ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2023 року 
м. Київ

справа № 540/3994/20
адміністративне провадження № К/990/5681/22  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Соколова В.М.,
суддів: Єресько Л.О.,  Білак М.В., 

розглянувши в порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції матеріали електронної справи № 540/3994/20
за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 20 серпня 2021 року (суддя - Хом`якова В.В.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від         02 грудня 2021 року (головуючий суддя - Димерлій О.О., судді: Танасогло Т.М.,  Єщенко О.В.)
УСТАНОВИВ: 
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
1.           ОСОБА_1 (позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (ГУ ДПС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі, відповідач 1), Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (ГУ ДФС у Херсонській області, АР Крим та                        м. Севастополі, відповідач 2) у якому просив:
- скасувати наказ в.о. начальника Голови комісії з реорганізації ГУ ДФС у Херсонській області,             АР Крим та м. Севастополі від 09 листопада 2020 року №121-о «Про звільнення ОСОБА_1 із посади начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Херсонській області» (спірний наказ);
- поновити його на посаді начальника Нижньосірогозької державної податкової інспекції ГУ ДПС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі з 10 листопада 2020 року;
- стягнути з ГУ ДПС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.
2.          На обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що він є державним службовцем та працював на посаді начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області, на якій був поновлений з 09 травня 2020 року. Вважає, що спірним наказом його незаконно звільнено з державної служби, оскільки ДФС реорганізувалась в ДПС, при цьому скорочення штату або чисельності держслужбовців не відбулося. Поряд з цим зауважує, що йому не пропонували жодної вакантної посади в органах ДПС. У зв`язку з цим, просить задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
3.          Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 20 серпня 2021 року  позов задоволено частково.
4.          Скасовано спірний наказ про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу», пункту                1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (КЗпП України) у зв`язку з реорганізацією, скороченням чисельності та штату державних службовців. Поновлено його на посаді в ГУ ДПС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі, яка є рівнозначній посаді начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області шляхом переводу. Стягнуто з ГУ ДФС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 10 листопада 2020 року по 20 серпня 2021 року в сумі                      82 176 грн 90 коп. Рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання. У решті позовних вимог відмовлено.
5.          Вирішуючи спір, суд першої інстанції дійшов до висновку про наявність підстав для задоволення заявлених вимог щодо скасування спірного наказу, як такого, що є необґрунтованим, протиправним та порушує права позивача.
6.          Поновлюючи позивача на посаді в ГУ ДПС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі, яка є рівнозначною посаді начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області шляхом переводу, суд першої інстанції зауважив про те, що неможливо поновити ОСОБА_1 на посаді, з якої останній був звільнений, оскільки такої структури як Нижньосірогозьке відділення Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області немає.
7.          Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 грудня 2021 року апеляційну скаргу ГУ ДПС залишено без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 20 серпня 2021 року - без змін.
8.          Суд апеляційної інстанції при вирішенні спору погодився з висновками суду першої інстанції, що за обставин, установлених в цій справі, не можливо поновити позивача на посаді з якої його було звільнено, оскільки такої структури як Нижньосірогозьке відділення Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області немає. 
9.          Разом з тим, цей суд зазначив, що відповідно до правового висновку висловленого Верховним Судом у постановах від 29 липня 2020 року в справі № 802/3673/15-а та від 28 лютого  2019 року у справі 817/860/16 коли поновити позивача на посаді, з якої його звільнили і якої (формально) вже немає, неможливо, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, аналогічній тій, з якої його звільнили, і яка існує на дату поновлення.
10.          Апеляційний суд звернув увагу, що в Нижньосірогозькому районі створено іншу аналогічну структуру - Нижньосірогозька ДПІ ГУ ДПС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі, відтак вважав, що суд першої інстанції поновлюючи ОСОБА_1 на роботі в ГУ ДПС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі на посаді, яка є рівнозначною посаді начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області ефективно захистив порушене право позивача.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи
11.          Не погодившись із рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції в частині поновлення позивача в ГУ ДПС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі на посаді, яка рівнозначна тій посаді, яку останній обіймав (шляхом переводу), ГУ ДПС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі подало касаційну скаргу, у якій просить скасувати судові рішення в частині та прийняти в цій частині нове рішення, яким поновити позивача на посаді начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області, правонаступником якого є ГУ ДФС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі.
12.          Як на підставу оскарження рішення суду першої та апеляційної інстанцій (в частині) відповідач 1 послався на пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України). 
13.          На обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 викладеної вище статті скаржник зазначає, що суди при ухваленні рішень у даній справі застосували норми матеріального права частину першу статті 235 КЗпП України, частину першу та п`яту статті 104 Цивільного кодексу України (ЦКУ), статтю 41 Закону України «Про державну службу» без урахування висновків щодо застосування цих норм у подібних правовідносинах, викладених Верховним Судом у постановах  від 29 січня 2020 року у справі № 825/1017/17,  від 15 липня 2020 року у справі № 480/1449/18, від             31 травня 2021 року у справі № 0840/3202/18 (від 20 лютого 2019 року у справі №819/691/17), від 27 квітня 2021 року у справі №826/8332/17, від 11 лютого 2021 року у справі №640/21065/18, від           20 січня 2021 року у справі №640/18679/18, від 11 лютого 2021 року у справі № 826/9815/18, від          13 лютого 2018 року у справі №826/1460/16, від 06 лютого 2019 року у справі № 814/1793/17, від              13 лютого 2019  року у справі № 756/6746/16-ц.
14.          На думку скаржника, позивача безпідставно поновлено в ГУ ДПС у Херсонській області,            АР Крим та м. Севастополі на посаді, яка рівнозначна посаді начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області, тобто на посаді яку він не займав. Відповідач вважає, що позивача має бути поновлено на тій посаді з якої його звільнено.
15.          На обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає, що наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування статті 41 Закону України «Про державну службу» в сукупності з частиною першою статті 235 КЗпП України, оскільки поновлення на роботі звільненого працівника та встановлення способу поновлення - шляхом переводу, на думку скаржника, порушує норми права.
16.          Обґрунтовуючи свою касаційну скаргу відповідач висловлює незгоду із тим, що суди попередніх інстанцій при прийняті оскаржуваних рішень не врахували висновків Верховного Суду щодо застосування статті 235 КЗпП України та 104 ЦКУ саме того, що у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі в тому самому органі та на тій посаді з якої цим органом був звільнений, в даному випадку на посаді - начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області, незалежно від того яка структура існує в органі на момент поновлення.
17.          Скаржник зазначає, що за відсутності посади, поновлення відбувається на позаштатній посаді, з якої особу було звільнено. У вказаний спосіб відповідач діяв під час першого звільнення позивача, коли на виконання рішення суду у справі №540/1437/20 ОСОБА_1 поновлено на посаді начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ Головного управління ДФС у Херсонській області, яка вже не існувала у структурі органу.
18.          Водночас скаржник зауважив, що спосіб виконання рішення про поновлення на посаді шляхом переведення не може бути реалізовано. Так поновлення працівника на роботі встановлене нормами частини першої статті 235 КЗпП не передбачає проведення процедури переведення, так як звільнений працівник до моменту його поновлення не може бути переведений.
19.          Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Соколова В.М., суддів Білак М.В., Єресько Л.О. ухвалою від 18 квітня 2022 року відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою. 
20.          Позивач правом подання відзиву на касаційну скаргу не скористався, що відповідно до частини четвертої статті 338 КАС України не є перешкодою для перегляду оскаржуваних судових рішень.
21.          Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. від 11 квітня 2023 року справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини
22.           18 грудня 2018 року постановою Кабінету Міністрів України № 1200 «Про утворення Державної податкової служби України та Державної митної служби України» (із змінами внесеними постановою КМУ № 846 від 25 вересня 2019 року) розпочато проведення реорганізації ДФС України шляхом поділу на ДПС України та ДМС України, які є правонаступниками майна, прав та обов`язків реорганізованої ДФС у відповідних сферах діяльності.
23.          Постановою КМУ від 19 червня 2019 року № 537 (із змінами внесеними постановою КМУ           № 846 від 25 вересня 2019 року) реорганізовано територіальні органи ДФС шляхом приєднання їх до відповідних територіальних органів ДПС. У пунктах  3, 4 цієї постанови зазначено, що територіальні органи ДФС, які реорганізуються, продовжують здійснювати свої повноваження до передачі таких повноважень територіальним органам ДПС та центрального органу виконавчої влади, на який покладається обов`язок забезпечення запобігання, виявлення, припинення, розслідування та розкриття кримінальних правопорушень, об`єктом яких є фінансові інтереси держави та/або місцевого самоврядування, що віднесені до його підслідності відповідно до Кримінального процесуального кодексу України; визнано територіальні органи ДПС правонаступниками майна, прав та обов`язків територіальних органів ДФС, що реорганізуються ... у відповідних сферах діяльності.
24.          Наказом ДФС України від 31 липня 2019 року № 7-рг розпочато реорганізацію головних управлінь ДФС в областях, утворено комісії з реорганізації.
25.          Наказом ГУ ДФС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі від 01 серпня 2019 року № 1000 (із змінами) розпочато реорганізацію ГУ ДФС у Херсонській області, АР Крим та                            м. Севастополі шляхом приєднання до ГУ ДПС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі, вирішено закрити відокремлені структурні підрозділи ГУ ДФС у Херсонській області, АР Крим та            м. Севастополі. Відповідно до наказів ГУ ДФС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі від 13 травня 2020 року про введення в дію організаційної структури на 2020 рік (№20) та про введення в дію штатного розпису на 2020 рік (№6-ф) чисельність ГУ ДФС у Херсонській області, АР Крим та         м. Севастополі з 686 осіб зменшено до 104 осіб. 
26.          Таке скорочення обумовлено тим, що всі районні державні податкові інспекції стали функціонувати в структурі ГУ ДПС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі. 
27.          До скорочення штату ГУ ДФС структурний підрозділ - Генічеська ОДПІ мала у штаті                    35 одиниць, в тому числі Нижньосірогозьке відділення 6 штатних одиниць.
28.          У липні 2019 року затверджено Положення про ГУ ДПС у Херсонській області, АР Крим та               м. Севастополі та 31 липня 2019 року зареєстровано в ЄДРПОУ.
29.          З січня 2020 року введено в дію організаційну структуру ГУ ДПС області та штатний розпис. Згідно з останніми змінами - загальна кількість штатних посад 600 осіб, в тому числі Нижньосірогозька ДПІ  - 3  штатних одиниці (накази від 02 січня 2020 року № 1 та від 03 лютого 2020 року № 5-ф).
30.          У зв`язку з уведенням у дію нового штатного розпису ГУ ДПІ області значно скоротилась чисельність ГУ ДФС області, функції реалізації податкової політики з адміністрування податків, реалізації державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями передано ДПС України, у органів фіскальної служби залишились функції, пов`язані з реалізацією державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового законодавства, законодавства з питань сплати єдиного внеску, здійснюючи оперативно-розшукову, кримінальну процесуальну та охоронну функції. Досліджуючи штатні розписи ГУ ДПС та ГУ ДФС до та після оптимізації структури на предмет скорочення штату, суд першої інстанції зазнакчив, що в ГУ ДФС області замість                  686 штатних одиниць залишилось 104 од. (в основному залишились працівники податкової міліції та керівництво), а в ГУ ДПС області виникло нових 600 штатних одиниць.
31.          З травня 2020 року Нижньосірогозьке відділення Генічеської ОДПІ вже було відсутнє у структурі ДФС області. Згідно витягу Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Генічеська ОДПІ (код      39471254) є припиненою 07 травня 2019 року в результаті її реорганізації.
32.          У вересні 2020 року затверджено Положення про Нижньосірогозьку ДПІ ГУ ДПС, яка є структурним підрозділом Головного управління, очолює ДПІ начальник, якого призначає та звільняє ГУ ДПС (наказом ГУ ДПС від 11 вересня 2020 року № 746).
33.          Під час першого звільнення позивача у травні 2020 року суд першої інстанції, з яким погодився суд  апеляційної інстанції, у справі № 540/1437/20 дійшов висновків що звільнення позивача відбулось незаконно, а тому скасував наказ про звільнення та зобов`язав поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області з 09 травня 2020 року.
33.          Наказом в.о. начальника ГУ ДФС від 08 вересня 2020 року №104-о ОСОБА_1 поновлений на посаді начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області (з 09 травня 2020 року).
34.          Одночасно з поновленням позивача на посаді, наказом ГУ ДФС у Херсонській області,                 АР Крим та м. Севастополі від 08 вересня 2020 року № 105-о «Про попередження щодо наступного вивільнення» у відповідності до приписів частини шостої статті 49 КЗпП України ОСОБА_1 попереджено про можливе наступне вивільнення із займаної посади не раніше ніж за                                30 календарних днів з дати ознайомлення з попередженням на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» та пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, у зв`язку з реорганізацією, скороченням чисельності та штату державних службовців, з дотриманням вимог чинного законодавства України.
35.          При попередженні ніяких інших посад в ГУ ДФС у Херсонській області, АР Крим та                          м. Севастополі або ГУ ДПС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі позивачу не пропонувалось.
36.          Наказом в.о. начальника голови комісії з реорганізації ГУ ДФС у Херсонській області,                      АР Крим та м. Севастополі від 09 листопада 2020 року №121-о, було припинено державну службу та звільнено ОСОБА_1 з посади начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області у зв`язку з реорганізацією, скороченням чисельності та штату державних службовців, відповідно до пункту 1 частини першої статті  87 Закону України «Про державну службу», пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
37.          Уважаючи своє друге (повторне) звільнення незаконним, позивач звернувся до за захистом своїх порушених прав.
Нормативне регулювання
38.          Спеціальним законом, який регулює відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, є Закон №889-VIII (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин). 
39.          Частиною п`ятою статті 22 Закону №889-VIII визначено, що у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися без обов`язкового проведення конкурсу.
40.          Відповідно до пункту 2 частини першої статті 41 Закону №889-VIII державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійних компетентностей може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.
41.          Згідно з пунктом 4 частини першої статті 83 Закону №889-VIII державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення.
42.          Приписами частини першої статті 87 Закону №889-VIII визначено, що підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема: 1) скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу; 1-1) ліквідація державного органу.
43.          За змістом абзацу першого частини третьої статті 87 Закону №889-VIII суб`єкт призначення  або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за                              30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.
44.          Рівнозначна посада - посада державної служби, що належить до однієї підкатегорії посад державної служби з урахуванням рівнів державних органів.
45.          Відповідно до статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані роботодавцем лише у визначених випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої цієї статті). 
Позиція Верховного Суду
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.
46.          Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
47.          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
48.          Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина третя статті 341 КАС України).
49.          Як установлено судами попередніх інстанцій, ОСОБА_1 звільнено з посади начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» та пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку з реорганізацією, скороченням чисельності та штату державних службовців.
50.          Вирішуючи спір суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновків про наявність підстав для задоволення позовних вимог про скасування спірного наказу та поновлення на роботі незаконно звільненого  працівника. Поряд з цим для належного та ефективного способу захитсу порушеного права позивача поновили останнього на посаді в органі ДПС, рівнозначній тій яку він займав в ДФС. 
51.          Суди зазначили, що такий спосіб захисту при вирішені спірного питання, коли поновити позивача на посаді, з якої його звільнили і якої (формально) вже немає, неможливо, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, аналогічній тій, з якої його звільнили, і яка існує на дату поновлення - відповідає правовій позиції, викладеній Верховним Судом у постановах від 29 липня 2020 року у справі № 802/3673/15-а та від 28 лютого 2019 року у справі 817/860/16.
52.          Касаційне провадження у цій справі відкрите на підставі пунктів 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідно до якого підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо: суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку (пункт 1); якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання  застосування норми права у подібних правовідносинах (пункт 3).
53.          Згідно із доводами касаційної скарги (пункт 1) в оскаржуваних судових рішеннях суди  попередніх інстанцій застосували статті 235 КЗпП України, 104 ЦКУ та 41 Закону України «Про державну службу» без урахування висновків, викладених Верховним Судом у постановах  від                    29 січня 2020 року у справі № 825/1017/17,  від 15 липня 2020 року у справі № 480/1449/18, від               31 травня 2021 року у справі № 0840/3202/18 (від 20 лютого 2019 року у справі №819/691/17), від 27 квітня 2021 року у справі №826/8332/17, від 11 лютого 2021 року у справі №640/21065/18, від            20 січня 2021 року у справі №640/18679/18, від 11 лютого 2021 року у справі № 826/9815/18, від           13 лютого 2018 року у справі №826/1460/16, від 06 лютого 2019 року у справі № 814/1793/17, від          13 лютого 2019  року у справі № 756/6746/16-ц.
54.          Надаючи оцінку вказаним доводам ГУ ДПС у Херсонській області, АР Крим та                                 м. Севастополі, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, Верховний Суд зазначає, що норми КЗпП України передбачають засоби правового захисту працівників, звільнення яких визнане незаконним. Так, за змістом частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
55.          Отже скасування наказу про звільнення працівника із займаної посади, у силу вимог частини першої статті 235 КЗпП України, є підставою для його поновлення на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При цьому, поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи.
56.          Особливість цієї справи полягає у тому, що під час трудових відносин позивача, відбулася неодноразова реорганізація державних органів, уповноважених виконувати відповідні завдання і функції. 
57.          Зокрема, трудові відносини позивача були оформлені в територіальному органі ГУ ДФС у Херсонській області, яке в подальшому було перейменовано на ГУ ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі, яке є правонаступником.
58.          Отже, спір у даній справі наразі стосується відносин щодо проходження та припинення державної служби позивача в ГУ ДФС у Херсонській області, АР Крим та м.Севастополі.
59.          Надаючи оцінку доводам касаційної скарги про те, що висновки судів попередніх інстанцій в частині щодо поновлення на роботі (посаді) з якої відбулося незаконне звільнення працівника або іншій рівнозначній посаді не відповідають висновкам Верховного Суду, колегія суддів виходить з такого.
60.          Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
61.          Крім того, відповідно до пункту 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 № 9 роз`яснено, що працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де зберігалося його попереднє місце роботи.
62.          При ліквідації підприємства (установи, організації) правила пункт 1 статті 40 КЗпП України можуть застосовуватись і в тих випадках, коли після припинення його діяльності одночасно утворюється нове підприємство. В цих випадках працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.
63.          Вказана правова позиція відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 січня 2020  року по справі № 825/1017/17.
64.          15 липня 2020 року Верховний Суд у справі № 480/1449/18 визнав за необхідне виключити з резолютивної частини рішення суду першої інстанції вказівку про поновлення на роботі «або на іншій рівнозначній посаді за вибором позивача», оскільки згідно з частиною першою статті 235 КЗпП України в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
65.          У постановах Верховного Суду від 27 квітня 2021 року в справі № 826/8332/17, від 31 травня 2021 року справа № 0840/3202/18 та від 27 квітня 2021 року у справі №826/8332/17 суд зазначив, що ураховуючи приписи частини 1 статті 235 КЗпП України, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулося незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі. Відтак, звільненого без законної підстави працівника має бути поновлено на попередній роботі, а не на іншій рівнозначній посаді як того бажає Позивач.
66.          Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 2401 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 20 лютого 2019 року у справі № 819/691/17, від 20 січня 2021 року справа №640/18679/18.
67.          У постанові від 11 лютого 2021 року справа №640/21065/18 Верховний Суд також не погодився із застосованим судами попередніх інстанцій способом захисту порушених прав позивача шляхом покладення на ДФС обов`язку поновити його на посаді, що є рівнозначною посаді заступника начальника Запорізької митниці ДФС. У цій справі Суд зазначив, що зробивши правильний висновок про незаконність звільнення позивача, суди попередніх інстанцій не поновили його на роботі (конкретній посаді). 
68.          У постановах від 11 лютого 2021 року у справі № 826/9815/18, від 13 лютого 2018 року у справі №826/1460/16, від 06 лютого 2019 року у справі № 814/1793/17, від 13 лютого 2019  року у справі № 756/6746/16-ц Верховний Суд, вирішуючи питання поновлення осіб на посадах публічної служби після їх незаконного звільнення, звернув увагу, що за правилами частин першої та п`ятої статті 104 Цивільного кодексу України юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників. Юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.
69.          У наведених постановах Верховний Суд зазначив, що Постанова № 1200 та Розпорядження № 682-р свідчать про компетенційне адміністративне (публічне) правонаступництво ДПС України, тобто про перехід до ДПС України функцій ДФС України у сфері реалізації державної податкової політики, державної політики з адміністрування єдиного внеску.
70.          Верховний Суд зауважив, що у такому випадку заміна ДФС України як відповідача може мати місце виключно у випадку фактичного її вибуття унаслідок припинення.
71.          Ураховуючи, що суть спору, зокрема у справі №826/9815/18 не стосується публічно-владних функцій, що були передані ДПС України, і на момент вирішення судом питання про заміну відповідача до Реєстру не був унесений запис про припинення ДФС України, у наведених справах Верховний Суд визнав передчасними висновки судів попередніх інстанцій щодо вибуття ДФС України і наявності підстав для її заміни на ДПС України.
72.          Додатково у постанові від 18 квітня 2022 року у справі № 826/18481/14 Верховний Суд зазначив, що правонаступником Міністерства доходів і зборів є Державна фіскальна служба України і в цьому випадку Міністерство доходів і зборів не може бути замінено на Державну податкову службу України до фактичного вибуття Державної фіскальної служби України унаслідок припинення.
73.          Такий висновок узгоджується також з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 11 лютого 2021 року у справі № 826/9815/18, у якій Верховний Суд, вирішуючи питання правонаступництва органів публічного управління, виходив із специфіки публічно-правових відносин, а саме: тієї обставини, що повноваження відповідних державних органів не є статичними і можуть передаватися від одного органу до іншого у випадку зміни законодавства. При цьому, такий перехід може не збігатися у часі з юридичним припиненням суб`єкта владних повноважень унаслідок реорганізації чи ліквідації.
74.          У наведеній постанові Верховний Суд сформулював правовий висновок, відповідно до якого, якщо спір виник з приводу реалізації суб`єктом владних повноважень, що припиняється, його компетенції, підстави для правонаступництва виникають з моменту його вибуття з правовідносин, щодо яких виник спір, унаслідок, зокрема, передачі розпорядчим актом Кабінету Міністрів України його адміністративної компетенції іншому (іншим) суб`єктам владних повноважень.
75.          Якщо спір виник у відносинах, що не пов`язані з реалізацією суб`єктом владних повноважень його компетенції, підстави для правонаступництва виникають з моменту припинення сторони - суб`єкта владних повноважень (повне правонаступництво).
76.          У випадку повного правонаступництва до правонаступника переходять права та обов`язки юридичної особи, які стосуються не лише майнових правовідносин, але і правовідносин з приводу проходження публічної служби, зокрема, в частині продовження дії трудового договору з працівниками.
77.          Такий підхід ґрунтується на конституційних принципах безперервності процесу державного управління та відповідальності держави перед людиною за свою діяльність.
78.          У постанові від 12 червня 2018 року у справі № 2а-23895/09/1270 Верховний Суд указав на те, що правонаступництво у сфері управлінської діяльності органів державної влади (публічне правонаступництво) передбачає повне або часткове передання (набуття) адміністративної компетенції одного суб`єкта владних повноважень (суб`єкта публічної адміністрації) до іншого або внаслідок припинення первісного суб`єкта, або внаслідок повного чи часткового припинення його адміністративної компетенції.
79.          Повертаючись до обставин цієї справи, колегія суддів звертає увагу, що спірним наказом позивача звільнено, в даному випадку з посади начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ Головного управління ДФС у Херсонській області.
80.          Визначаючи що, не має можливості поновити ОСОБА_1 на посаді, з якої він був звільнений, оскільки такої структури як Нижньосірогозьке відділення Генічеської ОДПІ в результаті її реорганізації та припинення (з 07 травня 2019 року) немає, суди попередніх інстанцій прийняли до уваги факт створення іншої аналогічної структури - Нижньосірогозька ДПІ ГУ ДПС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі. Зауважили, що однозначних доказів того, що посада керівника новоутвореного підрозділу є рівнозначною посаді, з якої звільнили позивача не має. За такої умови поновили позивача на посаді в новоствореному органі (ГУ ДПС), яка є рівнозначній посаді начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі шляхом переводу.
81.          Суди зосередились на тому, що посада яку обіймав позивач уже не існує і саме від цього відштовхувались обираючи спосіб захисту порушених прав позивача.
82.          Разом з тим не звернувши увагу, що суб`єктом призначення і звільнення позивача в даному випадку є ГУ ДФС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі суди не дослідили питання компетенційного правонаступництва указаного органу так само як і не встановили чи було внесено до Єдиного державного реєстру записи про припинення відповідного органу, зокрема ГУ ДФС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі.
83.          Проте, встановлення цих обставин має значення для правильного вирішення цієї справи. Без установлення означених обставин, які мають вирішальне значення для вирішення спору, суд касаційної інстанції, як суд права (а не факту), позбавлений, в силу приписів статті 341 КАС України, можливості ухвалити власне рішення в цій справі, і повинен направити справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. 
84.          Водночас в аспекті аргументів касаційної скарги про неправильне застосування судами попередніх інстанцій положень статті 235 КЗпП України, колегія суддів уважає за необхідне зазначити, що у площині спірних правовідносин при вирішенні судом питання поновлення працівника йдеться не стільки про назву посади публічної служби і коло повноважень за цією посадою, на якій його належить поновити, скільки про необхідність відновити порушене право позивача працювати на посаді публічної служби шляхом його поновлення саме в тому органі (інституції), з посади у якому його було протиправно звільнено.
85.          Верховний Суд у своїй практиці неодноразово наголошував, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
86.          При цьому, повноваження суду при вирішенні трудового спору про поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця.
87.          Так, повноваження щодо призначення працівника в порядку переведення на відповідну посаду, згідно із затвердженим штатним розписом в новоствореній юридичній особі, яка є правонаступником роботодавця, є винятковою компетенцією роботодавця і суд, як орган, що розглядає трудовий спір, не повинен і не може втручатися у здійснення дискреційних повноважень державного органу.
88.          Обов`язок по працевлаштуванню незаконно звільненого працівника покладений на роботодавця, яким у випадку реорганізації державної установи є її правонаступник, якому передані відповідні завдання і функції.
89.          Аналогічну правову позицію неодноразово висловлював Верховний Суд, зокрема, у постановах від 19 грудня 2018 року №807/2391/15, від 26 травня 2021 року у справі              №260/261/20, від 27 квітня 2021 року в справі №826/8332/17, від 20 січня 2021 року у справі №640/18679/18, від 20 січня 2021 року у справі №804/958/16, від 11 лютого 2021 року у справі №640/21065/18, від 31 травня 2021 року у справі №0840/3202/18, від 06 липня 2021 року у справі №640/3456/20, від 06 липня 2021 року у справі №640/1627/20, від 03 червня 2020 року у справі №817/3431/14, від 21 жовтня 2021 року у справі № 809/2894/13-а.
90.          Отже, ураховуючи вищенаведену практику Верховного Суду щодо застосування положень статті 235 КЗпП України, позивач повинен бути поновленим саме на посаді, з якої його було протиправно звільнено, тобто на посаді - начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області, АР Крим та м.Севастополі, що і було одним із доводів касаційної скарги. 
91.          Таким чином, аргументи, викладені у касаційній скарзі про те, що в оскаржуваних судових рішеннях суди попередніх інстанцій застосували приписи частини першої статті 235 КЗпП України без урахування висновків, викладених  Верховним Судом у постановах  від 29 січня 2020 року у справі № 825/1017/17,  від 15 липня 2020 року у справі № 480/1449/18, від 31 травня 2021 року у справі № 0840/3202/18 (від 20 лютого 2019 року у справі №819/691/17), від 27 квітня 2021 року у справі №826/8332/17, від 11 лютого 2021 року у справі №640/21065/18, від 20 січня 2021 року у справі №640/18679/18 знайшли своє підтвердження.
92.          Поряд із цим помилковим є посилання суду апеляційної інстанції на правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 29 липня 2020 року в справі № 802/3673/15-а та від            28 лютого  2019 року у справі № 817/860/16.
93.          Так, у справі № 802/3673/15-а Верховний Суд виходив з того, що суд апеляційної інстанції постановив поновити позивача зовсім на іншій посаді, аніж та яку він обіймав і з якої був  звільнений, а тому, за таких обставин, для належного способу захисту порушеного права позивача в частині його поновлення на посаді прийняв нове рішення, яким поновив його на посаді з якої його було звільнено.
94.          У справі №817/860/16 Верховний Суд вказав, що у резолютивній частині постанови суд апеляційної інстанції поновив позивача на посаді на якій позивач працювала до того, як її звільнили, але після організаційних змін у Прокуратурі (які по суті полягали у перейменуванні відділу, відповідно і назв посад) вказана посада змінила свою назву, тому на дату постановлення судового рішення апеляційного суду посади, на яку поновили позивача, вже не існує. З огляду на зазначене колегія суддів у цій справі дійшла висновку, що постанова суду апеляційної інстанції є помилковою тільки в частині поновлення на посаді, з якої звільнили позивача, а тому скасувавши в такій частині рішення, ухвалила нове про поновлення позивача на відповідній посаді.
95.          Підсумовуючи наведене колегія суддів зазначає, що суд апеляційної інстанції застосував до спірних правовідносин не релевантну практику, натомість не врахував сформовану Верховним Судом правову позицію стосовно необхідності поновлення працівника саме на тій посаді, з якої його звільнили, та неможливість поновлення на рівнозначній посаді шляхом «переводу».
96.          Верховний Суд зауважує, що касаційна скарга не містить доводів щодо незгоди скаржника із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій у частині задоволення позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, а також у частині стягнення на користь позивача суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а тому відповідно до положень частини першої статті 341 КАС України Верховний Суд не перевіряє застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права у цих частинах.
97.          Беручи до уваги наведене колегія суддів уважає, що висновки судів попередніх інстанцій  в частині поновлення позивача на посаді є передчасними, та такими, що зроблені без повного з`ясування обставин, що мають значення для вирішення справи, а відтак оскаржувані судові рішення не є такими, що відповідають вимогам законності та обґрунтованості, встановленим статтею 242 КАС України.
98.          Відповідно до частини третьої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема, суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини четвертої статті 328 цього Кодексу.
99.          Справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції (частина четверта статті 353 КАС України).
100.          За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень (в частині) із направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Судові витрати
101.          З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі задовольнити частково.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 20 серпня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 грудня 2021 року скасувати в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді у Головному управлінні Державної податкової служби у Херсонській області, Автономної Республіки Крим та м. Севастополі, яка є  рівнозначній     посаді начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської об`єднаної державної податкової      інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі шляхом переводу, а справу №540/3994/20 у цій частині направити на новий розгляд до Херсонського окружного адміністративного суду.
В інших частинах рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 20 серпня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 грудня 2021 року у цій справі залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді	В.М. Соколов Л.О. Єресько   М.В. Білак