ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/722/23 Справа № 237/1511/22 	  	Суддя у 1-й інстанції - Приходько В. А. Суддя у 2-й інстанції - Акуленко В. В.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

12 квітня 2023 року                                                                м.Кривий Ріг

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду Акуленко В.В., при секретарі Кулініч Ю.А., за участю захисника Кучер Ю.В., який діє в інтересах особи, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу захисника на постанову судді Мар`їнського районного суду Донецької області від 08 серпня 2022 року, якою 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси Черкаської області, громадянина України, місце проживання та реєстрації: АДРЕСА_1 , 
притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП та накладено стягнення у виді штрафу в розмірі 3655 (три тисячі шістсот п`ятдесят п`ять). Стягнуто з нього судовий збір в розмірі 469,20 грн., 

В С Т А Н О В И В:

Згідно постанови судді, 15.07.2022 року, о 11 годині 00 хвилин, ОСОБА_1 , перебуваючи на території базового табору тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_1 , виконуючи завдання в зоні ООС, виконував обов`язки військової служби в стані алкогольного сп`яніння, чим порушив вимоги ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.
На вказане рішення захисник Кучер Ю.В. подала апеляційну скаргу, в якій просить постанову судді відносно ОСОБА_1 скасувати та закрити провадження у справі за відсутністю складу адміністративного правопорушення. Вважає, що суддя неправильно застосував норми матеріального та процесуального права, в зв`язку з чим висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Звертає увагу, що судом не перевірено повноваження особи, що склала протокол. Крім того, апелянт вказує, що протокол та акт складались за відсутності ОСОБА_1 , що вказує на порушення його конституційних прав. Також, ОСОБА_1 не ознайомили з його правами відповідно до ст.268 КУпАП. Відсутні сертифікати на прилад «Алконт-М». В протоколі не зазначена військова частина на території якої було скоєне адміністративне правопорушення ОСОБА_1 . 
Крім того, захисник ОСОБА_2 просить суд поновити строк на апеляційне оскарження постанови, оскільки ОСОБА_3 не був повідомлений про час та розгляд справи в суді першої інстанції. Також під час розгляду справи Зубалій знаходився на лікування у зв`язку з отриманням вогнепальним пораненням під час бойових дій в Донецькій області.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, перевіривши матеріали справи слід зазначити наступне.
Відповідно до ст. 294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.
Так, можливість реалізації права апеляційного оскарження та його строк виникають і обчислюються саме з дня винесення постанови та не пов`язані з днем отримання копії судового рішення, а отже строк оскарження постанови судді відносно ОСОБА_1 , з урахуванням вихідних, закінчився 18 серпня 2022 року. 
В матеріалах справи відсутні відомості про присутність ОСОБА_1 під час розгляду справи та отримання ним копії оскаржуваної постанови, а тому наведені автором апеляції причини пропуску строку апеляційного оскарження є прийнятними.
За таких обставин, клопотання захисника Кучер В.Ю., яка діє в інтересах особи, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 про поновлення строку апеляційного оскарження підлягає задоволенню.
Відповідно до вимог ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Положеннями статей 251 та 252 КУпАП визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.
Так, з протоколу про військове адміністративне правопорушення від 15 липня 2022 року вбачається, що в цей же день о 11:00 годині солдат ОСОБА_1 вжив алкогольні напої та продовжив виконувати обов`язки військової служби в нетверезому стані в умовах особливого періоду (воєнного стану) на території військової частини НОМЕР_1 . Таким чином, своїми умисними діями, вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 Кодексу України про адміністративне правопорушення.
Відповідальність за ч. 3 ст. 172-10 КУпАП передбачена за діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, або в умовах особливого періоду. 
Разом з тим в постанові судді першої інстанції взагалі не вказана обов`язкова кваліфікуюча ознаки для об`єктивної сторони складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.172-20 КУпАП - вчинення правопорушення в умовах особливого періоду, а зазначено ООС (операція Об`єднаних сил).
Таким чином в постанові суду зафіксовано адміністративне правопорушення вчинене ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, але фактично суддя в постанові встановив, що ОСОБА_1 вчинив правопорушення передбачене ч. 1 ст. 172-20 КУПАП. 
Крім того, слід зазначити, що диспозиція ч. 3 ст. 172-20 КУпАП взагалі не містить кваліфікуючої ознаки, як вживання алкогольних напоїв в зоні ООС.
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04), зазначено, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принцип рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
Враховуючи вказані факти в їх сукупності, суд апеляційної інстанції вважає, що судове рішення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.172-20 КУпАП постановлено з порушенням норм матеріального права, а відтак підлягає безумовному скасуванню, а провадження у справі закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст.247 КУпАП України в зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення.
На підставі викладеного, керуючись ст. 294 КУпАП, суддя,

П О С Т А Н О В И В:

Поновити захиснику Кучер Ю.В. строк апеляційного оскарження. 
Апеляційну скаргу захисника Кучер Ю.В. задовольнити.
Постанову судді Мар`їнського районного суду Донецької області від 08 серпня 2022 року відносно ОСОБА_1 скасувати та закрити провадження у справі на підставі п.1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя