ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

03 травня 2023 року	  м. Одеса	Справа № 916/2364/22	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Разюк  Г.П.,
суддів: Колоколова С.І., Принцевської Н.М.
(склад суду змінено згідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.03.2023 у зв`язку з перебування у відпустці судді Савицького  Я.Ф.),
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Департаменту міського господарства Одеської міської ради 
на рішення Господарського суду Одеської області від 19.01.2023, проголошене суддею Нікітенко С.В. у м. Одесі
у справі № 916/2364/22
за позовом скаржника        
до Приватного підприємства "АМС КОМФОРТ СЕРВИС" 
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмета спору на стороні позивача Південного офісу Держаудитслужби   
про стягнення 176   427,22 грн., 

В С Т А Н О В И В :

У вересні 2022 року Департамент міського господарства Одеської міської ради звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Приватного підприємства (далі - ПП) "АМС КОМФОРТ СЕРВИС" про стягнення з збитків у розмірі 176    427,22 грн. Крім того, позивач просив стягнути з відповідача судові витрати.
Позовні вимоги з посиланням на приписи статей 193, 224, 225 Господарського кодексу України (далі -ГК України), статей 11, 525, 526, 530, 610-612, 629 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) мотивовано неналежним виконанням відповідачем зобов`язань за договором підряду № 852 від 30.08.2018 в частині завищення вартості виконаних робіт, що було встановлено Актом ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту міського господарства Одеської міської ради за період з 01.01.2018 по 30.04.2020 № 06-11/25 від 07.08.2020 (надалі - Акт ревізії), який склав Південний офіс Держаудитслужби.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 19.01.2023 у задоволенні позову відмовлено повністю з огляду на те, що під час розгляду справи позивачем не доведено, а судом не встановлено наявність повного складу цивільного правопорушення, що свідчить про відсутність підстав для покладення на відповідача відповідальності з відшкодування збитків у заявленому розмірі.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням місцевого господарського суду, позивач звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
На думку скаржника, рішення суду є незаконним та необґрунтованим, оскільки його прийнято із суттєвим порушенням норм матеріального та процесуального права при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи.
Апелянт вважає, що судом першої інстанції безпідставно не була врахована наявність усіх чотирьох складових, необхідних для встановлення збитків, а саме:
1) порушення відповідачем своїх обов`язків перед позивачем, враховуючи, що відповідач зобов`язаний був визначити вартість будівельних робіт за договорами згідно з Правилами визначення вартості будівництва, затверджених наказом Мінрегіону України від 05.07.2013 №293, чого зроблено не було;
2) наявності збитків, завданих відповідачем, оскільки останнім завищено вартість будівельних робіт, яка була сплачена позивачем на користь відповідача;
3) причинно-наслідковий зв`язок між збитками та поведінкою відповідача, оскільки відповідач здійснював розрахунок та визначення вартості будівельних робіт за договорами, то в наслідок його дій позивач поніс збитки;
4) вини відповідача у настанні негативних наслідків, оскільки відповідачем було здійснено розрахунок та визначення вартості будівельних робіт за договором з порушенням норм чинного законодавства, яким неправомірно завищено вартість підрядних робіт за договорами.
Відповідач надіслав відзив на апеляційну скаргу, в якому спростовує її доводи та зазначає про те, що твердження позивача про завищення вартості будівельних робіт є безпідставними, надуманими та не підтвердженими належними доказами, а висновки акту ревізії є спростованими відповідачем, останній своїх зобов`язань не порушував, винних дій не допускав, причинний зв`язок між діями відповідача та нарахованими збитками відсутній, що вірно було враховано судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення, а тому підстав для його скасування не має.
Згідно з ч.13 ст.8 ГПК України, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Статтею 270 ГПК України визначено, що у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.
Розгляд справ у суді апеляційної інстанції здійснюється у судовому засіданні з повідомленням учасників справи, крім випадків, передбачених частиною десятою цієї статті та частиною другою статті 271 цього Кодексу.
Приписами частини 10 статті 270 ГПК України визначено, що апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
Відповідно до ч.7 ст.252 ГПК України, клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін відповідач має подати в строк для подання відзиву, а позивач - разом з позовом або не пізніше п`яти днів з дня отримання відзиву.
Згідно з ч.2 ст.270 ГПК України, розгляд справ у суді апеляційної інстанції починається з відкриття першого судового засідання або через п`ятнадцять днів з дня відкриття апеляційного провадження, якщо справа розглядається без повідомлення учасників справи.
Станом на час прийняття даної постанови до суду не надійшло клопотань від учасників справи про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін. За таких обставин, не вбачаючи підстав для розгляду апеляційної скарги в даній справі у судовому засіданні з повідомленням (викликом) учасників справи з власної ініціативи, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги в порядку спрощеного письмового провадження в межах встановленого чинним процесуальним законодавством строку без проведення судового засідання.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши законність і обґрунтованість оскарженого рішення господарського суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, судова колегія дійшла до наступного висновку. 
Як вбачається з матеріалів справи,  30.08.2018 між Департаментом міського господарства Одеської міської ради (замовник) і ПП "АМС КОМФОРТ СЕРВИС" (підрядник) укладено Договір № 852 (надалі - Договір).
Відповідно до умов п. 1.1 Договору, замовник доручає, а підрядник приймає на себе зобов`язання по виконанню робіт: Капітальний ремонт житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Єврейська, 6, згідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації. Обсяг, характер і перелік робіт визначається кошторисом і договірною ціною, погодженою сторонами.
Відповідно до умов п.2.1 Договору, договірна ціна робіт, доручених до виконання підряднику, складає 1  401  680,65 грн.
Пунктом 4.1 Договору визначено, що розрахунки за виконані роботи здійснюються на підставі ф. № КБ-2в та КБ-3.
Згідно з п. 5.1 Договору, підрядник виконує роботи згідно договірної ціни, відповідно до діючих норм і правил.
Матеріали справи також свідчать, що роботи за Договором виконувались підрядником згідно робочого проекту "Капітальний ремонт житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Єврейська, 6" (Проект), виготовленого ПП "АМС КОМФОРТ СЕРВИС" у 2018 році.
В п. 6.3.2 Пояснювальної записки Проекту наведено розрахунок витрати суміші на об`єкті, відповідно до якого вказана оброблювальна площа дерев`яних конструкцій - 1164,8 кв.м. , та необхідна кількість суміші - 566,1 кг (т.2, а.с.77-78).
Зазначений проект пройшов державну експертизу, про що наявний позитивний Експертний звіт, наданий філією ДП "Укрдержбудекспертиза" в Одеській області 17.08.2018 № 16-1929-18 (т.1, а.с. 221)..
Відповідно до умов п. 6.2 Договору, замовник протягом 5-ти днів із дня одержання форми № КБ-2в перевіряє фактичні обсяги і витрати і повертає підрядникові підписану форму КБ-2в.
Відповідно до умов п. 6.3 Договору, у випадку мотивованого відмовлення замовника від підписання акту приймання виконаних будівельних робіт - форма №КБ-2в, сторонами складається двосторонній акт із переліком недоробок і термінів їх усунення підрядником. 
Відповідно до умов п. 6.4 Договору, недоробки, виявлені при прийманні робіт, допущені з вини підрядника, усуваються останнім за свій рахунок і в термін, зазначений в акті.
Виконані роботи були прийняті замовником на підставі Актів приймання виконаних будівельних робіт № 1/852 за жовтень 2018 року та № 2-852 за листопад 2018 року. Обидва акти приймання виконаних будівельних робіт підписані представником технічного нагляду замовника та повноважною особою замовника без зауважень. Відповідачем виконано робіт на суму 1  401  674,62 грн.
07.08.2020 Держаудитслужбою складено акт № 06-11/25 ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту міського господарства Одеської міської ради за період з 01.01.2018 по 30.04.2020.
У зазначеному акті встановлено недоліки у виконаних відповідачем роботах, які полягають у безпідставному включенні до актів ф. № КБ-2в в розцінки за п.27 "Поліпшене штукатурення поверхонь стін всередині будівлі цементно-вапняним або цементним розчином по каменю та бетону у кількості 235,96 кв.м та за п.28 "Поліпшене штукатурення поверхонь стель всередині будівлі цементно-вапняним або цементним розчином по каменю та бетону у кількості 86,0 кв.м, внаслідок фактичної відсутності при проведенні контрольних обмірів. Вартість безпідставного завищення обсягів робіт становить 64 755,48 грн. Також в акті ф. № КБ-2в № 1/852 за жовтень 2018 року включена розцінка "Вогнезахист дерев`яних конструкцій лат під покрівлю, покриттів та настилів по фермах 753,1 кв.м" у кількості 753,1 кв.м та використано вогнезахисний матеріал "Ендотерм 250103" - 366 кг. Водночас фактичний розмір покрівлі становить 320,0 кв.м, тому для забезпечення І групи вогнезахисної ефективності за умови нанесення на деревину вогнезахисної речовини з середньою витратою 311,6 г/кв.м і середньою товщиною сухого шару 0,2 мм, необхідно було використати 99,8 кг (320,0 х 0,312). Аналогічне порушення встановлено по акту ф. №КБ-2в № 2/852 за листопад 2018 року. Вартість безпідставного завищення використання вогнезахисного матеріалу "Ендотерм 25010" становить 111  671,74  грн. Загалом встановлено завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 176  427,22  грн..
Предметом спору у даній справі є вимога позивача стягнути з відповідача зазначену суму у якості збитків, завданих завищенням вартості виконаних робіт за укладеним між сторонами договором №852 від 30.08.2018.
Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий господарський суд виходив з необґрунтованості та недоведеності позовних вимог і колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.
Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Виконання зобов`язань, реалізація, зміна та припинення певних прав у договірному зобов`язанні можуть бути зумовлені вчиненням або утриманням від вчинення однією із сторін у зобов`язанні певних дій чи настанням інших обставин, передбачених договором, у тому числі обставин, які повністю залежать від волі однієї із сторін.
Згідно зі ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Відповідно до частин 1, 3 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Ціна договору підряду - це грошова сума, належна підрядникові за виконане замовлення. За статтею 843 ЦК України у договорі підряду визначається або конкретна ціна роботи, або способи її визначення. Отже, ціна може бути визначена в тексті договору підряду безпосередньо, або у договорі підряду може зазначатися спосіб визначення ціни. Крім того, ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі, який містить постатейний перелік затрат на виконання робіт, є додатком до договору та його невід`ємною частиною.
Статтею 849 ЦК України передбачені права замовника під час виконання роботи, а саме: замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника; якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків; якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника; замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.
Згідно з ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Частиною 4 ст. 882 ЦК України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.
Матеріалами даної справи підтверджено і це не заперечується сторонами, що роботи, виконані за договором, прийняті замовником без жодних зауважень, загальна вартість виконаних та прийнятих робіт не перевищує договірну ціну.
У той же час фактично, доводи позивача про завищення відповідачем вартості будівельних робіт обґрунтовані посиланням на Акт ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту міського господарства Одеської міської ради за період з 01.01.2018 по 30.04.2020 № 06-11/25 від 07.08.2020 (надалі - Акт ревізії), в якому викладено низку порушень та недоліків, що призвели до фінансових втрат позивача, зокрема, і стосовно укладеного з відповідачем договору підряду та на його думку є збитками, які підлягають стягненню з відповідача.
Разом з тим, статтею 22 ЦК України визначено, що збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). 
Аналогічні положення викладені у статтях 224, 225 ГК України. 
Застосовуючи дані статті, суду необхідно встановити усі чотири елементи складу цивільного правопорушення: 1) протиправна поведінка; 2) збитки; 3)причинний зв`язок між протиправною поведінкою заподіювача та збитками; 4) вина. Відсутність хоча б одного елемента складу правопорушення виключає настання відповідальності у вигляді відшкодування збитків.
На позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. У свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків. Збитки мають реальний характер та у разі, якщо сторона, яка вважає, що її права були порушені та нею понесені збитки, повинна довести як розмір збитків, так і факт їх понесення.
Апеляційним судом встановлено, що у контексті спірних правовідносин, які склалися між сторонами, та виходячи із законодавчо визначеного змісту терміну "збитки", заявлена до стягнення з відповідача перерахована виконавцю будівельних робіт за Договором підряду сума не є збитками у розумінні статті 22 ЦК України та статті 225 ГК України, оскільки між сторонами у справі було укладено договір підряду № 852 від 30.08.2018, за умовами якого, як вже зазначалось вище, замовник доручає, а підрядник приймає на себе зобов`язання по виконанню робіт: Капітальний ремонт житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Єврейська, 6, згідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Отже, колегія суддів приходить до висновку, що такі кошти набуто за наявності правової підстави - договору, а тому їх отримання відповідачем не може вважатися протиправною поведінкою і відповідно вони не можуть вважатися збитками, що ним завдані, а отже і не можуть бути стягнуті на підставі частини другої статті 224 ГК України.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність складу (всіх елементів) господарського правопорушення та підстав для стягнення з відповідача збитків (матеріальної шкоди) у заявленій до стягнення сумі, оскільки позивачем не доведено наявності збитків у певному розмірі та протиправності поведінки відповідача належними доказами, адже свої зобов`язання за договором відповідач виконав в повному обсязі, про що свідчить акти приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в), які підписані замовником без зауважень.
При цьому, посилання позивача на Акт ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту міського господарства Одеської міської ради за період з 01.01.2018 по 30.04.2020 № 06-11/25 від 07.08.2020, як на беззаперечну підставу для стягнення збитків є безпідставним з огляду на те, що він не має обов`язкового характеру для відповідача та не може оспорюватися ним в суді.
Акт ревізії фінансово-господарської діяльності не може розглядатись як підстава виникнення господарсько-правового зобов`язання відповідача повернути сплачені позивачем кошти.
У постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.10.2018 у справі № 917/1064/17 зауважено, що акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу. Виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладеного між сторонами договору і не можуть їх змінювати, оскільки за своїми правовими наслідками акт ревізії у даному випадку фіксує порушення фінансової дисципліни учасника правовідносин, фінансово-господарська діяльність якого перевірялась тобто позивача. Акт ревізії не може змінювати, припиняти частково або повністю договірні правовідносини сторін, зобов`язання, визначені договором та підтверджені відповідними актами виконаних робіт.
Відповідно до висновку, викладеного у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.02.2020 у справі № 910/17984/16 акт ревізії Державної фінансової інспекції України не є беззаперечною підставою для задоволення позовних вимог про стягнення збитків, оскільки виявлені таким органом порушення не можуть впливати на умови укладених між сторонами договорів і не можуть їх змінювати. Акт ревізії не може змінювати, припиняти договірні правовідносини сторін, зобов`язання, визначені укладеними договорами та які підтверджені відповідним актами здачі-приймання наданих послуг. Акт ревізії Державної фінансової інспекції України є документом, складеним з приводу наявності або відсутності відповідних порушень, та містить лише думку органу, який його склав. Викладені в ній висновки не мають заздалегідь обумовленої сили, тобто акт ревізії не є підставою для стягнення з відповідача коштів, одержаних відповідно до умов договору. Акт ревізії не є рішенням суб`єкта владних повноважень, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялася. Акт ревізії є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу.
Так, відповідно до пункту 3 частини першої статті 3 ЦК України однією із загальних засад цивільного законодавства є свобода договору.
Тобто укладання сторонами у справі Договору підряду, дії сторін по виконанню його умов, у тому числі проведення відповідних робіт та їх оплата є підтвердженням того, що сторони перебували у договірних відносинах.
Таким чином, обсяг прав, обов`язків та відповідальності сторін по справі мають врегульовуватися тими положеннями чинного законодавства, які визначають умови проведення підрядних будівельних робіт та договором.
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що позивачем не підтверджено обґрунтованості та законності позовних вимог щодо стягнення з відповідача суми, на яку в погоджених позивачем документах завищено вартість наданих послуг на 176  427,22 грн.
Доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони вищевикладених висновків суду не спростовують та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті та остаточний висновок.
Згідно із ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З урахуванням наведеного, колегія суддів залишає апеляційну скаргу Департаменту міського господарства Одеської міської ради без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 19.01.2023 у справі №916/2364/22 - без змін.
Судові втрати, пов`язані з апеляційним розглядом відповідно до правил ст. 129 ГПК України не відшкодовуються.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, - 

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Департаменту міського господарства Одеської міської ради залишити без задоволення, рішення Господарського суду Одеської області від 19.01.2023 у справі №916/2364/22  - без змін. 
Відповідно до ст. 284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і згідно з ч.5 ст.12, ч.2 ст.282 та п.2 ч.3 ст.287 касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених у підпунктах а-г п. 2 ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.
Текст постанови складено 3.05.2023 о 14.00.

Головуючий суддя                                                  Г.П. Разюк         
Суддя                                                                                 С.І. Колоколов
          Суддя                                                                      Н.М. Принцевська