ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"03" квітня 2023 р.           Справа№ 905/395/22
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Майданевича А.Г.
суддів:            Суліма  В.В. 
          Коротун О.М. 
 
секретар судового засідання: Гибало В.О.
за участю представників сторін: 
від позивача: Дем`яненко О.І.;
від відповідача: Безвершенко О.О.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції апеляційну скаргу Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі»
на рішення Господарського суду міста Києва від 18.10.2022 
у справі №905/395/22 (суддя Щербаков С.О.)
за позовом Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі»
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Монтаженерго Україна»
про стягнення 426 200, 00 грн,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У липні 2022 року Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» звернулось до Господарського суду міста Києва із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Монтаженерго Україна» про стягнення 426    200,00 грн, а саме: 64    683,15 грн - штраф у розмірі 7% від договірної ціни, 284    513,40 грн -  пені та  77    003,67 грн - штрафу у розмірі суми податкового кредиту з ПДВ.
В обґрунтування своїх вимог позивач посилався на порушення відповідачем умов договору підряду № 6388-ДОЭ від 14.04.2021 в частині здійснення реєстрації податкових накладних в Єдиному реєстрі податкових накладних, а також порушення строку початку робіт, у зв`язку з чим позивачем нараховані штрафні санкції та пеня.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 18.10.2022 у справі №905/395/22 у задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду першої інстанції обґрунтовано тим, що в матеріалах справи відсутні документи, які підтверджують надання позивачем відповідачу будівельного майданчика (фронту робіт), передачі необхідної проектної документації за актами приймання- передачі, передачі необхідних допусків,   а також надання відповідачу письмової заявки (підтвердження) про початок робіт на об`єкти, як на підставу для початку виконання відповідачем робіт за договором протягом 5 (п`яти) робочих днів з моменту отримання таких документів та відповідно для встановлення періоду прострочення виконання таких робіт. 
Також, суд зазначив, що календарний графік, на який посилається позивач, як на підставу відліку строку початку виконання відповідачем робіт, не містить чіткої дати початку виконання робіт. Безпідставним є також посилання позивача на дату - 01.04.2021, оскільки сам договір підряду був укладений між сторонами лише 14.04.2021.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов до висновку, що вимоги позивача  про стягнення штрафу у розмірі 7% від договірної ціни у сумі 64    683,15 грн  та пені у розмірі  284    513,40 грн  є необгрутованими та такими, що не підлягають задоволенню.
В частині стягнення з відповідача штрафу у розмірі суми податкового кредиту з ПДВ в сумі 77    003,67 грн, суд першої інстанції також дійшов висновку про відмову у задоволені позовних вимог, враховуючи, що відповідачем на виконання умов договору підряду, у строк визначений податковим законодавством, було подано до Державної податкової служби України податкову накладну № 1 від 22.04.2021 для реєстрації, проте остання не була прийнята контролюючим органом, при цьому протиправність дій Державної  податкової служби України щодо неприйняття для реєстрації податкової накладної № 1 від 22 квітня 2021 року, направленої  ТОВ «Монтаженерго Україна» визнано у судовому порядку,  та, у даному випадку, відповідачем вчинені всі дії для реєстрації податкової накладної № 1 від 22.04.2021. 

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Акціонерне товариство «ДТЕК Донецькі електромережі»  звернулось до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва     від 18.10.2022 скасувати в частині відмови у стягненні 321    474,46 грн, прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги про стягнення штрафу у сумі 64    683,15 грн та пені у сумі 256    791,30 грн, а загалом 321    474,46 грн за порушення строку виконання робіт. 
Апеляційна скарга мотивована неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушенням та неправильним застосуванням норм процесуального права. 
Апелянт зазначає, що акт приймання-передачі будівельного майданчика та проектно-кошторисної документації на виконання умов п.3.1 договору були підписані сторонами 14.04.2021, листом від 16.04.2021 АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» погодило виконання робіт з 20.04.2021. Ці документи є в наявності як  у відповідача, так і у позивача. Окрім того, сам факт проведення робіт на об`єкті вказує на отримання відповідачем всіх необхідних документів від замовника. Крім того, матеріали справи містять копію платіжного доручення про сплату авансового платежу № 2009535 від 22.04.2021. 
Також скаржник вказує, що враховуючи п.3.2, п.3.5 договору основним документом, що встановлює строки початку та виконання робіт є календаний графік виконання робіт. При цьому, відповідно до п.3.7 договору  відповідач зобов`язаний повідомити позивача про порушення строків виконання робіт, зазначених в календарному графіку.  Однак, відповідач таких повідомлень не надсилав, зміни у календаний графік не вносились, тому всі роботи повинні були бути виконані в строк до 30.06.2021. 
Апелянт звертає увагу, що нарахування штрафних санкцій відбувається не за порушення строків початку робіт, а за порушення строків виконання робіт, тобто невідповідності їх виконання календарному графіку виконання робіт. Відповідачем не були виконані роботи, які мали бути виконані в повному обсязі до 30.06.2021, тому 22.12.2021 відповідачем було повернуто невідпрацьований аванс. Вважає, що штрафні санкції нараховані саме з суми договірної ціни за кожний день прострочення є цілком обґрунтованими.
Крім того, скаржник зауважує, що ним помилково з 01.04.2021 була розрахована пеня, оскільки датою підписання договору є 14.04.2021 у  зв`язку з цим, надав розрахунок штрафних санкцій з 01.05.2021 по 14.02.2022.
Рішення в частині штрафу за нереєстрацію податкової накладної позивач не оскаржує.  

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу 

У свою чергу, заперечуючи проти апеляційної скарги, позивач у своєму відзиві, наданому до суду 10.01.2023, зазначає, що рішення суду прийнято при повному з`ясуванні обставин справи, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, без їх порушення, тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає і рішення слід залишити без змін. 
Крім того, позивач вказує, що як на момент виникнення спору так і до 22.12.2022 (момент виконання відповідачем своїх зобов`язань із повернення невідпрацьованих коштів) між сторонами спірні правовідносини полягали тільки у виконанні відповічем податкових зобов`язань та повернення суми невідпрацьованих коштів. 
Також відповідач зазначив, що апеляційні вимоги суперечать критерію справедливості та не відповідають принципу пропорційності, сума штрафних санкцій становить 50,52% від загальної вартості договору та фактично є способом отримання невиправданих додаткових прибутків для апелянта за рахунок відповідача.
Відповідач звертає увагу, що ні з позовної заяви та апеляційної скарги, ні в доданих доказах не вбачається, ні чіткої дати початку робіт, ні конкретної дати закінчення робіт, ні проміжку часу протягом якого роботи повинні бути виконані підрядником. Обсяг доказів на підтвердження факту наявності у підрядника зобов`язання приступити до виконання робіт, передбачений п.3.1 договору та виключно за наявності всієї сукупності зазначених обставин, що підтверджуються відповідними документами, можна визначити дату своєчасного початку робіт про порушення якої вказує апелянт.
Стосовно доданих до матеріалів апеляційної скарги додаткових доказів, відповідач зауважує, що подані разом з апеляційною скаргою копії документів, з урахуванням ст.269 ГПК України, не можуть бути прийняті судом та розглядатись як докази при перегляді справи в апеляційному порядку та перевірці законності і обґрунтованості рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.11.2022 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Майданевич А.Г., судді Коротун О.М., Сулім В.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.11.2022 у справі №905/395/22 апеляційну скаргу Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» на рішення Господарського суду міста Києва від 18.10.2022 у справі №905/395/22 залишено без руху. 
24.11.2022 Акціонерним товариством «ДТЕК Донецькі електромережі» подано до суду заяву про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої додано платіжна інструкція № 2729667 від 09.11.2022 на суму 7    420,30 грн.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» на рішення Господарського суду міста Києва від 18.10.2022 у справі №905/395/22 та справу призначено до розгляду на 23.01.2023.
Судове засідання 23.01.2023 не відбулось у зв`язку з перебуванням судді Коротун О.М. у відпустці.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.01.2023 розгляд справи за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» на рішення Господарського суду міста Києва від 18.10.2022 у справі №905/395/22 призначено на 27.02.2023.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.02.2023  розгляд справи за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» на рішення Господарського суду міста Києва від 18.10.2022 у справі №905/395/22, у зв`язку з перебуванням головуючого судді Майданевича А.Г. з 20.02.2023 до 05.03.2023 у відпустці, призначено на 16.03.2023.

Позиції учасників справи

Представник позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції 03.04.2023 підтримала доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у ній, просила її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про задоволення позовних вимог в частині 321    474,46 грн.
Крім того, просила долучити до справи додадкові докази, які були додані до апеляційної скарги, а саме: копію акту приймання-передачі проектно-кошторисної документації від 14.04.2020; копію акту приймання-передачі будівельного майданчику від 14.06.2021; копію листа від 16.04.2021 № 03/5808-вих.
Протокольною ухвалою Північний апеляційний господарський суд на підставі ст. 207 ГПК України     залишив без розгляду додаткові докази     АТ «ДТЕК Донецькі електромережі», оскільки позивачем без поважних причин не були надані додаткові докази у строки встановлені судом для подачі всіх заяв та клопотань.
Представник відповідача у судовому засіданні апеляційної інстанції 03.04.2023 заперечував проти доводів апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просив її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Межі розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Згідно зі     ст. 269 ГПК України        суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

14.04.2021 між Акціонерним товариством «ДТЕК Донецькі електромережі»                (далі - замовник) та        Товариством з обмеженою відповідальністю «Монтаженерго Україна» (далі - підрядник) укладено договір підряду № 6388-ДОЭ, умовами яого передбачено, що замовник доручає, а підрядник зобов`язується відповідно до умов договору, виконати роботи (код робіт згідно державного класифікатора продукції та послуг: 43.21.10) з будівництва /реконструкції КЛ-6кВ ТП-1-ТП-16 м. Покровськ (КЛ-6 кВ ТП-1-ТП-16, інв. №010000057041/0000 (КЭС-10365681349/000)). Покровський РЕМ (надалі іменований "Об`єкт"), а замовник приймає та оплачує належним чином виконані роботи.
Відповідно до п. 2.1. договору, договірна ціна робіт (додаток 1 до договору) визначається на основі кошторису, що є невід`ємною частиною договору (додаток 2 до договору), і становить 924 044, 00 грн, в тому числі ПДВ 154 007, 33 грн.
Згідно з п. 2.2. договору, розрахунки за цим договором будуть здійснюватися шляхом перерахувания авансового платежу, сплати проміжних платежів та остаточного розрахунку.
Пунктом 2.2.1. договору визначено, що замовник перераховує підряднику аванс в розмірі 462 022, 00 грн, що становить 50% від договірної ціни, для придбання підрядником необхідних матеріалів та обладнання згідно з додатком 4.
За умовами п. 2.2.2. договору, авансовий платіж здійснюється після підписання цього договору шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок підрядника у розмірі, передбаченому п.п. 2.2.1 цього договору на підставі наступних документів, наданих підрядником:
a) листів-розрахунків (за формою, передбаченою додатком 5), до якого повинно бути надано обгрунтування сум авансу з зазначенням переліку та кількості матеріалів/Обладнання, запланованого до придбання, а також найменування постачальників матеріалів/Обладнання. Такі листи-розрахунки разом з додатками будуть невід`ємними частинами цього договору;
б) оформленого підрядником рахунку на отримання авансу.
Відповідно до п. 3.1 договору, підрядник зобов`язаний розпочати виконання робіт протягом 5 (п`яти) робочих днів з моменту надання йому Будівельного майданчика (фронту робіт), передачі необхідної Проектної документації за актами приймання-передачі, передачі необхідних допусків, отримання авансового платежу відповідно до п. 2.2.1 договору, а також отримання письмової заявки (підтвердження) замовником про початок робіт на об`єкті.
Пунком 3.2. договору передбачено, що строки виконання робіт, початок та закінчення робіт/етапів робіт визначаються календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору (додаток № 3 до договору).
Підрядник несе відповідальність за порушення таких зобов`язань за договором і у таких розмірах, зокрема за порушення строків виконання робіт в цілому та кожного етапу окремо підрядник оплачує неустойку (пеню) в розмірі 0,1% від договірної ціни за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 (тридять) днів підрядник додатково сплачує замовнику штраф у розмірі 7 (семи) відсотків від договірной ціни (п. 13.1 договору).
Згідно з п. 15.1. договору визначено, що зміна договору здійснюється шляхом зміни або доповнення його умов за ініціативою будь-якої сторони на підставі додаткової угоди. Додаткова угода є невід`ємною частиною договору.
Відповідно до п. 15.2. договору, замовник має право в односторонньому порядку розірвати договір, надіславши повідомлення підряднику, у разі: прийняття рішення про припинення робіт, в тому числі шляхом консервації або ліквідації незавершеного будівництва; прийняття рішення про припинення підрядника як суб`єкта підприємницької діяльності; прийняття судом постанови про визнання підрядника банкрутом; якщо підрядник за своєї вини не розпочав виконання робіт протягом 30 (тридцяти) календарних днів з дня, коли він повинен згідно з договором розпочати їх виконання;        допустив відставання темпів виконання робіт від передбачених календарним графіком виконання робіт на 30 (тридцять) календарних днів; виконав роботи з недоліками і не забезпечив їх усунення у визначений замовником строк. допустив недоліки (дефекти), які виключають можливість використання об`єкта для
вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником.
Цей договір набирає чинності з дня його підписання уповноваженими представниками обох сторін і діє до 31.12.2021 року, а в частині виконання зобов`язань - до повного виконания сторонами своїх зобов`язань за цим договором, що виникли під час дії договору. Дострокове розірвання договору допускається тільки на підставах, передбачених цим договором, законом або за згодою обох сторін. Сторони дійшли згоди, що датою підписання договору вважається дата зазначена в верхньому правому куті на першій сторінці договору (п. 17.1. договору).
Відповідно до п. 17.2. договору, закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.
Додатком № 3 до договору підряду № 6388-ДОЭ від 14.04.2021, сторони погодили календарний графік виконання робіт.
28.09.2021 між Акціонерним товариством «ДТЕК Донецькі електромережі»                та        Товариством з обмеженою відповідальністю «Монтаженерго Україна» укладено додаткову угоду № 6388-ДОЭ/1 до договору підряду № 6388-ДОЭ від 14.04.2021, відповідно до якої сторони дійшли згоди внести до договору наступні зміни, а саме викласти п. 2.1. договору в наступній редакції: договірна ціна робіт (додаток 1 до договору) визначається на основі кошторису (додаток 2 до договору), що є невід`ємною частиною договору,        і становить 843 606, 19 грн, в тому числі ПДВ 140 601, 03 грн.
Крім того, як вбачається з матеріалів справи,        позивачем на виконання умов договору було        перераховано відповідачу аванс у        розмірі 462 022, 00 грн, згідно платіжного доручення № 2009535 від 22.04.2021.
Як зазначає позивач, підрядник повинен був розпочати виконання робіт 01.04.2021, однак до виконання робіт не приступив, фактично приступив до робіт 08.06.2021, які виконував з порушенням графіку виконання робіт, на власний розсуд.
Позивач також вказує, що ним неодноразово направлялися листи на адресу відповідача з вимогою розпочати роботи та надати інформацію щодо строків початку та закінчення виконання робіт. Однак, відповідач відповіді на такі листи не надав.
Тож, позивач зазначає, що ним, у зв`язку із систематичним порушенням відповідачем умов договору, 22.11.2021 було надіслано відповідачу додаткову угоду про розірвання договору з 07.12.2021, однак відповідач додаткову угоду не підписав та не повідомив причини відмови від розірвання договору.        
Звертаючись з позовом позивач посилався, що відповідачем порушено умови укладеного сторонами договору підряду № 6388-ДОЭ від 14.04.2021 щодо виконання робіт у визначений договором та календарним графіком строк, у зв`язку з чим позивач просив стягнути з відповідача        64                683, 15 грн - штраф у розмірі 7 % від договірної ціни, 284    513,40 грн - пеню за період з 01.04.2021 по 14.02.2022 та 77            003, 67 грн - штраф у розмірі суми податкового кредиту з ПДВ.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови 

Згідно зі статтею 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. 
Статтею 627 Цивільного кодексу України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
У відповідності до     статті 509 Цивільного кодексу України та  статті 173 Господарського кодексу України в силу господарського зобов`язання, яке виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Частина 1 статті 193 Господарського кодексу України встановлює, що суб`єкти господарювання  та  інші  учасники  господарських відносин  повинні  виконувати  господарські  зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Частиною 2 статті 193 Господарського кодексу України визначено, що кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.
Відповідно до статей  525, 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться; одностороння відмова від виконання зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (стаття 628 Цивільного кодексу України).
Згідно з частиною 1 статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Так, договір №6388-ДОЭ від 14.04.2021, укладений між Акціонерним товариством «ДТЕК Донецькі електромережі»            та        Товариством з обмеженою відповідальністю «Монтаженерго Україна» за своєю правовою природою відноситься до договорів підряду.
Відповідно до частин 1, 2  статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.  Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
За договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (ст. 875 Цивільного кодексу України).
Частиною 1    ст. 854 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.
Згідно приписів    ст. 846 Цивільного кодексу України, строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.
Частина 1 статті 193 Господарського кодексу України встановлює, що суб`єкти господарювання  та  інші  учасники  господарських відносин  повинні  виконувати  господарські  зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Частиною 2 статті 193 Господарського кодексу України визначено, що кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.
Суд першої інстанції встановив, що     відповідно до платіжного доручення № 2009535 від 22.04.2021 позивачем на виконання умов договору, а саме 2.2.1. договору було        перераховано відповідачу аванс у        розмірі 462 022, 00 грн.
Позивач у позовній заяві вказує, що відповідач повинен був розпочати виконання робіт 01.04.2021, однак до виконання робіт не приступив, фактично приступив до робіт 08.06.2021, які виконував з порушенням графіку виконання робіт, на власний розсуд.
Тому,        у зв`язку з порушення відповідачем строків виконання робіт позивачем заявлено до стягнення з відповідача        64                683, 15 грн - штрафу  у розмірі 7 % від договірної ціни, 256    791,30 грн - пеню за період з 01.04.2021 по 14.02.2022.
Відповідно до ч. 1    ст. 216 Господарського кодексу України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
Згідно зі    ст. 218 Господарського кодексу України, підставою господарсько-правової відповідальності                 учасника господарських відносин є вчинення ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського                 зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведено, що ним вжито усіх належних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.
Штрафними санкціями згідно з ч. 1    ст. 230 Господарського кодексу України    визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Частиною 1    ст. 612 Цивільного кодексу України передбачено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Господарськими санкціями визнаються заходи впливу на        правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові        наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції (частини перша, друга    статті 217 ГК).
Виконання господарських зобов`язань забезпечується заходами захисту прав та відповідальності учасників господарських відносин, передбаченими    ГК    та іншими законами. За погодженням сторін можуть застосовуватися передбачені законом або такі, що йому не суперечать, види забезпечення виконання зобов`язань, які звичайно застосовуються у господарському (діловому) обігу. До відносин щодо забезпечення виконання зобов`язань учасників господарських відносин застосовуються відповідні положення    ЦК    (частина перша    статті 199 ГК),
Видами забезпечення виконання зобов`язання за змістом положень частини першої    статті 546 ЦК    є неустойка, порука, гарантія, застава, притримання, завдаток, а частиною другою цієї норми визначено, що договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов`язання.
Відповідно до    ст. 611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.
Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (ст. 549 Цивільного кодексу України).
Згідно з ч. 4    ст. 231 Господарського кодексу України, у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).
Відповідно до    ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.
Положеннями    статті 526 Цивільного кодексу України    передбачено, що зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього    кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно        до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України).
Пуктом  3.1 договору визначено, що підрядник зобов`язаний розпочати виконання робіт протягом 5 (п`яти) робочих днів з моменту надання йому Будівельного майданчика (фронту робіт), передачі необхідної Проектної документації за актами приймання-передачі, передачі необхідних допусків, отримання авансового платежу відповідно до п. 2.2.1 Договору, а також отримання письмової заявки (підтвердження) замовником про початок робіт на об`єкті.
Пунктом 3.2. договору передбачено, що строки виконання робіт, початок та закінчення робіт/етапів робіт визначаються календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору (додаток № 3 до договору).
Тобто, умовами укладеного між сторонами договору чітко визначено обов`язок відповідача розпочати виконання робіт протягом 5 (п`яти) робочих днів з моменту надання йому будівельного майданчика (фронту робіт), передачі необхідної проектної документації за актами приймання-передачі, передачі необхідних допусків, отримання авансового платежу відповідно до п. 2.2.1 договору, а також отримання письмової заявки (підтвердження) замовником про початок робіт на об`єкті.
Судом першої інстанції встановлено, що в матеріалах справи відсутні вказані документи, а саме докази надання позивачем відповідачу будівельного майданчика (фронту робіт), передачі необхідної проектної документації за актами приймання-передачі, передачі необхідних допусків, а також надання відповідачу письмової заявки (підтвердження)        про початок робіт на об`єкті, як підставу для початку виконання відповідачем робіт за договором протягом 5 (п`яти) робочих днів з моменту отримання таких документів та, відповідно, для встановлення періоду прострочення виконання таких робіт.
При цьому, у позовній заяві, позивач як на підставу відліку строку початку виконання відповідачем робіт з 01.04.2021 посилається на календарний графік виконання робіт.
Додатком № 3 до договору підряду № 6388-ДОЭ від 14.04.2021, сторонами було погоджено календарний графік виконання робіт, проте судом вірно встановлено, що вказаний календарний графік не містить чіткої дати початку виконання робіт.
Також, суд першої інстанції вважав безпідставними  посилання позивача на дату 01.04.2021, оскільки сам договір підряду був укладений між сторонами лише 14.04.2021.
Водночас, колегія суддів звертає увагу, що в апеляційній скарзі позивач зазначив, що помилково з 01.04.2021 розрахував пеню, оскільки датою підписання договору є 14.04.2021.
Судом першої інстанції також встановлено, що з листування між позивачем та відповідачем, яке надано сторонами,        відповідачем виконувались роботи за договором та, як зазначено позивачем у листі від 22.12.2021 № 33/24088 невідпрацьованими залишились кошти у розмірі 57 777, 74 грн, які були повернуті відповідачем позивачу 22.12.2021, згідно з платіжним дорученням за № 10536.
Відповідно до ст.ст. 610, 611 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням  умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.
Згідно з ч.2 ст. 883 Цивільного кодексу України за невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом та відшкодовує збитки в повному обсязі.
Позивач як на підставу для стягнення пені та штрафу, передбаченого п.13.1.1 договору посилається на порушення відповідачем встановленого договором строку виконання робіт.
Відповідно до ч. 1    ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Статтею 74 Господарського процесуального кодексуУкраїни    встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.ст.    76,    77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Відповідно до ч.ч. 4-5    ст. 13 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Колегія суддів зазначає, що обов`язок надання доказів, на підтвердження своїх вимог та заперечень покладений на сторін,        збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду.
Будь-які подані учасниками процесу докази підлягають оцінці судом на предмет належності і допустимості. Вирішуючи питання щодо доказів, господарські суди повинні враховувати інститут допустимості засобів доказування, згідно з яким обставини справи, що відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Що ж до належності доказів, то нею є спроможність відповідних фактичних даних містити інформацію стосовно обставин, які входять до предмета доказування з даної справи.
Таким чином, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно встановлено, що позивачем        не надано суду жодних доказів на підтвердження своїх тверджень, а саме докази того, що позивачем було надано відповідачу будівельний майданчик (фронт робіт), передано проектну документацію за актами приймання-передачі, передано необхідні допуски, а також надано відповідачу письмову заявку (підтвердження)        про початок робіт на об`єкті, як підставу для початку виконання відповідачем робіт за договором протягом 5 (п`яти) робочих днів з моменту отримання таких документів та, відповідно, для висновку про        прострочення виконання таких робіт.
Отже, позивач не надав належних та допустимих первинних доказів на підтвердження порушення відповідачем встановленого договором строку виконання робіт.
Враховуючи   викладене вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні вимоги позивача про стягнення з відповідача 64        683, 15 грн - штрафу у розмірі 7 % від договірної ціни, 284        513, 40 грн - пені за період з 01.04.2021 по 14.02.2022.
Рішення в частині штрафу за нереєстрацію податкової накладної позивач не оскаржує. 
Водночас, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов  також вірного висновку про відмову в задоволені вимог позивача в частині стягнення з відповідача штрафу у розмірі суми податкового кредиту з ПДВ в сумі 77    003,67 грн, враховуючи, що відповідачем на виконання умов договору підряду, у строк визначений податковим законодавством, було подано до Державної податкової служби України податкову накладну № 1 від 22.04.2021 для реєстрації, проте остання не була прийнята контролюючим органом, при цьому протиправність дій Державної  податкової службиУкраїни щодо неприйняття для реєстрації податкової накладної № 1 від 22 квітня 2021 року, направленої  ТОВ «Монтаженерго Україна» визнано у судовому порядку,  та, у даному випадку, відповідачем вчинені всі дії для реєстрації податкової накладної № 1 від 22.04.2021. 
На переконання колегії суддів, вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов`язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до пункуту 3 частини 2 статті 129 Конституції України та частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. 
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (статті 76 Господарського процесуального кодексу України).
Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (частини 8 статті 80 Господарського процесуального кодексу України).
Таким чином, апелянтом не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в апеляційній  скарзі. Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.
Отже, підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, підстав його скасовувати або змінювати не вбачається.
Таким чином, апеляційна скарга Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» на рішення Господарського суду міста Києва від 18.10.2022 у справі №905/395/22 задоволенню не підлягає. Рішення Господарського суду міста Києва від 18.10.2022  у справі №905/395/22 слід залишити без змін.
З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладаються на апелянта в порядку статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
        Керуючись статтями 129, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» на рішення Господарського суду міста Києва від 18.10.2022  у справі №905/395/22 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 18.10.2022  у справі №905/395/22 залишити без змін.
3. Судовий збір за розгляд справи у суді апеляційної інстанції покласти на Акціонерне товариство «ДТЕК Донецькі електромережі».
4. Матеріали справи №905/935/22 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню у касаційному порядку крім випадків, передбачених п.2 ч.3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

          Повний текст постанови підписано  10.04.2023.

Головуючий суддя                                                            А.Г. Майданевич 

Судді                                                                                В.В. Сулім

                                                                                О.М. Коротун