УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
17 травня 2023 року
м. Київ
справа № 183/5189/21
провадження № 51-2262 ск 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого         ОСОБА_1 ,
суддів:                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 вересня 2022 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 13 лютого 2023 року щодо останнього та ОСОБА_6 ,
встановив:
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 
15 вересня 2022 року, залишеним без змін ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 13 лютого 2023 року, ОСОБА_5  засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років шість місяців з конфіскацією усього належного йому на праві приватної власності майна.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією усього належного йому на праві приватної власності майна.
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, процесуальних витрат та речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим у тому, що він 26.04.2021,
 о 10 год 54 хв., перебуваючи біля будинку АДРЕСА_1 , діючи умисно, з корисливих мотивів, реалізуючи умисел на напад з метою заволодіння майном за попередньою змовою з ОСОБА_6 , усвідомлюючи відкритий характер своїх противоправних дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, підійшов до ОСОБА_7 , який в той час сидів на лавці, та завдав йому не менше 10 ударів правою та лівою рукою і одного удару ногою в область голови. Після цього 
ОСОБА_6 , знаходячись поруч, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, реалізуючи спільний із ОСОБА_8 злочинний умисел, завдав не менше 10 ударів правою та лівою рукою і одного удару ногою в область голови 
ОСОБА_7 , який закривав голову обома руками.
Продовжуючи реалізувати спільний злочинний умисел, ОСОБА_5 за вказівкою ОСОБА_6 витяг з лівої кишені штанів ОСОБА_7 належний останньому мобільний телефон «Redmi S2 2/32» вартістю 2429,10 грн, тим самим ОСОБА_5 та ОСОБА_6 відкрито заволоділи майном потерпілого, після чого з місця злочину зникли та розпорядилися вказаним майном на власний розсуд.
Своїми діями ОСОБА_6 та ОСОБА_5 спричинили ОСОБА_7 легкі та середньої тяжкості тілесні ушкодження, а також матеріальну шкоду на вказану суму.
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить оскаржувані судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування зазначає, що винуватість ОСОБА_5 не доведено «поза розумним сумнівом», при цьому місцевим судом невірно оцінено показання свідка 
ОСОБА_9 щодо причин заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому із посиланням на ч. 6 ст. 95 КПК України. Наводить доводи щодо неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а саме стверджує, що посилаючись на висновок судово-медичної експерти № 169/Е щодо тілесних ушкоджень виявлених у потерпілого, у вироку не зазначено та не розмежовано ким із обвинувачених заподіяно легкі та середньої тяжкості тілесні ушкодження, жодним доказом не підтверджується кількість ударів нанесених ОСОБА_10 , при цьому суд не обґрунтував чому заподіяна саме така кількість ударів з урахуванням того, що експерту не ставилось питання щодо кількості травматичних дій, які були нанесені потерпілому. Звертає увагу Суду, що потерпілого не було допитано у суді першої інстанції у зв`язку зі смертю, водночас в основу обвинувального вироку покладено протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 . Окрім цього, не спростовано версію сторони захисту про наявність у діях ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ідеальної сукупності злочинів, передбачених ч. 1 ст. 122 та ч. 2 ст. 186 КК України. На думку захисника, апеляційний суд належним чином свої висновки не мотивував, чим допустив порушення ст. 419 КПК України.
Перевіривши касаційну скаргу та долучені до неї копії судових рішень, Суд дійшов висновку про відмову у відкритті касаційного провадження на підставі пункту 2 частини 2 статті 428 КПК України з огляду на таке.
Згідно зі ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є підставами для перегляду судового рішення в касаційному порядку. 
При розгляді скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, при цьому переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Таким чином, Верховний Суд не перевіряє доводи касаційної скарги, які стосуються неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинами кримінального провадження.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Європейський Суд у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою». 
Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вказаних вимог судом першої інстанції дотримано у повному обсязі. Висновок місцевого суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні цього кримінального правопорушення зроблено з додержанням положень ст. 23 КПК України на підставі з`ясування всіх обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду і оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу. 
Так, згідно з вироком, суд дійшов висновку про винуватість  ОСОБА_5 та 
ОСОБА_6 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення на підставі: 
- показань свідка ОСОБА_11 , який повідомив, що на початку осені минулого року, точну дату і час не пам`ятає, він був свідком бійки, при якій також були присутні ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та обвинувачені ОСОБА_6 і ОСОБА_5 . Того дня він з ОСОБА_9 та ОСОБА_7 приїхали у лікарню, де останній отримував таблетки по програмі для наркозалежних. Хто почав бійку, під час якої побили ОСОБА_7 , не пам`ятає, хто і скільки ударів наносив потерпілому також не пам`ятає, оскільки з тих подій сплило багато часу. З приводу цих обставин давав показання працівникам поліції, з ним проводили слідчий експеримент, впізнання за фотознімками, тоді говорив правду, оскільки пам`ятав усі події;
- показань свідка ОСОБА_9 про те, що навесні минулого року вона разом з нині покійним ОСОБА_7 та ОСОБА_11 пішла до лікарні за таблетками за програмою для наркозалежних. Після відвідання лікарні вони вийшли на двір та присіли на лавочку біля під`їзду. Потім до них підійшли обвинувачені і попросили таблетку, яку надав їх потерпілий. Вона припускає, що обвинувачені образились на потерпілого через погану таблетку, після цього почалась бійка. ОСОБА_7 били обвинувачені, удари наносили руками і ногами, при цьому хто скільки ударів наніс потерпілому вона не пам`ятає. Потім ОСОБА_5 забрав у ОСОБА_7 телефон та вони пішли. З приводу цих обставин давала показання працівникам поліції, з нею проводили слідчий експеримент, впізнання за фотознімками;
- протоколу проведення слідчого експерименту від 18.05.2021 зі свідком 
ОСОБА_11 , з якого слідує, що він вказав на обставини нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 26.04.2021. При цьому зазначив, що спочатку ОСОБА_5 наніс приблизно 10 ударів кулаком правої та лівої руки в ділянку обличчя, а потім ОСОБА_6 - приблизно 10 ударів правою та лівою рукою по ділянці голови. В подальшому ОСОБА_6 заподіяв один удар ногою ОСОБА_7 в ділянку правої руки, ідентичний удар був нанесений ОСОБА_5 . Після цього 
ОСОБА_6 вказав ОСОБА_5 оглянути кишені та сумку потерпілого і в цей час у останнього викрали телефон з лівої кишені штанів; 
- протоколу проведення слідчого експерименту від 18.05.2021 зі свідком 
ОСОБА_9 , згідно якого вона показала як ОСОБА_7 сидів на лавці біля під`їзду, та в цей час невідомий свідкові чоловік почав наносити тілесні ушкодження потерпілому - приблизно 10 ударів кулаком правої та лівої руки в ділянку обличчя. Надалі останнього продовжив бити ОСОБА_6 - приблизно 10 ударів правою та лівою рукою по ділянці голови, та по одному удару ногою в ділянку правої руки, в частину передпліччя та ліктя. Ідентичний удар був нанесений невідомим чоловіком по тій же ділянці тіла. Потім ОСОБА_6 вказав іншому чоловіку оглянути кишені та сумку ОСОБА_7 і в цей час у останнього було викрадено мобільний телефон з лівої кишені штанів;
- протоколів впізнання за фотознімками від 08.05.2021 і 18.05.2021 зі свідком ОСОБА_11 та від 18.05.2021 зі свідком ОСОБА_9 , з яких слідує, що свідки впізнали ОСОБА_5 та ОСОБА_6 як осіб, що разом спричинили тілесні ушкодження ОСОБА_7 та заволоділи його майном;
- протоколу слідчого експерименту з відеозаписом за участю ОСОБА_7 від 27.05.2021, в ході проведення якого останній показав, як 26.04.2021, приблизно 
о 10 год, йому наносили удари раніше знайомий ОСОБА_6 разом з іншим чоловіком, якого він не знає, після чого у нього забрали мобільний телефон. Потерпілий, зокрема, вказав, що першим бив раніше не знайомий йому чоловік, удари наносив у голову руками та ногами. Потім ОСОБА_6 почав його бити, після чого він упав на лавку, закриваючись руками. Точну кількість ударів назвати не може, оскільки все було розбите, обличчя затікало кров`ю, але ударів було дуже багато. Надалі ОСОБА_6 дав вказівку іншому чоловіку забрати його телефон, і відразу після того, як з кишені витягнули телефон, вони пішли; 
- протоколів впізнання особи за фотознімками від 11.05.2021, відповідно до яких ОСОБА_7  впізнав ОСОБА_5 та ОСОБА_6 як осіб, які 26.04.2021 наносили йому тілесні ушкодження та викрали мобільний телефон;
- протоколу огляду предметів від 06.05.2021, згідно якого було оглянуто добровільно виданий ОСОБА_12 диск з відеозаписами, договір фінансового кредиту, закладу, мобільний телефон «Redmi S2 2/32», при перевірці інформації щодо власника телефону наявна інформація про власника акаунта в телефоні - ОСОБА_13 ;
- договору фінансового кредиту, закладу від 26.04.2021, з якого слідує, що ОСОБА_14 передав у заставу мобільний телефон «Redmi S2 2/32», оціночною вартістю 1000 грн, який, згідно наданих ним показань, попросив закласти його до ломбарду ОСОБА_6 ;
- висновку судово-медичної експертизи № 169/Е від 11.05.2021, згідно якого у ОСОБА_7 виявлені середньої тяжкості та легкі тілесні ушкодження, які заподіяні тупими твердими предметами, та могли утворитися в строк вказаний потерпілим та у постанові, тобто 26.04.2021;
- висновків додаткових судово-медичних експертиз № 197/Е від 28.05.2021, 
№ 198/Е від 28.05.2021 та № 199/Е від 28.05.2021 про те, що виявлені при експертизі потерпілого тілесні ушкодження заподіяні тупими твердими предметами з обмеженою контактуючою поверхнею, якими могла бути рука людини зжата у кулак, або нога у взутті, та могли утворитися при механізмі, вказаним потерпілим та свідками в ході проведення з ними слідчих експериментів.
При цьому, оцінюючи показання свідка ОСОБА_9 в частині припущення свідка про причини побиття ОСОБА_7 , суд обґрунтовано не прийняв їх як доказ на підставі ч. 6 ст. 95 КПК України.
Надаючи оцінку на предмет допустимості протоколу слідчого експерименту з відеозаписом до нього за участю потерпілого ОСОБА_7 від 27.05.2021, місцевий суд з посиланням на висновок про застосування норми права, викладений у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 
14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17, провадження № 51-6070 кмо 19), відхилив твердження сторони захисту про недопустимість вказаного засобу доказування, з наведенням детальних мотивів прийнятого рішення. Зокрема, судом вірно зазначено, що показання та протокол слідчого експерименту є самостійними джерелами доказів, які необхідно розмежовувати між собою, при цьому враховано, що допит потерпілого ОСОБА_7 є об`єктивно неможливим через смерть останнього, судом досліджено не показання, а протокол слідчого експерименту з відеозаписом, який відповідає вимогам КПК України та не суперечить іншим доказам дослідженим судом, які підтверджують вину обвинувачених.
Окрім цього, судом першої інстанції визнано показання обвинувачених суперечливими та такими, що не відповідають обставинам, встановленим під час судового провадження, та оцінено як намагання уникнути відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.
На підставі аналізу наведених доказів місцевий суд дійшов висновку про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, та кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 187 КК України, з чим погоджується і Верховний Суд.
Обґрунтовуючи висновок щодо кваліфікації дій ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ч. 2 
ст. 187 КК України, суд зазначив, що за загальним визначенням розбій - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Розбій відноситься до усічених складів злочину, вважається завершеним з моменту скоєння самого нападу. У разі вчинення розбою посягання відбувається на основний безпосередній об`єкт - право власності, на який насамперед спрямований цей злочин, та на додатковий безпосередній об`єкт - життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.
Водночас, місцевий суд дійшов висновку, що про спрямованість умислу обвинувачених саме на напад з метою заволодіння майном потерпілого свідчить і та обставина, що відразу після заволодіння мобільним телефоном, напад на ОСОБА_7 з нанесенням тілесних ушкоджень припинився, що в свою чергу спростовує версію сторони захисту про вчинення спочатку кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, а потім - ч. 2 ст. 186 КК України. 
Підсумовуючи наведене, колегія суддів Верховного Суду вважає, що винуватість засудженого ОСОБА_5 встановлена місцевим судом «поза розумним сумнівом», на підставі належних, допустимих, та у сукупності та взаємозв`язку узгоджених між собою доказів, його дії кваліфіковані вірно.
Визнавши ОСОБА_5 винуватим за ч. 2 ст. 187 КК України, місцевий суд відповідно до приписів ст. 65 КК України призначив йому покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна.
Не погодившись із вироком суду першої інстанції, захисник подав апеляційну скаргу.
За приписами статей 370, 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. Судове рішення повинно бути ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
Переглядаючи вирок суду першої інстанції в порядку апеляційної процедури, в межах доводів апеляційної скарги захисника, у тому числі і щодо неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження про які йдеться у касаційній скарзі, апеляційний суд дійшов належного висновку, щовсі зібрані докази, які суд сприймав безпосередньо під час судового засідання і оцінив з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, свідчать про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, його дії вірно кваліфіковано за ч. 2 ст. 187 КК України.
Разом з цим, відповідно до вимог ст. 419 КПК України, суд проаналізував доводи апеляційної скарги, належним чином їх перевірив, надав змістовні відповіді на них, з наведенням достатніх мотивів постановленого рішення, з якими погоджується і суд касаційної інстанції. 
Зокрема, спростовуючи аргументи сторони захисту про наявність у діях обвинувачених ідеальної сукупності злочинів, передбачених ч. 1 ст. 122 та ч. 2 ст. 186 КК України, суд апеляційної інстанції зазначив, що матеріалами справи не підтверджено, що умисел був направлений на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому через неякісні таблетки надані останнім обвинуваченим. При цьому, про умисел обвинувачених на вчинення розбійного нападу на ОСОБА_7 свідчить те, що обвинувачені, з урахуванням встановлених фактичних обставин, усвідомлювали що посягають на здоров`я потерпілого і його власність та бажали заволодіти мобільним телефоном потерпілого, припинили заподіяння тілесних ушкоджень лише після заволодіння майном останнього, з чим погоджується і суд касаційної інстанції.
Спричинені ОСОБА_7 середньої тяжкості та легкі тілесні ушкодження є результатом спільних та узгоджених дій ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , кожен із яких своїм діями наносив тілесні ушкодження потерпілому, діючи для досягнення спільного злочинного результату за попередньою змовою групою осіб, тому доводи касаційної скарги про необхідність розмежування тілесних ушкоджень, нанесених кожним із засуджених, є безпідставними.
Водночас, посилання захисника в обґрунтування наявності у діях ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ідеальної сукупності кримінальних правопорушень, на правові позиції Верховного Суду, викладені у рішеннях справах № 686/19926/16-к та 
№ 127/31068/15-к, є неспроможним, оскільки вказані правові позиції не можна вважати релевантними до обставин цього провадження.
Апеляційний розгляд справи проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України.
Відповідно до вимог положень 50, 65, КК України ОСОБА_5 призначено покарання, яке відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.
Вагомих аргументів, які б свідчили пронаявність підстав для скасування або зміни оскаржуваних судових рішень, у касаційній скарзі не наведено та Судом не встановлено. 
З урахуванням викладеного, обґрунтування касаційної скарги не містить переконливих доводів, які викликають необхідність перевірки їх за матеріалами кримінального провадження, а із касаційної скарги та доданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для задоволення скарги немає, а тому у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 вересня 2022 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 13 лютого 2023 року щодо останнього та ОСОБА_6 . 
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                      ОСОБА_3