими об`єктом водного фонду) з використанням її корисних властивостей.
Надаючи правову оцінку умовам Договору №409 по біологічному очищенню (біомеліорації) підвідного каналу на острові Степовий від 31.07.2020, укладеного між ТОВ «Дунайагросервіс» та Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства, правам та обов`язкам сторін, з метою визначення спрямованості їх дій та правових наслідків, колегія суддів враховує наступне.
Відповідно до статті 14 Конституції України земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави. Право на землю гарантується. Це право набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону, а у статті 13 Конституції України серед іншого визначено, що земля та водні ресурси, які знаходяться в межах території України, є об`єктами права власності Українського народу, від імені якого відповідні права здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування у визначених межах.
У відповідності до статті 3 Водного кодексу України (далі - ВК України) усі води (водні об`єкти) на території України становлять її водний фонд. До водного фонду України належать:1) поверхневі води: природні водойми (озера); водотоки (річки, струмки); штучні водойми (водосховища, ставки) і канали, крім каналів на зрошувальних і осушувальних системах; інші водні об`єкти; 2) підземні води та джерела; 3) внутрішні морські води та територіальне море.
Згідно зі статтею 6 ВК України води (водні об`єкти) є виключно власністю Українського народу і надаються тільки у користування. Український народ здійснює право власності на води (водні об`єкти) через Верховну Раду України, Верховну Раду Автономної Республіки Крим і місцеві ради. Окремі повноваження щодо розпорядження водами (водними об`єктами) можуть надаватися відповідним органам виконавчої влади та Раді міністрів Автономної Республіки Крим.
До земель водного фонду належать землі, зайняті: морями, річками, озерами, водосховищами, іншими водоймами, болотами, а також островами; прибережними захисними смугами вздовж морів, річок та навколо водойм; гідротехнічними, іншими водогосподарськими спорудами та каналами, а також землі, виділені під смуги відведення для них; береговими смугами водних шляхів (частина перша статті 58 ЗК України, стаття 4 ВК України).
За матеріалами справи, земельна ділянка, на якій розташований підвідний канал на острові Степовий, належить на праві постійного користування    Кілійському міжрайонному управлінню водного господарства.
Статтею 95 ЗК України встановлено права землекористувачів, якими визначено, що землекористувачі, якщо інше не передбачено законом або договором, мають право: а) самостійно господарювати на землі; б) власності на посіви і насадження сільськогосподарських та інших культур, на вироблену продукцію; в) використовувати у встановленому порядку для власних потреб наявні на земельній ділянці загальнопоширені корисні копалини, торф, ліси, водні об`єкти, а також інші корисні властивості землі; г) на відшкодування збитків у випадках, передбачених законом; ґ) споруджувати жилі будинки, виробничі та інші будівлі і споруди. 
Згідно додатку №7 до Договору, підвідний канал до насосної станції «Дружба-1 Кілійської рисової зрошувальної системи» забезпечує транспортування Дунайської прісної води до насосної станції, є джерелом для зрошувальних систем, та забезпечення питною водою, перебуває на балансі відповідача Кілійського міжрайонного управління водного господарства. 
Визначаючи зміст права користування, суд першої інстанції вірно зауважив, що надання у користування певного об`єкта передбачає обмеження прав особи, що передає такий об`єкт у користування, та відповідно виникнення прав, у особи, яка набуває право користування.
Натомість, у даному випадку, як встановлено судом з аналізу умов Договору, жодних прав та обов`язків щодо земельної ділянки разом з розташованим на ній водним об`єктом ТОВ «Дунайагросервіс» передано не було, а Кілійське міжрайонне управління водного господарства продовжує володіти та користуватися каналом, який виконує в тому числі функції з постачання води, роботи з очищення якої проводяться ТОВ «Дунайагросервіс» на виконання умов Договору.
Як вірно зазначено місцевим господарським судом, що проведення робіт по біологічному очищенню Підвідного каналу на о. Степовий на підставі спірного договору – не свідчить про те, що Відповідач-2 отримав у володіння та користування земельну ділянку на якій розташоване вказане водосховище, або отримав у володіння та користування саме Підвідний каналі на о. Степовий. Як зазначалось вище, право постійного користування земельною ділянкою, на якій розташоване водосховище, належить Кілійському міжрайонному управлінню водного господарства. Вказане управління (Відповідач-1), незалежно від того які роботи з очистки цього водосховища виконуються Відповідачем-2, продовжує володіти і користуватися земельною ділянкою та Підвідним каналом на о. Степовий, яке розташоване на цій земельній ділянці.
Тобто, приймаючи до уваги, що передачі державного майна в користування Відповідачу-2 не мало місця – спірний договір не можна вважати договором позички, як це стверджує прокурор у позовній заяві.
З наданих відповідачами у справі пояснень та поданих доказів вбачається, що ТОВ «Дунайагросервіс» виконує визначені умовами Договору роботи /послуги, які фактично споживаються Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства в процесі здійснення ним своєї діяльності при експлуатації підвідного каналу на острові Степовий. 
Крім того, кінцевою метою послуг, що надаються, відповідно до умов Договору, є очистка каналу від надлишкової кількості водної рослинності та інших домішок біологічного походження, в тому числі з метою формування води високої якості, збереження її об`ємів.
Отже, вказані обставини свідчать про те, що спірний договір містить ознаки договору надання послуг та договору підряду.
Як вбачається з пункту 1.2. спірного договору, метою робіт з максимально можливої очистки водосховища від надлишкової кількості водної рослинності, фіто- та зоопланктону, інших домішок біологічного походження – є зменшення витрат при його експлуатації та витрат на подачу води водокористувачам, а також формування води високої якості і збереження об`ємів води.
Тобто, фактично ТОВ «Дунайагросервіс» по спірному договору прийняло на себе зобов`язання з надання Кілійському міжрайонному управлінню водного господарства послуги, яка споживається останнім в процесі здійснення ним своєї діяльності при експлуатації Підвідного каналу на о. Степовий. Вказані обставини свідчать про те, що спірний договір містить ознаки договору надання послуг.
При цьому, зазначеним договором, також, передбачено виконання Відповідачем-2  певних робіт, які є необхідними відповідно до Програми «Створення природно-штучного біомеліоративного комплексу для забезпечення ефективної експлуатації водних об`єктів Кілійського міжрайонного управління водного господарства». Тобто, у спірному договорі містяться ознаки виконання підрядних робіт, що регулюються Главою 61 ЦК України (Підряд).
Частинами 1-3 статті 6 ЦК України встановлено, що: 
1. Сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства.
2. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами.
3. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.
Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
За своєю правовою природою спірний договір – є змішаним договором з елементами договорів надання послуг та підряду, але ніяк не договором позички, приймаючи до уваги те, що Підвідним каналом на о. Степовий продовжує володіти та користуватись Кілійське міжрайонне управління водного господарства, а не ТОВ «Дунайагросервіс», і вода високої якості необхідна саме Відповідачу-1 для ефективної експлуатації Підвідного каналу на о. Степовий для транспортування Дунайської прісної води до насосних станцій «Кофа» та «НС-3», які обслуговують Кілійсько-Маяцьку та Кислицьку рисові зрошувальні системи, а також забезпечує водообмін озера Китай.
Щодо тверджень прокурора про відсутність у спірному договорі зобов`язань відповідача-1 по здійсненню оплати відповідачу-2 за виконану роботу (надані послуги), тобто невизначення ціни роботи (надання послуги), яка є істотною умовою для таких видів договорів, то слід зазначити, що конструкція ст.903 Цивільного кодексу України не вимагає обов`язкової оплатності наданих послуг, тобто, вказана норма ЦК України передбачає можливість безоплатного надання послуг, судова колегія зазначає наступне.
Як було вказано вище, з частини 1 статті 903 ЦК України витікає, що замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу, якщо  договором передбачено надання послуг за плату. Тобто, вказана на норма ЦК України передбачає можливість безоплатного надання послуг і , тому,  ціна договору – не є істотною умовою договору надання послуги.      
Відповідно ж до частини 2 статті  843 ЦК України, якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами.
Тобто, вказаною нормою, також, передбачено можливість не встановлення у договорі підряду ціни роботи, передбачено можливість її визначення за рішенням суду. По даній справі не вирішується спір щодо стягнення коштів за виконані підрядні роботи, що в даному випадку не потребує визначення ціни договору в судовому порядку. 
Так, частиною четвертою пункту 1.1. договору встановлено, що риби-меліоратори та раки в даному договорі є власністю Виконавця (Відповідач-2) і виступають інструментом (матеріально-товарними цінностями) виконання робіт по досягненню мети договору.
Дійсно, з огляду на вказані умови договору, у Відповідача-1 відсутні зобов`язання з оплати за виконані  роботи (надані послуги) з очистки водосховища від надлишкової кількості водної рослинності, фіто- та зоопланктону, інших домішок біологічного походження з метою зменшення витрат при його експлуатації та витрат на подачу води водокористувачам, а також формування води високої якості і збереження об`ємів води.  
Як зазначалось вище, відповідно до частини 3 статті 6 ЦК України - сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.
В даному випадку, пунктом 6.-7. спірного договору в редакції Угоди №1 від 30.09.2022р. про внесення змін до цього договору сторони врегулювали питання набуття права власності саме на додаткову (надлишкову) кількість риб-меліораторів, оскільки до цієї кількості можуть належати, як біомеліоранти, що були вселені в Підвідний канал на острові Степовий Відповідачем-2 на виконання спірного договору, так і риби-меліоратори, якими водосховище було додатково поповнено внаслідок природного збільшення популяції останніх.          
Також, цим пунктом договору сторонами на власний розсуд було погоджено можливість врахування тільки додаткової (надлишкової) кількості риб-меліорантів в якості відшкодування витрат при виконанні робіт та в якості винагороди Відповідача-2 за виконані роботи. 
Такі домовленості сторін відповідають положенням ч.3 ст.6 ЦК України та не суперечать вимогам чинного законодавства.
На думку колегії суддів, не доведеною з боку прокуратури також є наявність у визначеній в договорі діяльності відповідача ознак аквакультури (рибництва).
Так, за визначенням термінів, наведених у статті 1 Закону України «Про аквакультуру», аквакультура (рибництво) - це сільськогосподарська діяльність із штучного розведення, утримання та вирощування об`єктів аквакультури у повністю або частково контрольованих умовах для одержання сільськогосподарської продукції (продукції аквакультури) та її реалізації, виробництва кормів, відтворення біоресурсів, ведення селекційно-племінної роботи, інтродукції, переселення, акліматизації та реакліматизації гідробіонтів, поповнення запасів водних біоресурсів, збереження їх біорізноманіття, а також надання рекреаційних послуг.
Частиною 1 статті 13 зазначеного Закону встановлено, що за напрямами діяльності аквакультура може здійснюватися з метою: отримання товарної продукції аквакультури та її подальшої реалізації (товарна аквакультура); штучного розведення (відтворення), вирощування водних біоресурсів; надання рекреаційних послуг.
Водночас матеріали справи не містять та прокурором не доведено обставини отримання відповідачем 2 товарної продукції аквакультури та її подальшої реалізації (товарна аквакультура).
Твердження прокурора про обсяги водних біоресурсів, які матиме змогу отримувати щорічно відповідач 2, є припущеннями, які не ґрунтуються на належних та достовірних доказах, при цьому право відповідача на вилучення старшевікових видів риб та вилов хижих та малоцінних видів риб ґрунтується виключно на умовах договору та проводиться з метою уникнення канібалізму, заморів і перезариблення водного об`єкту, при цьому вилучення старшовікових туводних хижих видів риб – є обов`язковим  з огляду на те, що вони можуть нести загрозу для молоді вселених видів водних біоресурсів. 
Штучним розведенням (відтворенням) водних біоресурсів, відповідно до положень ч.1 ст. 1 Закону України «Про аквакультуру», є діяльність з розведення (відтворення), вирощування об`єктів аквакультури, пов`язана з їх подальшим вселенням у водні об`єкти (їх частини) для відновлення природних популяцій, поповнення запасів водних біоресурсів та збереження їх біорізноманіття.   
Натомість належними та допустимими доказами прокурором не доведено здійснення відповідачем 2 сільськогосподарської діяльності із штучного розведення, утримання та вирощування об`єктів аквакультури. При цьому вселення різноманітних видів біомеліоранта проводиться ТОВ «Дунайагросервіс» виключно на виконання і у відповідності до умов договору, з метою надання послуги з очищення каналу та води.
Твердження прокурора про те, що відповідач 2 за умовами оспорюваного договору при використанні підвідного каналу на о. Степовий фактично матиме змогу здійснювати щорічно вилов від 0,7816 до 1,863 тон водних біоресурсів, оскільки вилучення старшовікових групп риб на третій рік функціонування ПШБК на Підвідному каналі на о. Степовий – є обов`язковим з метою уникнення канібалізму, заморів і перезариблення водного об`єкту, а вилучення лише старшовікових туводних хижих видів риб – є обов`язковим  з огляду на те, що вони можуть нести загрозу для молоді вселених видів водних біоресурсів. Необхідність такого вилучення риб-вселенців і хижих риб передбачено Програмою “Створення природно-штучного біомеліоративного комплексу для забезпечення ефективної експлуатації водних об`єктів Кілійського міжрайонного управління водного господарства».
До матеріалів справи, також,  не надано доказів того, що ТОВ «Дунайагросервіс» розводило (відтворювало) або вирощувало риб-меліорантів та раків, які в подальшому, на виконання спірного договору, були вселені в Підвідний канал на о. Степовий.
За визначенням термінів, наведених у статті 1 Закону України «Про аквакультуру», рекреаційні послуги у сфері аквакультури - діяльність, пов`язана з організацією відпочинку, в тому числі з наданням права на здійснення любительського та спортивного добування (вилову) об`єктів аквакультури, а також створенням умов для спостереження за гідробіонтами з метою задоволення естетичних і пізнавальних потреб.
Не містять матеріали справи також доказів надання відповідачем рекреаційних послуг.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що прокурором не надано належних та допустимих доказів спрямованості волі сторін спірного договору на встановлення інших цивільно-правових відносин, ніж ті, які передбачені даним договором, та настання між сторонами такого договору інших прав та обов`язків ніж ті, які передбачені оспорюваним договором, з огляду на що відсутні правові підстави для визнання правочину недійсним, тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відмову у задоволенні позову в цій частині.
Колегія суддів також відзначає, що з матеріалів справи не вбачається, що поведінка сторін договору може викликати сумніви щодо реальності їх намірів на досягнення мети договору, адже укладенню договору передували вчинення дій, зокрема, щодо затвердження Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства технічного завдання на розробку Програми, а також розроблення цієї програми Науково-дослідним інститутом «Держводекологія».
Крім вимоги про визнання недійсним спірного договору позовна заява містить вимогу про зобов`язання ТОВ «Дунайагросервіс» звільнити штучну водойму підвідний канал на острові Степовий площею 3,9 га, яка знаходиться на території Кілійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області.
Обґрунтовуючи вказану позовну вимогу прокурор посилається на вимоги ст.1212 ЦК України, стверджуючи, що внаслідок недійсності спірного договору відпала підстава на якій Відповідачем 2 був набутий підвідний канал на острові Степовий площею 3,9 га
Частинами 1, 2 ст.1212 ЦК України встановлено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава на якій воно було набуте, згодом відпала.
Обґрунтування того, що Підвідний канал на острові Степовий площею 3,9 га не знаходиться в користуванні та володінні у ТОВ «Дунайагросервіс», колегією суддів здійснено в мотивувальній частині цього рішення щодо позовної вимоги про визнання недійсним спірного договору.    
Окрім того, оскільки позовна вимога про зобов`язання Відповідача-2 звільнити Підвідний канал на острові Степовий площею 3,9 га є похідною від вимоги про визнання недійсним, укладеного між відповідачами по справі, Договору № 409 по біологічному очищенню (біомеліорації) підвідного каналу на острові Степовий від 31.07.2020, укладений між Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства та товариством з обмеженою відповідальністю «Дунайагросервіс», підстав для задоволення якої не вбачається, отже місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про відмову у задоволенні цієї похідної позовної вимоги. 
Інші доводи апеляційної скарги також жодним чином не спростовують висновків, до яких дійшла колегія суддів та не доводять неправильність чи незаконність рішення, прийнятого судом першої інстанції.
Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).
Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Трофимчук проти України»).
Висновки апеляційного господарського суду.
Згідно статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Будь-яких підстав для скасування рішення Господарського суду Одеської області від 01.11.2022 по справі №916/1728/22 за результатами його апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено.
За вказаних обставин оскаржуване рішення Господарського суду Одеської області від 01.11.2022 по справі №916/1728/22 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга – залишенню без задоволення із віднесенням витрат на оплату судового збору за подачу апеляційної скарги на скаржника.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд –
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Одеської обласної прокуратури - залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Одеської області від 01.11.2022 у справі №916/1728/22 – залишити без змін.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Одеську обласну прокуратуру.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у строки, передбачені статтею 288 ГПК України.
Повний текст постанови складено 13.04.2023.

Головуючий суддя                                                                                І.Г. Філінюк 

Суддя                                                                                                    О.Ю. Аленін 

Суддя                                                                                                    К.В. Богатир