П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

28 квітня 2023 р.	м.Одеса	Справа № 420/16328/22	
Головуючий в 1 інстанції: Білостоцький О.В.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді –	Кравченка К.В.,	
судді –	Джабурія О.В.,	
судді –	Вербицької Н.В.,	

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Суворовської районної адміністрації Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року по справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Суворовської районної адміністрації Одеської міської ради про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії,–

В С Т А Н О В И В:
У листопаді 2022 року ФОП ОСОБА_1 (далі – позивач) звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Суворовської районної адміністрації Одеської міської ради (далі – відповідач, Суворовська РА), в якому просив: 
- визнати протиправними та скасувати листи-рішення Суворовської РА від 01.09.2022 року за №01-05-4/327вx, №01-05-4/328вx, №01-05-4/326вx щодо відмови ФОП ОСОБА_1 в розміщенні елементів вуличної торгівлі за адресами: АДРЕСА_1 ;
- зобов`язати Суворовську РА прийняти рішення за заявами ФОП ОСОБА_1 від 02.08.2022 року за №Ф1-117229-ю/л, №Ф1-117209-ю/л, №Ф1-117233-ю/л про надання узгодження на розміщення елементів вуличної торгівлі - лотків площею 6,0 кв.м., на період роботи 5 років по АДРЕСА_1 .
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем безпідставно та протиправно відмовлено позивачу в надані листів-рішень на розміщення елементів вуличної торгівлі за адресом АДРЕСА_1 .
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 27.02.2023 року з урахуванням ухвали про виправлення описки від 05.04.2023 року позов задоволено частково наступним чином:
- визнано протиправними та скасовано листи-рішення Суворовської РА від 01.09.2022 року за №01-05-4/327вx, №01-05-4/328вx, №01-05-4/326вx щодо відмови ФОП ОСОБА_1 в розміщенні елементів вуличної торгівлі за адресами: АДРЕСА_1 ;
- зобов`язано Суворовську РА повторно розглянути заяви ФОП ОСОБА_1 від 02.08.2022 року за №Ф1-117229-ю/л, №Ф1-117209-ю/л, №Ф1-117233-ю/л щодо узгодження трьох елементів вуличної торгівлі – лотків площею 6 кв.м., за адресою: АДРЕСА_1 , та прийняти відповідне рішення з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні;
- в задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Справу було розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи в порядку письмового провадження.
Не погоджуючись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ФОП ОСОБА_1 з 16.04.2008 року зареєстрований Суворівською районною адміністрацію Одеської міської ради, як фізична особа-підприємець за №2 556 000 0000 069402.
02.08.2022 року позивач через Центр надання адміністративних послуг Одеської міської ради звернувся до Суворівської РА із заявами №Ф1-117229-ю/л, №Ф1-117209-ю/л, №Ф1-117233-ю/л щодо узгодження трьох елементів вуличної торгівлі - лотків площею 6 кв.м., за адресою: АДРЕСА_1 , строком на п`ять років. 
При цьому, як слідує з матеріалів справи, що за вказаною адресою позивач вже тривалий час здійснює підприємницьку діяльність з використанням елементів вуличної торгівлі – лотків. 
Листами Суворівської РА від 01.09.2022 року №01-05-4/327вх, №01-05-4/328вх, №01-05-4/326вх позивачу було відмовлено в погодженні реалізації наміру розміщення елементів вуличної торгівлі – толків, площею 6 кв.м., змішаної групи товарів, з режимом роботи: 08:00-20:00 годин, на період роботи 5 років, за адресою: АДРЕСА_1 .
Такі відмови вмотивовані тим, що за результатами здійснення моніторингу району, аналізу звернень громадян та суб`єктів господарювання, для забезпечення сприятливих умов життєдіяльності мешканців району, Суворовською РА ініційована розробка схеми благоустрою пішохідної зони вул.Генерала Бочарова на ділянці від Кримського бульвару до перехрестя вул. Семена Палія, 118, з установкою елементів благоустрою, з урахування потреб мешканців прилеглих будинків. За таких обставин, розміщення додаткових елементів вуличної торгівлі за адресою: АДРЕСА_1 не є можливим.
В ході судового розгляду в заявах по суті справи, а також в апеляційній скарзі відповідач доповнив свою позицію щодо наведених у спірних листах-рішеннях підставах для відмови позивачу у погодженні розміщення торгівельних лотків по АДРЕСА_1 , зазначивши, що з 2019 року на адресу Суворовської РА постійно надходять скарги громадян та мешканців житлових будинків, що розташовані поруч з вказаною адресою, у тому числі і від людей, які мешкають по АДРЕСА_1 , стосовно негативного впливу на умови проживання внаслідок розміщення по вказаній вулиці елементів вуличної торгівлі у вигляді антисанітарного стану, перешкод вільного проходу, тощо, із клопотаннями щодо припинення вуличної торгівлі на пішохідній зоні уздовж вул. Генерала Бочарова взагалі, так і щодо належних конкретно позивачу об`єктів вуличної торгівлі на цій вулиці. 
Наявністю таких скарг Суворовська РА обґрунтовує необхідність припинення вуличної торгівлі на пішохідній зоні по вул. Генерала Бочарова на ділянці від Кримського бульвару до перехрестя вул. Семена Палія, 118, з установкою необхідних елементів благоустрою, а також вважає неприпустимим погоджувати позивачу розміщення ще трьох об`єктів вуличної торгівлі загальною площею 18 кв.м. біля будинку АДРЕСА_1 .
На підтвердження вказаних обставин відповідач, зокрема, долучив до матеріалів справи копії відповідних звернень голови ЖБК «Ленінський-32» від 16.12.2019 року, 18.09.2020 року, 11.05.2021 року, колективне звернення мешканців житлових будинків по АДРЕСА_1 від 25.06.2020 року, голови ОСББ «Комфорт-16» від 18.09.2020 року, ОСОБА_2 від 17.12.2020 року, 30.12.2020 року, 04.01.2021 року, мешканців будинку по АДРЕСА_1 від 25.11.2022 року. 
Позивач, заперечуючи проти таких аргументів, в своїх заявах по суті справи та у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що відповідач маніпулює вказаними зверненнями мешканців навколишніх будинків виключно з метою відмови саме позивачу у розміщенні об`єктів вуличної торгівлі, надаючи одночасно відповідні дозволи іншим суб`єктам господарювання при наявності вказаних вище скарг на вуличну торгівлю. Позивач також зазначає, що оцінка деяким з вказаних звернень мешканців вже була надана в рішенні Одеського окружного адміністративного суду від 06.08.2021 року по справі №420/7442/21, як таких, що не підтверджують порушення саме з боку ФОП ОСОБА_1 .. Зазначає, що за наслідками вказаних звернень відносно нього не було винесено жодного припису про усунення порушень санітарно-технічного стану та протоколів про накладення адміністративних штрафів, що свідчить про те, що ним не вчинялись відповідні порушення, про які вказує відповідач. Вказані звернення стосуються загальної проблеми утворення стихійної торгівлі у зазначеній місцевості та прохання відповідача вжити відповідні заходи для її вирішення, а не конкретно діяльності позивача та порушення ним відповідних санітарних чи інших норм. З приводу стихійної торгівлі він неодноразово звертався із відповідними заявами щодо припинення такої торгівлі. Позивач також вказує на те, що відсутні будь-які докази наведених у спірних листах-рішень обставин ініціювання відповідачем розробки схеми благоустрою пішохідної зони вул. Генерала Бочарова на ділянці від Кримського бульвару до перехрестя вул.Семена Палія, 118, яка б не передбачала розміщення на цій ділянці об`єктів вуличної торгівлі, що, на думку позивача, свідчить про надуманість наведених відповідачем у спірних листах-рішеннях причин для відмови позивачу у розміщення об`єктів вуличної торгівлі.
На підтвердження таких обставин позивач надав, зокрема, докази видачі дозволів на розміщення у вказаній вище пішохідній зоні об`єктів вуличної торгівлі ФОП ОСОБА_3 у 2020 році, ФОП ОСОБА_4 у 2022 році, а також лист Департаменту з благоустрою міста Одеської міської ради від 06.09.2022 року №01-13/22зпі.
Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що згідно листа Департаменту з благоустрою міста Одеської міської ради від 06.09.2022 року №01-13/22зпі, в Департаменті відсутня інформація щодо розміщення будь-яких елементів благоустрою у пішохідній зоні (вул. Генерала Бочарова на ділянці від Кримського бульвару до перехрестя вул. Семена Палія, 118). Також суд першої інстанції зазначив, що відповідачем не було жодним чином конкретизовано, в чому саме намір позивача щодо місця розташування елемента торгівлі не відповідає вимогам діючого законодавства, державним стандартам та актам органів місцевого самоврядування м.Одеси. Суд першої інстанції також дійшов висновку, що скарги мешканців прилеглих будинків, на які посилається відповідач, стосуються загальної проблеми утворення стихійної торгівлі, а не конкретно діяльності позивача та порушення ним відповідних санітарних чи інших норм.
Також суд першої інстанції зазначив, що відповідачем не було надано суду будь-яких доказів на підтвердження своїх намірів здійснити благоустрій пішохідної зони по вул. Генерала Бочарова.
В апеляційній скарзі Суворовська РА повторює свою позицію щодо правомірності наданих позивачу відмов у розміщенні торгівельних лотків по вул. Генерала Бочарова, 43, яка викладена у заявах відповідача по суті справи. 
Колегія суддів при вирішенні даного спору виходить з наступного.
Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
В Конституції України місцеве самоврядування закріплено як право територіальної громади самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України. Місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою в порядку, i встановленому законом, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування.
Суворовська РА є виконавчим органом Одеської міської ради і створена нею для виконання чітко визначених функцій місцевого самоврядування, повноваження Суворовської РА визначені положенням, затвердженим рішенням Одеської міської ради від 07.12.2016 року №1328-VII (із змінами, внесеними рішенням Одеської міської ради від 26.04.2017 року №1934-VII).
Відповідно до п.2.3 зазначеного Положення у сфері торгівлі, ресторанного господарства та побутового обслуговування райадміністрація:
- видає листи-рішення щодо можливості розміщення елементів вуличної торгівлі та тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території району, у тому числі в місцях відпочинку мешканців (парки, сквери, тощо);
- інформує управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради про видачу заявнику листа-рішення або іншого документу про можливість розміщення елемента вуличної торгівлі, тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності або про відмову в реалізації намірів розміщення елемента вуличної торгівлі, тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності.
Питання розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та елементів вуличної торгівлі на території міста Одеси врегульовано Правилами розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у місті Одесі, розробленими на підставі Закону України «Про місцеве самоврядування в України», ст.28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Закону України «Про благоустрій населених пунктів», та затвердженими рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013 року №3961-VI.
Відповідно до п.1.3 вказаних Правил, їх метою та завданням є:
- запровадження єдиних процедур при розміщенні тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності та елементів торгівлі;
- створення сприятливих умов для здійснення господарської діяльності у сфері розміщення тимчасових споруд та елементів торгівлі в комерційних цілях;
- упорядкування елементів міського середовища задля подолання проблем безсистемного, хаотичного розміщення та перенасиченості міського простору тимчасовими спорудами та елементами торгівлі;
- створення передумов для можливості скерованого, прогнозованого розвитку міста за допомогою єдиної електронної бази даних тимчасових споруд в м. Одесі;
- забезпечення сприятливих умов для жителів міста щодо задоволення дрібних соціально-побутових потреб шляхом користування послугами, які надаються власниками (користувачами) тимчасових споруд та елементів торгівлі, що спрямовано на підвищення якості проживання, відпочинку та оздоровлення населення;
- планування потреб міста;
- застосування механізмів впливу на розвиток об`єктів інфраструктури міста.
Порядок розміщення елементів вуличної торгівлі та повноваження Суворовської районної адміністрації при розгляді питань узгодження місць розміщення елементів вуличної торгівлі на території району регулюється розділом 13 Правил.
Пунктом 13.1 Правил визначено, що встановлення та розміщення елементів торгівлі здійснюється на підставі позитивної відповіді у вигляді листа - рішення та договору на право тимчасового користування місцями для розташування елементів торгівлі, який укладається з Уповноваженим органом. Лист-рішення - це письмове повідомлення яке надається особі, яка подала заяву на розміщення елементу торгівлі, відповідною за територіальною ознакою місця розміщення елементу торгівлі районною адміністрацією Одеські міської ради. В подальшому на підставі позитивного листа рішення укладається договір на право тимчасового користування місцями для розташування елементів торгівлі між Уповноваженим органом та Заявником. Уповноваженим органом визначено Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради.
Згідно п.13.6 Правил підставами для відмови у розміщенні елементу торгівлі є:
- подача неповного пакету документів, зазначених в п.13.5. цих Правил;
- в поданих документах виявлено недостовірну інформацію.
- зазначені підстави не є вичерпними.
Пунктом 13.7 Правил зазначено, що відповідність намірів щодо місця розташування елемента торгівлі положенням діючого законодавства, державним стандартам та актам органів місцевого самоврядування м. Одеси визначає відповідна районна адміністрація Одеської міської ради, яка протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви та доданих до неї документів зобов`язана письмово листом - рішенням проінформувати Заявника щодо можливості розміщення елемента торгівлі на запропонованому місці, або надати мотивовану відмову щодо реалізації намірів розміщення елемента торгівлі та повернути всі подані ним документи.
Таким чином, підставами для відмови відповідною районною адміністрацією Одеської міської ради у видачі відповідного дозволу на розміщення елементу торгівлі можуть бути не лише подання неповного пакету документів та виявлення недостовірної інформації в ньому, а й інші суттєві обставини, зокрема, локального характеру, що впливають на вирішення питання розміщення елементу торгівлі та узгоджуються з загальними принципами та цілями благоустрою населених пунктів.
Колегія суддів зазначає, що закріплені наведеними нормативними актами за Суворовською РА повноваження у вирішенні питань розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та елементів вуличної торгівлі відносяться до дискреційних повноважень цього органу місцевого самоврядування.
Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. 
Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.
Виходячи з того, що прийняття відповідачем спірних листів-рішень є реалізацію Суворовською РА своїх дискреційних повноважень, то, надаючи оцінку правомірності таким рішенням суду необхідно з`ясувати, зокрема, наступне: 
- чи діяв відповідач з легітимною метою?;
- чи відповідають такі рішення критеріям для їх оцінки, визначеним у ч.2 ст.2 КАС України:
- чи належно відповідач вмотивував спірні рішення, та чи не є воно свавільним або довільним, нераціональним, не підтвердженим доказами або ж помилковим щодо юридичних фактів, необ`єктивним або явно несправедливим?
Колегія суддів вважає, що відмова відповідача у розміщенні об`єктів вуличної торгівлі у вказаній вище пішохідній зоні з метою, яка визначена відповідачем у його завах по суті справи, тобто з метою повного припинення вуличної торгівлі у вказаній вище пішохідній зоні, з установкою необхідних елементів благоустрою, може вважатися легітимною метою для відмови у розміщенні таких об`єктів торгівлі.
В той же час колегія суддів вважає, що наявність зазначеної мети у відповідача, як юридичної особи – виконавчого органу місцевого самоврядування, повинна мати певне документальне підтвердження, зокрема, у вигляді відповідних рішень відповідача або Одеської міської ради чи її виконавчих органів, які б передбачали повну ліквідацію вуличної торгівлі у зазначеній пішохідній зоні та механізм реалізації такої мети у правовий спосіб з урахуванням здійснення на вказаній пішохідній зоні вуличної торгівлі суб`єктами господарювання на підставі ще діючих дозволів. 
Однак в ході розгляду даного спору відповідач не надав суду будь-яких доказів документального підтвердження існування такої мети в органах місцевого самоврядування міста Одеси. 
Суд першої інстанції вірно зауважив, що відповідач не надав суду жодного підтвердження тієї підстави для відмови, яка відображена у спірних листах-рішеннях, тобто доказів ініціювання відповідачем розробки схеми благоустрою пішохідної зони вул. Генерала Бочарова на ділянці від Кримського бульвару до перехрестя вул. Семена Палія, 118, та будь-яких доказів намірів здійснювати такий благоустрій вказаної пішохідної зони.
Отже, відповідач в ході судового розгляду не підтвердив наявність тієї легітимної мети для відмови позивачу у розміщенні об`єктів вуличної торгівлі у вказаній вище пішохідній зоні, на яку він послався у спірних листах-рішеннях та у заявах по суті справи.
Також суд першої інстанції вірно зазначив, що в оскаржуваних рішеннях не було жодним чином конкретизовано, чим намір позивача щодо розташування елемента торгівлі за вказаною вище адресою не відповідає вимогам діючого законодавства, державним стандартам та актам органів місцевого самоврядування м. Одеси.
Суд першої інстанції також вірно виходив з того, що посилання відповідача на скарги мешканців прилеглих територій від 25.06.2020 року, 17.12.2020 року, 30.12.2020 року, 04.01.2021 року стосуються загальної проблеми утворення стихійної торгівлі у зазначеній місцевості з проханням до відповідача вжити відповідних заходів для її вирішення, а не конкретно діяльності позивача. 
При цьому, як вірно зауважує позивач, відповідач не надав суду результатів вирішення Суворовською РА тих звернень мешканців прилеглих територій, на які є посилання у відзиві на позовні заяву, а також відсутні факти винесення позивачу приписів про усунення порушень санітарно-технічного стану та протоколів про накладення адміністративних штрафів, що не узгоджується з твердженнями відповідача про вчинення позивачем порушень санітарного стану, про які вказує відповідач. 
Також слід погодитися із запереченнями позивача щодо поданих відповідачем у цій справі скарг місцевих жителів, оцінка яким вже була надана в рішенні Одеського окружного адміністративного суду від 06.08.2021 року по справі №420/7442/21, а також із безпідставністю посилання відповідача на скаргу від місцевих жителів від 22.11.2022 року, оскільки така скарга надійшла до Суворовської РА вже після прийняття нею оскаржуваних рішень та не могла вплинути на їх прийняття. 
Таким чином, суд першої інстанції прийняв обґрунтоване рішення про визнання протиправними та скасування спірних листів-рішень.
Колегія суддів також погоджується із правомірністю застосування такого способу захисту прав позивача, як зобов`язання Суворовської РА повторно розглянути заяви позивача від 02.08.2022 року за №Ф1-117229-ю/л, №Ф1-117209-ю/л, №Ф1-117233-ю/л, оскільки такий спосіб захисту відповідає приписам абз.4 ч.4 ст.245 КАС України, відповідно до якого у випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні. 
Щодо посилань апелянта в апеляційній скарзі на те, що оскаржуваним рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 27.02.2023 року Суворовську РА було зобов`язано повторно розглянути заяви позивача, з якими позивач не звертався, колегія суддів зазначає, що ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 05.04.2023 року була виправлена допущена описка у даті та номерах заяв позивача шляхом викладення абзацу третього резолютивної частини вказаного рішення в наступній редакції:
«Зобов`язати Суворовську районну адміністрацію Одеської міської ради повторно розглянути заяви фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 від 02.08.2022 року за №Ф1-117229-ю/л, №Ф1-117209-ю/л, №Ф1-117233-ю/л щодо узгодження трьох елементів вуличної торгівлі лотків площею 6 кв.м, за адресою: АДРЕСА_1 , та прийняти відповідне рішення з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні».
Самостійне усунення судом першої інстанції допущеної описки відповідною ухвалою від 05.04.2023 року виключає необхідність внесення апеляційною інстанцією відповідних змін до оскаржуваного рішення суду першої інстанції. 
Оцінюючи викладене в сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до статті 316 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.311, ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.328, ст.329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Суворовської районної адміністрації Одеської міської ради - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року - без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення з підстав, передбачених ст.328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Кравченко К.В.	
Судді	    	Джабурія О.В.    Вербицька Н. В.