РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А 
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 квітня 2023 року 
м. Рівне

Справа № 565/742/21
Провадження № 22-ц/4815/493/23

Рівненський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 

головуючого судді        Майданіка В.В.,
суддів:                        Ковальчук Н.М.,
                               Хилевича С.В.,
секретар                Крижов В.С., 

учасники справи: 
позивач –  ОСОБА_1 ,
відповідач: Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція", 
третя особа – Первинна профспілкова організація Всеукраїнської профспілки працівників науки, виробництва та фінансів ВП "Рівненська АЕС",

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Рівне цивільну справу за апеляційною скаргою Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" на рішення Кузнецовського міського суду Рівненської області від 02 грудня 2022 року, ухвалене у складі судді Незнамової І.М. в м. Вараш Рівненської області, дата складення повного тексту рішення – 09 грудня 2022 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до Відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", третя особа Первинна профспілкова організація Всеукраїнської профспілки працівників науки, виробництва та фінансів ВП "Рівненська АЕС", про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

Стислий виклад позовної заяви, оскаржуваного судового рішення та апеляційної скарги

29 травня 2021 року  ОСОБА_1 звернулась до суду з вказаним позовом до Відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", третя особа Первинна профспілкова організація Всеукраїнської профспілки працівників науки, виробництва та фінансів ВП "Рівненська АЕС",в якому просила: 
– поновити її на посаді інженера (по роботі з регулюючими та наглядовими органами) II категорії загальноцехового персоналу ТЦ-2 у Відокремленому підрозділі "Рівненська атомна електрична станція" Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом"з 01 травня 2021 року; 
– стягнути з Відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом"на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 травня 2021 року до дня поновлення на роботі. 

       Позов обґрунтований наступним.
17 січня 2006 року відповідно до наказу ВП «Рівненська АЕС» №62ос від 16 січня 2006 року вона була прийнята на роботу у ВП «Рівненська АЕС» на посаду інженера по роботі з ДКЯР ІІ категорії ТЦ-2. 
Згідно наказу ВП «Рівненська АЕС» №1120ос від 22 жовтня 2012 року її було переведено в ТЦ-2 інженером (по роботі з регулюючими та наглядовими органами) II категорії. 
Відповідно до наказу ВП «Рівненська АЕС» №773ос від 30 квітня 2021 року вона була звільнена з роботи у зв`язку із скороченням штату працівників, на підставі п.1 ст.40 КЗпП України. 
Позивачка вказала, що її звільнення відбулося із грубим порушенням трудового законодавства, а відтак є незаконним. 
Зокрема зазначила, що, незважаючи на багаторічну сумлінну працю в інтересах підприємства, відповідач, всупереч вимогам законодавства, у встановленому порядку персонально не попередив її про звільнення, не запропонував іншої роботи на підприємстві, не погодив звільнення із Первинною профспілковою організацією Всеукраїнської профспілки працівників науки, виробництва та фінансів ВП «Рівненська АЕС» (далі – ППО ВППНВФ), членом якої вона є, та звільнив із займаної посади.

Ухвалою Кузнецовського міського суду від 01.06.2021 року було відкрито провадження у справі за вказаним позовом й вирішено справу розглянуто в порядку спрощеного позовного провадження, з повідомленням учасників справи (а.с.25-27 т.1).

Від відповідача ВП "Рівненська АЕС" ДП "НАЕК "Енергоатом" до суду надійшов 17.06.2021 року відзив на позовну заяву, згідно якого відповідач позовні вимоги ОСОБА_1 не визнав, просив відмовити в задоволенні позову, оскільки вважає, що звільнення ОСОБА_1 відбулося на законних підставах, при цьому будь-яких порушень законодавства про працю при звільненні ОСОБА_1 не допущено (а.с.70-83).

Рішенням Кузнецовського міського суду Рівненської області від 02 грудня 2022 року позов було задоволено. Суд вирішив:
--- поновити ОСОБА_1 на посаді інженера (по роботі з регулюючими та наглядовими органами) II категорії загальноцехового персоналу ТЦ-2 у Відокремленому підрозділі "Рівненська атомна електрична станція" Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом";
--- стягнути з Відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 513 592,65 грн;
--- рішення суду в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 та стягнення заробітної плати за один місяць підлягає негайному виконанню;
--- стягнути з Відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в дохід держави судовий збір в розмірі 908,00 грн. 

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що від запропонованих посад (посада оператора очисних споруд 2 розряду цеху теплових та підземних комунікацій; посада машиніста насосних установок 4 розряду цеху теплових та підземних комунікацій, змінний графік роботи, з тарифною ставкою 12881 грн, шкідливими умовами праці, щорічною відпусткою 35 календарних днів тощо) ОСОБА_1 відмовилася з огляду на суттєве зменшення заробітної плати, змінний графік роботи, а також враховуючи наявність на підприємстві інших посад, на яких вона могла би працювати, але їй не запропонованих, та з урахуванням перебування на її вихованні і утриманні дитини трирічного віку. Натомість, як встановив суд, відповідно до списку вакантних посад у ВП «Рівненська АЕС», які були наявні протягом періоду звільнення і на день звільнення, роботодавцем не були запропоновані ОСОБА_1 всі інші вакантні посади (інша робота) у цей період, зокрема вакантна посада машиніста-обхідника турбінного устаткування в ТЦ-2. Тобто, як вважав суд, відповідач не виконав обов`язок щодо надання пропозицій про всі наявні на підприємстві вакансії, які були на підприємстві протягом двох місяців і які існували на день звільнення, включаючи посаду машиніста-обхідника турбінного устаткування в ТЦ-2, кваліфікаційні вимоги за якими є нижчими, аніж освітньо-кваліфікаційний рівень позивачки. На підставі наведеного, суд прийшов до висновку, що відповідачем допущено порушення вимог ст.49-2 КЗпП України в частині визначених законом гарантій працевлаштування ОСОБА_1 на іншу посаду (роботу) після скорочення займаної посади, оскільки останній не було запропоновано всіх інших вакантних посад (іншої роботи), які з`явилися на підприємстві протягом попередження про звільнення і які існували на день звільнення.
Також суд виходив з того, що оскільки відповідач не отримав згоду на звільнення ОСОБА_1 від Первинної профспілкової організації Всеукраїнської профспілки працівників науки, виробництва та фінансів «ВП Рівненська АЕС», тому є таким, що не виконав вимог статті 43 КЗпП України, що є істотним порушенням законодавства про працю. При цьому суд встановив, що згідно довідки ППО ВППНВФ ВП «Рівненська АЕС» №10 від 25 травня 2021 року позивачка з 20 березня 2017 року по 30 квітня 2021 року була членом вказаної Первинної профспілкової організації Всеукраїнської профспілки працівників науки, виробництва та фінансів ВП «Рівненська АЕС».
Таким чином, підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку про порушення відповідачем вимог ст.ст.43, 49-2 КЗпП України при звільненні позивачки, що свідчить про відсутність законних підстав для її звільнення, а саме: позивачці не було запропоновано всі вакантні посади (інша робота), з дня попередження її про вивільнення до дня розірвання трудового договору; відповідач не погодив звільнення ОСОБА_1 із Первинною профспілковою організацією Всеукраїнської профспілки працівників науки, виробництва та фінансів ВП «Рівненська АЕС», членом якої є позивачка.
З огляду на незаконність звільнення позивачки суд прийшов до висновку про наявність підстав для задоволення вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. При цьому, як вважав суд, кількість днів вимушеного прогулу до моменту ухвалення судом рішення у справі складає – 405 днів (з 01.05.2021 року по 02.12.2022 року), середньоденна заробітна плата позивачки складає 1 268,13 грн з розрахунку заробітної плати позивачки згідно довідки за лютий і березень 2021 року в розмірі 40 580,28 грн (23 771,88 грн – за лютий 2021 року, 16 808,40 грн – за березень 2021 року), кількість робочих днів за вказані два місяці становить 32 дні (18 робочих днів за лютий 2021 року, 14 робочих днів за березень 2021 року), а середній заробіток позивачки за час вимушеного прогулу становить 513 592,65 грн (1 268,13 грн х 405 днів), які підлягають стягненню з відповідача – Відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" на користь позивачки. 

При цьому суд виходив з того, що у справі зібрано достатньо доказів того, що позивачці доведено 23 лютого 2021 року зміст персонального попередження про її заплановане вивільнення у зв`язку із скороченням чисельності працівників №2398/051 від 15 лютого 2021 року. А тому суд відхилив доводи позивачки ОСОБА_1 про те, що для складення акта від 23 лютого 2021 року необхідно було створити спеціальну комісію розпорядчим документом ВП «Рівненська АЕС», а також відхилив її доводи щодо відсутності реквізитів акта та його реєстрації в системі діловодства ВП «Рівненська АЕС», що, на думку позивачки, свідчить про неналежне її попередження про вивільнення. Відтак, суд вважав, що обов`язок роботодавця, визначений ст.49-2 КЗпП України, в частині персонального попередження ОСОБА_1 не пізніше ніж за два місяці про наступне її вивільнення виконаний роботодавцем належним чином. 
Також суд вважав безпідставними аргументи позивачки з приводу порушення відповідачем вимог ст.49-4 КЗпП України та ст.22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», адже встановлено, що накази №415 від 23 травня 2019 року та №35 від 19 січня 2021 року доведені до відома Первинної профспілкової організації ВП «Рівненська АЕС», а також інформація про зміни в організаційних структурах і штатному розписі ЦРЕУ ЕРП, ТрЦ, ЦТАВ, СІТ, ЦРБ, УРП, УСО, ТЦ-2. Копію наказів направлено ППО ВП «Рівненська АЕС» за три місяці до звільнення працівників. Як вважав суд, це є офіційною інформацією про початок проведення спільних консультацій відповідно до ст.49-4 КЗпП України.
Також судом не встановлено критеріїв масового вивільнення працівників у ВП «Рівненська АЕС», тому й відхилив доводи позивачки про обов`язок роботодавця, визначений ст.49-2 КЗпП України, в частині доведення до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
Також суд відхилив за безпідставністю аргументи позивачки з приводу застосування ст.42 КЗпП України, оскільки за змістом ст.42 КЗпП України переважне право й перевага в залишенні на роботі діють за наявності у роботодавця працівників, які займають таку саму посаду або виконують таку ж роботу, що й вивільнюваний, а не будь-яких інших. У тому ж разі, коли певну посаду займала одна особа й ця посада скорочується, зазначене переважне право чи перевага не можуть бути реалізовані. В даному випадку, як зауважив суд, скороченню підлягала одна посада інженера (по роботі з регулюючими та наглядовими органами) II категорії, загальноцехового персоналу, турбінного цеху 2, яку займала позивачка, інших працівників на цій посаді або які б виконували таку ж роботу в ТЦ-2 ВП «Рівненська АЕС» не було. Таким чином, на думку суду, не підлягає застосуванню норма про переважне право позивача залишитися на роботі при скороченні посади інженера (по роботі з регулюючими та наглядовими органами) категорії ТЦ-2. 

На вказане рішення Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" в особі Генерального директора Ковтонюка Павла Івановича подана апеляційна скарга, в якій ставиться питання про його скасування й ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позову в повному обсязі. При цьому скаржник послався на неповне з`ясування обставин справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права. 
Зокрема зазначив, що суд не прийняв до уваги того, що до виключної компетенції власника або уповноваженого ним органу відносяться питання визначення структури підприємства, зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, а правом працівника залишається оспорювання саме правомірності його звільнення. Такі висновки викладені Верховним Судом у постановах від 28.03.2019 року у справі № 755/3495/16-ц, від 22.01.2020 року у справі № 451/706/18. 
При цьому вказав, що відповідно до Положення про організаційну структуру ДП "НАЕК "Енергоатом" організаційна структура підприємства складається із структурних підрозділів, яким є і Відокремлений підрозділ "Рівненська АЕС", який не має статусу юридичної особи.
Також зазначив, що судом залишено поза увагою те, що, з урахуванням відсутності іншої вакантної посади, яка була б рівнозначною посаді інженера (по роботі з регулюючими та наглядовими органами) ІІ категорії, від переведення на запропоновані посади з моменту попередження про наступне вивільнення (23.02.2021р) і до дня звільнення (30.04.2021р) позивачка відмовилася, а також те, що у період пропонування відповідачем пропозицій про всі наявні на підприємстві вакансії позивачка наполегливо вимагала перевести її на посаду заступника начальника управління з питань аварійної готовності та реагування та на рівнозначні інженерні посади не нижче І або ІІ категорії. Проте вона на вказані посади не могла бути переведена, оскільки необхідно було мати певні кваліфікаційні вимоги до вказаних посад: спеціальність "Атомна енергетика", "Електрика", "Електромеханіка", а також не менше 2-х років стажу на аналогічній посаді. 
При цьому вказав, що посада машиніста-обхідника турбінного устаткування позивачці не пропонувалась, оскільки не відповідала спеціальності, кваліфікації, освіті та досвіду роботи позивачки. Адже відповідно до діючої посадової інструкції машиніста-обхідника турбінного устаткування (МОТУ) вказану посаду може займати особа, яка має наступні кваліфікаційні вимоги: МОТУ VІ групи – неповна вища освіта (молодший спеціаліст), підвищення кваліфікації та стаж роботи за технологічно суміжною або спорідненою професією V групи кваліфікації не менше 1 року; МОТУ VІІ групи – неповна вища освіта (молодший спеціаліст), підвищення кваліфікації та стаж роботи за професією машиніста-обхідника турбінного устаткування VІ групи кваліфікації не менше 1 року. МОТУ повинен мати позитивний висновок медичного огляду та психофізіологічного обстеження та не мати протипоказань до виконання роботи за результатами медичного огляду. Умови праці МОТУ – шкідливі та важкі, змінний графік роботи. МОТУ виконує роботи з підвищеною небезпекою, а саме: випробування та обслуговування паропроводів, трубопроводів гарячої води, пароперегрівників, теплообмінників, тепломеханічного устаткування, посудин, що працюють під тиском. Зоною обслуговування МОТУ є машзал блоків № 3, 4.
Також зазначив, що суд не врахував і того, що відповідачем було дотримано вимог ст.49-4 КЗпП України та ст.22 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності". Адже до суду не надано документу, який затверджує повноваження третьої особи – Первинної профспілкової організації Всеукраїнської профспілки працівників науки, виробництва та фінансів ВП «Рівненська АЕС», не надано його Статуту (Положення), а також довіреності на представництво. Вказав, що вказана третя особа не має право установчих документів, не є діючою на підприємстві. Доказів сплати позивачкою членських внесків ППО ВППНВФ не надано.

У своєму відзиві адвокат Шумра Ірина Вікторівна, діюча від імені позивачки ОСОБА_1 , просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.

Справу було призначено до апеляційного розгляду на 11.04.2023 року о 10-45 годині, однак третя особа, яка була належним чином повідомлена про час та місце розгляду справи, до суду не з`явилася, у своїй заяві просила справу розглянути за її відсутності. У зв`язку з цим апеляційний суд вважає причину неявки в судове засідання вказаної особи неповажною, вважає, що відповідно до ч.2 ст.372 ЦПК України її неявка не перешкоджає розгляду справи, а тому ухвалив розглянути справу за її відсутності. 

       Заслухавши доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції вважає, що скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Фактичні обставини, встановлені судом

З матеріалів справи та встановлених судом обставин вбачається наступне.

Згідно з Статутом Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", затвердженим постановою КМУ від 24.02.2021 року № 302, вказане підприємство є державним комерційним підприємством, створеним з метою, зокрема, виробництва електричної енергії. Вказане підприємство є юридичною особою публічного права, заснованою на державній власності (а.с.89-91 т.1).

Відповідно до Положення про організаційну структуру ДП «НАЕК «Енергоатом» ПЛ-С.0.06.003-19, затвердженого президентом ДП «НАЕК «Енергоатом» 24 квітня 2019 року, організаційна структура підприємства складається із структурних підрозділів, одним із яких є Відокремлений підрозділ "Рівненська АЕС" (а.с.92-98 т.1).

За Положенням про Відокремлений підрозділ "Рівненська атомна електрична станція" Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", затвердженим т.в.о. Президента ДП "НАЕК "Енергоатом" 01.10.2020 року, "Рівненська атомна електрична станція" є відокремленим підрозділом Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом". Відокремлений підрозділ не має статусу юридичної особи, здійснює свою діяльність від імені Компанії на підставі чинного законодавства, виконує частину функцій компанії та користується правами, які надані йому цим Положенням (а.с.84-87 т.1). 

ОСОБА_1 закінчила у 2004 році Національний технічний університет України «Київський політехнічний інститут» і отримала повну вищу освіту за спеціальністю «Теплоенергетика» та здобула кваліфікацію інженер-енергетик, що підтверджується копією диплому спеціаліста серії НОМЕР_1 від 01 березня 2004 року (а.с.11 т.1).

Згідно наказу про прийом на роботу №62ос від 16 січня 2006 року встановлено, що з 17 січня 2006 року ОСОБА_1 прийнята на роботу в ТЦ-2, загальноцехового персоналу, на посаду інженера по роботі з ДКЯР ІІ категорії, тип персоналу: промисловий персонал, категорія: професіонал, зі шкідливими умовами праці, що також підтверджується записом №5 трудової книжки ОСОБА_1 серії НОМЕР_2 (а.с.41 т.1).

22 жовтня 2012 року ОСОБА_1 переведена в ТЦ-2 на посаду інженера (по роботі з регулюючими та наглядовими органами) ІІ категорії, ступінь тарифної сітки: 11, тип персоналу: промисловий персонал, категорія: професіонал, зі шкідливими умовами праці, що підтверджується наказом про переведення №1120ос від 22 жовтня 2012 року, а також записом №6 трудової книжки (а.с.42 т.1).

Відповідно до наказу (розпорядження) №3750к від 16 березня 2018 року, ОСОБА_1 , у період з 19 березня 2018 року по 21 січня 2021 року, перебувала у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.
Згідно наказу №773ос від 30 квітня 2021 року, ОСОБА_1 звільнена з роботи з 30 квітня 2021 року у зв`язку із скороченням штату працівників, на підставі п.1 ст.40 КЗпП України, що також підтверджується записом №7 трудової книжки (а.с.43 т.1). 

Відповідно до вказаного наказу №773ос від 30 квітня 2021 року окремо зазначена підстава – наказ №35 від 19 січня 2021 року. У вказаному наказі, в графі умови праці зазначено, що на дату звільнення у ОСОБА_1 нормальні умови праці. ОСОБА_1 копію даного наказу отримала 30 квітня 2021 року. Також вказаний наказ містить власноручно написані ОСОБА_1 заперечення, у яких вона зазначила, що, на її думку, не дотримано процедуру погодження з Первинною профспілковою організацією Всеукраїнської профспілки працівників науки, виробництва та фінансів ВП «Рівненська АЕС», членом якої вона являється, не отримано попередньої згоди від профспілки на розірвання із нею трудового договору.

Згідно довідки Відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" від 23.05.2022 року №2215, заробітна плата ОСОБА_1 , яку беруть до уваги при розрахунку середнього заробітку за два місяці роботи відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08 лютого 1995 року №100, за лютий і березень 2021 року становить 40 580,28 грн. (23771,88 грн. – за лютий 2021 року, 16808,40 грн. – за березень 2021 року), при цьому кількість робочих днів, які беруть участь у розрахунку середнього заробітку становить 32 дні (18 робочих днів за лютий 2021 року, 14 робочих днів за березень 2021 року) (а.с.213 т.2).

Щодо обґрунтування відповідачем змін в організаційних структурах підрозділів, судом встановлено, що підставою для винесення наказу №415 від 23 травня 2019 року «Про зміни в організаційних структурах ЦРЕУ ЕРП, ТрЦ, ЦТАВ, СІТ, ЦРБ, УРП, УСО, ТЦ-2» та в подальшому - наказу №35 від 19 січня 2021 року «Про зміни до наказу від 23 травня 2019 року №415 «Про зміни в організаційних структурах підрозділів ЦРЕУ ЕРП, ТрЦ, ЦТАВ, СІТ, ЦРБ, УРП, УСО, ТЦ-2», слугував протокол №031-01/85-ПТ-СЗЯ від 13 травня 2019 року наради при генеральному директору щодо змін організаційних структур підрозділів ВП «Рівненська АЕС».

Відповідно до витягу з протоколу №031-01/85-ПТ-СЗЯ наради при генеральному директору, щодо змін в організаційній структурі від 13 травня 2019 року, вирішено в ТЦ-2 виключити з підпорядкування заступника начальника цеху з експлуатації одну штатну одиницю інженера (по роботі з регулюючими та наглядовими органами) II категорії та оформити організаційно-розпорядчий документ щодо внесення змін в організаційні структури ЦРЕУ ЕРП, ТрЦ, ЦТАВ, СІТ, ЦРБ, УРП, УСО, ТЦ-2. 

Пунктом 3.1.11 Положення про організаційну структуру ВП «Рівненська АЕС» №031-1-01-QA-04 визначено, що керівники підрозділів проводять аналіз діючої організаційної структури підрозділу, і за потреби, ініціюють внесення змін у встановленому цим Положенням порядку.

Підставою для розгляду даного питання на нараді стало звернення у 2019 році начальника ТЦ-2 з обґрунтуванням оптимізації організаційної структури ТЦ-2 шляхом скорочення посади інженера II категорії, введеної в 2001 році.

Згідно витягу з наказу генерального директора від 27 травня 2016 року №533 «Про зміни в організаційних структурах підрозділів ВЛ, НТЦ, РЦ-2, ТЦ-2, УСО, ВСКТ», скорочено штатну одиницю інженера (по роботі з регулюючими та наглядовими органами) І категорії та введено штатну одиницю інженера (по роботі з регулюючими та наглядовими органами) II категорії. Додатком 4 до цього наказу затверджено схему організаційної структури ТЦ-2 (а.с.46 т.1).

Згідно витягу з наказу генерального директора №415 від 23 травня 2019 року «Про зміни в організаційних структурах ЦРЕУ ЕРП, ТрЦ, ЦТАВ, СІТ, ЦРБ, УРП, УСО, ТЦ-2», внесено зміни до штатного розпису підрозділів, в тому числі ТЦ-2, підпунктом 1.9 пункту 1 скасовано схеми організаційних структур: турбінного цеху №2, що є додатком 4 до наказу ВП «Рівненська АЕС» №533 від 27 травня 2016 року. У пункті 3.8 наказу зазначено: скоротити штатну одиницю - загальноцеховий персонал, інженер (по роботі з регулюючими та наглядовими органами) II категорії – 1 одиниця.

Згідно витягу з наказу генерального директора №2325-к від 28 травня 2019 року, затверджено доповнення №09 до штатного розпису на 2019 рік, яким виключено з штатного розпису ТЦ-2 загальноцехового персоналу посаду інженера (по роботі з регулюючими та наглядовими органами) II категорії.
У зв`язку з перебуванням ОСОБА_1 , у період з 19 березня 2018 року по 21 січня 2021 року згідно наказу (розпорядження) №3750к від 16 березня 2018 року, у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, з метою врегулювання процедури виконання п.3.8 наказу №415 від 23 травня 2019 року, було внесено зміни наказом №35 від 19 січня 2021 року «Про зміни до наказу від 23 травня 2019 року №415 «Про зміни в організаційних структурах підрозділів ЦРЕУ ЕРП, ТрЦ, ЦТАВ, СІТ, ЦРБ, УРП, УСО, ТЦ-2» в частині продовження п.3.8 щодо внесення змін в штатний розпис турбінного цеху №2, а саме визначено: скоротити з 30 квітня 2021 року в загальноцеховому персоналі ТЦ-2 одну штатну одиницю інженера (по роботі з регулюючими та наглядовими органами) II категорії.

У зв`язку з цим, затверджено доповнення №01 до штатного розпису на 2021 рік, яким введено до штатного розпису ТЦ-2 загальноцехового персоналу посаду інженера (по роботі з регулюючими та наглядовими органами) II категорії до 30 квітня 2021 року, що підтверджується витягом з наказу від 21 січня 2021 року №11-оп.

З наказом від 19 січня 2021 року №35 ОСОБА_1 ознайомлена, про що свідчить її особистий підпис датований 01 лютого 2021 року, без будь-яких заперечень чи зауважень.
Відповідно до витягу із штатного розпису ТЦ-2 ВП «Рівненська АЕС», станом на 01 травня 2021 року штатна одиниця інженера (по роботі з регулюючими та наглядовими органами) II категорії відсутня в загальноцеховому персоналі ТЦ-2. 

Попередження про заплановане вивільнення у зв`язку із скороченням чисельності працівників зареєстроване 15 лютого 2021 року за вих.№2398/051.

У персональному попередженні про заплановане вивільнення у зв`язку із скороченням чисельності працівників №2398/051 від 15 лютого 2021 року, позивачку ОСОБА_1 повідомлено про те, що посада інженера (по роботі з регулюючими та наглядовими органами) II категорії, загальноцехового персоналу ТЦ- 2, яку вона займає, підлягає скороченню з 30 квітня 2021 року. У цьому ж попередженні ОСОБА_1 пропонувалося переведення на посаду оператора очисних споруд 2 розряду цеху теплових та підземних комунікацій та повідомлено про її право на 4 години на тиждень вільного від роботи часу із збереженням заробітної плати для пошуку нового місця роботи відповідно до п.3.14 Колективного договору ДП «НАЕК «Енергоатом» (а.с.49 т.1).

23 лютого 2021 року комісією у складі фахівців відділу кадрового забезпечення та обліку управління кадрів ВП «Рівненська АЕС» ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , у приміщенні управління кадрів, будівля «МАГАТЕ», складено Акт про те, що ОСОБА_2 23 лютого 2021 року вручила ОСОБА_1 попередження про заплановане вивільнення у зв`язку із скороченням чисельності працівників від 15 лютого 2021 року за №2398/051. ОСОБА_1 з попередженням ознайомилася шляхом читання, але не погодилася отримати попередження та підтвердити ознайомлення особистим підписом (а.с.50 т.1).

Персональне повідомлення №2398/051 від 15 лютого 2021 року було направлено 15 лютого 2021 року за адресою проживання ОСОБА_1 , однак згідно роздруківки перевірки статусу поштового відправлення №3440303901990 вбачається, що відправлення не вручене під час доставки.

Згідно персонального попередження про заплановане вивільнення у зв`язку із скороченням чисельності працівників №2398/051 від 15 лютого 2021 року вбачається, що для позивачки пропонувалося переведення на посаду оператора очисних споруд 2 розряду цеху теплових та підземних комунікацій та повідомлено про її право на 4 години на тиждень вільного робочого часу із збереженням заробітної плати для пошуку нового місця роботи відповідно до п.3.14 Колективного договору ДП «НАЕК «Енергоатом».

В подальшому відповідачем пропонувалася робота для ОСОБА_1 , зокрема 24 лютого 2021 року пропонувалася посада оператора очисних споруд 2 розряду цеху теплових та підземних комунікацій, оперативний персонал, змінний графік роботи, з тарифною ставкою 10641 грн, шкідливими умовами праці, щорічною відпусткою 35 календарних днів.

Крім того, 05 квітня 2021 року ОСОБА_1 пропонувалася інша робота, а саме: посада машиніста насосних установок 4 розряду цеху теплових та підземних комунікацій, змінний графік роботи, з тарифною ставкою 12881 грн, шкідливими умовами праці, щорічною відпусткою 35 календарних днів.

22 квітня 2021 року ОСОБА_1 було запропоновано іншу роботу, а саме: посаду машиніста холодильних установок 3 розряду управління робітничого постачання, денний графік роботи, з тарифною ставкою 9661 грн, шкідливими умовами праці, щорічною відпусткою 28 календарних днів; посаду оператора очисних споруд 2 розряду цеху теплових та підземних комунікацій, змінний графік роботи, з тарифною ставкою 10641 грн, шкідливими умовами праці, щорічною відпусткою 35 календарних днів; посаду машиніста насосних установок 2 розряду цеху теплових та підземних комунікацій, змінний графік роботи, з тарифною ставкою 7981 грн, шкідливими умовами праці, щорічною відпусткою 30 календарних днів; посаду машиніста подавання палива III групи цеху теплових та підземних комунікацій, змінний графік роботи, з тарифною ставкою 11097-12236 грн, шкідливими умовами праці, щорічною відпусткою 35 календарних днів.

26 квітня 2021 року ОСОБА_1 було запропоновано іншу роботу, а саме: посаду машиніста холодильних установок 3 розряду управління робітничого постачання; посаду оператора очисних споруд 2 розряду цеху теплових та підземних комунікацій; посаду машиніста насосних установок 2 розряду цеху теплових та підземних комунікацій, змінний графік роботи; посаду машиніста подавання палива III групи цеху теплових та підземних комунікацій.

Від запропонованих посад ОСОБА_1 відмовилася з огляду на суттєве зменшення заробітної плати, змінний графік роботи, наявності на підприємстві інших посад, на яких вона могла би працювати, але їй не запропонованих, та з урахуванням перебування на її вихованні і утриманні дитини трирічного віку (пояснення ОСОБА_1 надані у судовому засіданні).

Зазначені факти були зафіксовані відповідними актами та сторонами не оспорюються (а.с.50-57 т.1).

З дня попередження позивачки про заплановане вивільнення у зв`язку із скороченням чисельності працівників – 23 лютого 2021 року до дня розірвання трудового договору – 30 квітня 2021 на підприємстві були вакантними посади, які зазначені у Списку вакантних посад на ВП «Рівненська АЕС» за період з 01 лютого 2021 року по 30 квітня 2021 року. Ці ж посади оприлюднювались на офіційному сайті ВП «Рівненська АЕС» (а.с.138-141; 142-145 т.1; 146-149 т.1 т.1).

Інформація про наявність вакантних посад на ВП «Рівненська АЕС» публікується на офіційному сайті ВП «Рівненська АЕС». Список вакантних посад на ВП «Рівненська АЕС», які потребують укомплектування, формується щомісячно і за підписом начальника управління кадрів надсилається в УІтаЗГ для розміщення на офіційному веб-сайті ВП «Рівненська АЕС».

Відповідно до списку вакантних посад у ВП «Рівненська АЕС», які були наявні протягом періоду звільнення і на день звільнення, слідує, що роботодавцем не були запропоновані ОСОБА_1 всі інші вакантні посади (інша робота) у цей період, зокрема вакантна посада машиніста-обхідника турбінного устаткування в ТЦ-2, з мотивів того, як пояснила представник відповідача у судовому засіданні, що робота на вказаній посаді важка та брудна, тому не може бути запропонована жінці. 

ОСОБА_1 припинила членство у ППО ВП «Рівненська АЕС» на підставі заяви від 20 лютого 2017 року, при цьому стверджує, що є членом Первинної профспілкової організації Всеукраїнської профспілки працівників науки, виробництва та фінансів ВП «Рівненська АЕС» з 20 березня 2017 року, яка не надавала згоду на її звільнення.

При ознайомленні з наказом №773ос від 30 квітня 2021 року позивачка зазначила, що повідомила роботодавця про членство в ППО ВППНВФ ВП «Рівненська АЕС» шляхом направлення особистої заяви для відрахування профспілкових внесків, тому роботодавець був обізнаний про вказану обставину.

Судом досліджено заяву ОСОБА_1 від 05 квітня 2017 року, адресовану головному бухгалтеру ВП «Рівненська АЕС», у якій позивачка просила утримувати з квітня 2017 року та перераховувати на розрахунковий рахунок ППО ВППНВФ ВП «Рівненська АЕС» протягом усього часу її роботи у ВП «Рівненська АЕС» 1 відсоток заробітної плати, як членський профспілковий внесок, дану заяву просить розглянути як угоду з адміністрацією про безготівкову сплату членських профспілкових внесків (а.с.60 т.2).

Згідно довідки №021/1140 від 08 грудня 2021 року, виданої ВП «Рівненська АЕС», вбачається, що утримання із заробітної плати членських внесків працівників ВП «Рівненська АЕС» та перерахування їх до ППО ВППНВФ ВП «Рівненська АЕС» припинено з вересня 2019 року, відрахування коштів на культурно-масову, фізкультуру і оздоровчу роботу ППО ВППНВФ ВП «Рівненська АЕС» припинено з серпня 2019 року (а.с.119 т.2). 
Дію Колективного договору ДП «НАЕК «Енергоатом», укладеного на 2019-2020 роки, продовжено на 2021-2022 роки спільним рішенням роботодавця та профспілкового комітету ППО ДП «НАЕК «Енергоатом» №2307 від 23 березня 2021 року. Спільне рішення є невід`ємною частиною Колективного договору та діє до укладення нового або цього Колективного договору ДП «НАЕК «Енергоатом».

Колективним договором ДП «НАЕК «Енергоатом» встановлено основні норми, принципи та взаємні зобов`язання сторін, які його уклали, стосовно регулювання виробничих, соціально-економічних і трудових відносин згідно з чинним законодавством України, додаткові трудові та соціально-економічні гарантії на рівні ДП «НАЕК «Енергоатом».

Колективний договір поширюється на всіх працівників ДП «НАЕК «Енергоатом», незалежно від того, чи є вони членами профспілки, на обраних і штатних працівників профспілкових організацій ДП «НАЕК «Енергоатом».

Відповідно до Колективного договору ДП «НАЕК «Енергоатом» роботодавець зобов`язується забезпечити гарантії профспілкової діяльності профспілковому комітету ППО «ДП «НАЕК «Енергоатом» та профспілковим комітетам ППО відокремлених підрозділів.

Дія колективного договору ДП «НАЕК «Енергоатом», укладеного на 2019-2020 роки, продовженого на 2021-2022 роки, поширювалася на ОСОБА_1 , як працівника ВП «Рівненська АЕС», при цьому, її звільнено як таку, яка не є членом діючої профспілки на підприємстві.

Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань слідує, що Первинна профспілкова організація Всеукраїнської профспілки працівників науки, виробництва та фінансів ВП «Рівненська АЕС» зареєстрована в Єдиному державному реєстрі юридичних, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань з 2002 року, ідентифікаційний код юридичної особи: 26206294, діє на ВП «Рівненська АЕС», її керівником з 10 лютого 2011 року є ОСОБА_5 (а.с.36-39 т.1)

Згідно пояснень представника третьої особи ППО ВППНВФВП «Рівненська АЕС» Нестерчука Ю.Л. встановлено, що колективний договір між профспілкою та роботодавцем не укладено, при цьому ППО ВППНВФ ВП «Рівненська АЕС» є зареєстрованою юридичною особою.

Відповідач стверджує, що ППО ВППНВФ ВП «Рівненська АЕС», яка зазначена в позові третьою особою, не є діючою на підприємстві, оскільки участі в веденні колективних переговорів з приводу укладення Колективного договору не вела, Колективний договір не підписувала, тому ППО ВППНВФ ВП «Рівненська АЕС» не є стороною Колективного договору, на неї не поширюється його дія, зокрема, щодо надання гарантій для здійснення повноважень щодо профспілкової діяльності.

Згідно довідки ППО ВППНВФ ВП «Рівненська АЕС» №10 від 25 травня 2021 року вбачається, що ОСОБА_1 з 20 березня 2017 року по 30 квітня 2021 року являлась членом Первинної профспілкової організації Всеукраїнської профспілки працівників науки, виробництва та фінансів ВП «Рівненська АЕС» (а.с.22 т.1). 
Згідно довідки ППО ВППНВФ ВП «Рівненська АЕС» №15 від 05 липня 2021 року, ОСОБА_1 не значиться членом профспілки станом на 05 липня 2021 року, як пояснив представник третьої особи, у зв`язку із звільненням.

На підставі розпорядження начальника ТЦ-2 від 25 січня 2021 року №122/2 «Про допуск до самостійної роботи», у зв`язку із перервою в роботі більше шести місяців підряд по причині відпустки для догляду за дитиною, ОСОБА_1 буде допущено до самостійної роботи після проходження медогляду, інструктажів, підготовки на посаду та отримання позитивних результатів перевірки знань.

Крім того, наказом генерального директора №508-к від 04 лютого 2021 року, у зв`язку із зазначеними вище обставинами, на підставі Положення про організацію роботи з персоналом ДП «НАЕК «Енергоатом» ПЛ-К.0.07.005-17 та розпорядження 25 січня 2021 року №122/2 «Про допуск до самостійної роботи», ОСОБА_1 не допущено до самостійної роботи з 01 лютого 2021 року. На період недопуску до самостійної роботи, ОСОБА_1 встановлено нормальні умови праці з відміною пільг та компенсацій, встановлено доплату за умови праці – 8%.

Нормативно-правове обґрунтування та позиція суду апеляційної інстанції

Перш за все апеляційний суд зазначає, що у цій справі позов пред`явлений до належного відповідача – Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", який є юридичною особою. Відокремлений підрозділ "Рівненська атомна електрична станція" сам по собі не є юридичною особою, а, отже, не наділений цивільною-процесуальною дієздатністю, у зв`язку з чим не може виступати стороною у цивільному процесі. Це (пред`явлення позову до належного відповідача – Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція") підтверджує при апеляційному розгляді справи сама позивачка та представник вказаного відповідача, яка брала участь при розгляді справи в суді першої інстанції. А тому зазначення позовної вимоги до Відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" зовсім не спростовує вказаного факту (того, що позов пред`явлений до належного відповідача – Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" і таким цей позов і розглядався в суді першої інстанції).

Щодо вимоги про поновлення на роботі

Відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 року "Про практику розгляду судами трудових спорів":
--- у випадках зміни власника підприємства (установи, організації) чи його реорганізації (злиття з іншим підприємством, приєднання до іншого підприємства, поділу підприємства, виділення з нього одного або кількох нових підприємств, перетворення одного підприємства в інше, наприклад, державного підприємства в орендне підприємство або підприємства в господарське товариство) дія трудового договору працівника продовжується (ч.3 ст.36 КЗпП в редакції від 19 січня 1995 року). При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п.1 ст.40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи;
--- при ліквідації підприємства (установи, організації) правила п.1 ст.40 КЗпП можуть застосовуватись і в тих випадках, коли після припинення його діяльності одночасно утворюється нове підприємство. В цих випадках працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку;
--- в усіх випадках звільнення за п.1 ст.40 КЗпП провадиться з наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених главою III-А КЗпП. Чинне законодавство не передбачає виключення із строку попередження працівника про наступне звільнення (не менш ніж за 2 місяці) часу знаходження його у відпустці або тимчасової непрацездатності. При недодержанні строку попередження працівника про звільнення, якщо він не підлягає поновленню на роботі з інших підстав, суд змінює дату його звільнення, зарахувавши строк попередження, протягом якого він працював.
Згідно з ч.2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті (зокрема у разі ліквідації, реорганізації), допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до ст.49-2 КЗпП України:
--- про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці (ч.1);
--- при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством (ч.2);
--- одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган, фізична особа, яка використовує найману працю, пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган, фізична особа, яка використовує найману працю, повідомляє державну службу зайнятості про заплановане вивільнення працівників. Повідомлення має містити інформацію про заплановане масове вивільнення працівників, визначену частиною другою статті 49-4 цього Кодексу, та проведення консультацій з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником). Повідомлення обов`язково подається виборному органу первинної профспілкової організації (профспілковому представнику). У разі наявності кількох первинних профспілкових організацій повідомлення надсилається спільному представницькому органу, утвореному ними на засадах пропорційного представництва, а за відсутності такого органу - виборному органу первинної профспілкової організації (профспілковому представнику), що об`єднує більшість працівників цього підприємства (установи, організації) (ч.3).

Отже, законодавством не встановлено імперативного порядку виконання вимог, передбачених ст.49-2 КЗпП України, зокрема процедури вручення попередження про вивільнення, або ж оформлення відмови працівника від отримання такого попередження.

А тому суд обґрунтовано відхилив доводи позивачки ОСОБА_1 про те, що для складення Акта від 23 лютого 2021 року необхідно було створити спеціальну комісію розпорядчим документом ВП "Рівненська АЕС", а також відхилив її доводи щодо відсутності реквізитів акта та його реєстрації в системі діловодства ВП "Рівненська АЕС", що, на думку позивачки, свідчить про неналежне її попередження про вивільнення. Відтак, суд правомірно вважав, що обов`язок роботодавця, визначений ст.49-2 КЗпП України, в частині персонального попередження ОСОБА_1 не пізніше ніж за два місяці про наступне її вивільнення виконаний роботодавцем належним чином.

Розглядаючи трудові спори, пов`язані із звільненням на підставі пункту першого частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Зазначений висновок викладений у постанові Верховного Суду від 09 лютого 2021 у справі №646/2661/20 (провадження №61-7496св21), а також аналогічні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 07 листопада 2018 року у справі №331/8965/15-ц (провадження №61-11385св18), від 25 лютого 2020 року у справі №310/9675/18 (провадження №61-21148св19).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 зроблено висновок, що "за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі №6-40цс15, і Велика Палата Верховного Суду не вбачає правових підстав відступити від цих висновків".

Згідно висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 09 червня 2021 у справі справа №444/372/20 (провадження №61-5325св21), вбачається, що судами має бути встановлено, що посада, яка не була запропонована працівнику, реально могла бути ним зайнята, оскільки у протилежному випадку скасування наказу про звільнення лише з цих підстав буде необґрунтованим та свідчитиме про формалізм щодо тлумачення частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України.

Відповідно до списку вакантних посад у ВП "Рівненська АЕС", які були наявні протягом періоду звільнення і на день звільнення, вбачається, що роботодавцем не були запропоновані ОСОБА_1 всі інші вакантні посади (інша робота) у цей період, зокрема, вакантна посада машиніста-обхідника турбінного устаткування в ТЦ-2, з мотивів того, як пояснила представник відповідача у судовому засіданні, що робота на вказаній посаді важка та брудна, тому не може бути запропонована жінці. При апеляційному розгляді справи представник відповідача зазначила, що посада машиніста-обхідника турбінного устаткування позивачці не пропонувалась, оскільки не відповідала спеціальності, кваліфікації, освіті та досвіду роботи позивачки, а також тому, що ця посада відноситься до таких, на яких забороняється застосування праці жінок. Однак, на уточнюючі запитання представник відповідача не вказала на конкретні критерії, за якими позивачка не може обіймати вказану посаду, а також не вказала відповідний перелік важких робіт та робіт із шкідливими і небезпечними умовами праці, на яких забороняється застосування праці жінок, до складу якого входить посада машиніста-обхідника турбінного устаткування. Позивачка ж заперечила пояснення представника відповідача, зазначивши, що на вказаній посаді праця жінок дозволена. Також зазначила, що має достатні спеціальність, кваліфікацію, освіту та досвід роботи, щоб зайняти вказану посаду. 

Відповідно до ч.3 ст.174 КЗпП України перелік важких робіт та робіт із шкідливими і небезпечними умовами праці, на яких забороняється застосування праці жінок, а також граничні норми підіймання і переміщення важких речей жінками затверджуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за погодженням із центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони праці. 

Згідно з Згідно з Переліком важких робіт та робіт із шкідливими і небезпечними умовами праці, на яких забороняється застосування праці жінок, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 29 грудня 1993 р. N 256, посада машиніста-обхідника турбінного устаткування до вказаного переліку не входить.

Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідач не виконав обов`язок щодо надання пропозицій про всі наявні на підприємстві вакансії, які були на підприємстві протягом двох місяців і які існували на день звільнення, включаючи посаду машиніста-обхідника турбінного устаткування в ТЦ-2, кваліфікаційні вимоги за якими є нижчими, аніж освітньо-кваліфікаційний рівень позивачки. На підставі наведеного, суд прийшов до правомірного висновку, що відповідачем допущено порушення вимог ст.49-2 КЗпП України в частині визначених законом гарантій працевлаштування ОСОБА_1 на іншу посаду (роботу) після скорочення займаної посади, оскільки останній не було запропоновано всіх інших вакантних посад (іншої роботи), які з`явилися на підприємстві протягом попередження про звільнення і які існували на день звільнення.

Згідно з ч.5 ст.19 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" представництво інтересів членів профспілки у взаємовідносинах з роботодавцями, державними органами та органами місцевого самоврядування здійснюється на основі системи колективних договорів та угод, а також відповідно до законодавства.

За положеннями ст.43 КЗпП України:
--- розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України, Бюро економічної безпеки України чи органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового та митного законодавства (частина 1);
--- у випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обгрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником (частина 2);
--- подання роботодавця має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності (частина 3).

Оскільки відповідач не отримав згоду на звільнення ОСОБА_1 від Первинної профспілкової організації Всеукраїнської профспілки працівників науки, виробництва та фінансів "ВП Рівненська АЕС", тому є таким, що не виконав вимог статті 43 КЗпП України. При цьому суд першої інстанції встановив, що згідно довідки ППО ВППНВФ ВП "Рівненська АЕС" №10 від 25 травня 2021 року позивачка з 20 березня 2017 року по 30 квітня 2021 року була членом вказаної Первинної профспілкової організації Всеукраїнської профспілки працівників науки, виробництва та фінансів ВП "Рівненська АЕС".

Отже, зазначені порушення під час процедури звільнення (невиконання обов`язку щодо надання пропозицій про всі наявні на підприємстві вакансії, які були на підприємстві протягом двох місяців і які існували на день звільнення, включаючи посаду машиніста-обхідника турбінного устаткування в ТЦ-2, кваліфікаційні вимоги за якими є нижчими, аніж освітньо-кваліфікаційний рівень позивачки; неотримання відповідачем згоди на звільнення ОСОБА_1 від Первинної профспілкової організації Всеукраїнської профспілки працівників науки, виробництва та фінансів "ВП Рівненська АЕС) є підставою для визнання звільнення незаконним та поновлення позивачки на роботі, а тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про задоволення позову в цій частині. 

Щодо вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
Відповідно до ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір; вказаний орган одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

При обчисленні середньої заробітної плати суд першої інстанції враховував Порядок обчислення середньої заробітної плати № 100, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року.

Відповідно до абз.3 ч.2 розділу ІІ Порядку середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Із матеріалів справи вбачається, що в останні 2 місяці, що передували звільненню, сукупний дохід позивачки за лютий і березень 2021 року становить 40 580,28 грн (23 771,88 грн – за лютий 2021 року, 16 808,40 грн – за березень 2021 року), при цьому кількість робочих днів, які беруть участь у розрахунку середнього заробітку, становить 32 дні (18 робочих днів за лютий 2021 року, 14 робочих днів за березень 2021 року).

Виходячи з наданої відповідачами довідки, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 1 268,13 грн (40 580,28 грн : 32 дні).

Таким чином, суд обґрунтовано визначив середній заробіток позивачки за час вимушеного прогулу в розмірі 513 592,65 грн (1 268,13 грн х 405 днів), який підлягає стягненню з відповідача на користь позивачки. 

Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про задоволення позову в цій частині.

Доводи апеляційної скарги не обґрунтовані вимогами закону, не підтверджені належними доказами і є такими, що висновків суду не спростовують.
Зокрема, не можуть бути прийняті до уваги посилання скаржника на неврахування судом відсутності вакантних посад, а також того, що до виключної компетенції власника або уповноваженого ним органу відносяться питання визначення структури підприємства, зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників.
При цьому апеляційний суд враховує те, що, як встановлено, звільнення позивачки відбулось з порушення вимог ст.49-2 КЗпП України в частині визначених законом гарантій працевлаштування ОСОБА_1 на іншу посаду (роботу) після скорочення займаної посади, оскільки останній не було запропоновано всіх інших вакантних посад (іншої роботи), які з`явилися на підприємстві протягом попередження про звільнення і які існували на день звільнення, зокрема посаду машиніста-обхідника турбінного устаткування в ТЦ-2, кваліфікаційні вимоги за якими є нижчими, аніж освітньо-кваліфікаційний рівень позивачки. Що ж до питання компетенції власника або уповноваженого ним органу, то в даному випадку ці повноваження жодним чином не заперечуються.
Також, підлягають залишенню поза увагою й посилання на те, що посада машиніста-обхідника турбінного устаткування позивачці не пропонувалась, оскільки не відповідала спеціальності, кваліфікації, освіті та досвіду роботи позивачки.
При цьому апеляційний суд враховує заперечення позивачки, яка вказувала, що має достатні спеціальність, кваліфікацію, освіту та досвід роботи, щоб зайняти вказану посаду, а також враховує те, що матеріали справи не містять доказів того, що це питання було предметом розгляду при звільненні позивачки. А тому вважає, що за відсутності конкретних критерій, за якими позивачка не може обіймати вказану посаду, які були предметом розгляду при процедурі звільнення позивачки, вказаний довід є безпідставним. 
Також підлягають відхиленню посилання скаржника на неврахування судом того, що відповідачем було дотримано вимог ст.49-4 КЗпП України та ст.22 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності".
При цьому суд апеляційної інстанції виходить з того, як правильно встановлено судом першої інстанції, відповідач не отримав згоди на звільнення ОСОБА_1 від Первинної профспілкової організації Всеукраїнської профспілки працівників науки, виробництва та фінансів "ВП Рівненська АЕС".
Крім того, як такі, що не впливають на правильність прийнятого судом рішення, та не містять в собі підстав для скасування рішення, не можуть бути прийняті до уваги решта доводів скарги. 

Висновки суду апеляційної інстанції

З огляду на зазначене, відповідно до п.2 ч.1 ст.374, п.п.1, 4 ч.1 ст.376 ЦПК України апеляційну скаргу відповідача слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін. 

Керуючись ст.367, п.2 ч.1 ст.374, ст.375 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція залишити без задоволення.

       Рішення Кузнецовського міського суду Рівненської області від 02 грудня 2022 року – залишити без змін

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення. 

Дата складення повного тексту постанови – 12 квітня 2023 року.

   Головуючий суддя                                                Майданік В. В.
       
       Судді:                                                                Ковальчук Н.М.

                                                                       Хилевич С.В.