СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2023 року                                      м. Харків                        Справа № 922/2629/21  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Шутенко І.А., суддя Гребенюк Н.В. , суддя  Слободін М.М.
за участю секретаря судового засідання - Ламанової А.В.
та за участю представників сторін: 
від прокуратури - Хряк О.В. (службове посвідчення № 072721 від 01.03.2023);
від позивача 1 - Василенко І.Ю. (Витяг з ЄДР, посвідчення № 201);
від позивача 2 - не з`явився; 
від відповідача 1 - не з`явився;
від відповідача 2 - не з`явився;
розглянувши апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури (вх. № 183Х)
на рішення Господарського суду Харківської області від 13.12.2022 (повний текст складено 19.12.2022), ухвалене у складі судді Бринцева О.В.
у справі № 922/2629/21
за позовом Керівника Слобідської окружної прокуратури міста Харкова Харківської області в інтересах держави, в особі Харківської міської ради та Північно-східного офісу Держаудитслужби,
до відповідача 1 Департаменту інфраструктури Харківської міської ради,
відповідача 2 Комунального підприємства «Міськелектротранссервіс»,
про визнання недійсним договору та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Керівник Слобідської окружної прокуратури міста Харкова в інтересах держави в особі Харківської міської ради та Північно-Східного офісу Держаудитслужби звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до Департаменту інфраструктури Харківської міської ради та Комунального підприємства «Міськелектротранссервіс», в якому просить:
- визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету замовника Департаменту інфраструктури Харківської міської ради оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій, про визначення переможця Комунальне підприємство «Міськелектротранссервіс» за процедурою відкритих торгів UA-2021-04-19-006528-а щодо закупівлі робіт «Реконструкція контактної мережі по просп. Московському (вул. Лесі Українки - вул. Академіка Павлова) з облаштуванням електричного освітлення», код за ДК 021:2015:45234000-6 - Будівництво залізничних і канатних транспортних систем;
- визнати недійсним договір № 0921 від 03.06.2021 укладений між Департаментом інфраструктури Харківської міської ради та Комунальним підприємством «Міськелектротранссервіс» про закупівлю робіт «Реконструкція контактної мережі по просп.   Московському (вул. Лесі Українки - вул. Академіка Павлова) з облаштуванням електричного освітлення», код за ДК 021:2015:45234000-6 - Будівництво залізничних і канатних транспортних систем.
Позовні вимоги обґрунтовані порушенням положень Закону України «Про публічні закупівлі», за змістом п. 7 ч. 1 статті 17 якого тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника. 
Прокурор зазначав, що в розумінні поняття «пов`язані особи», яке наведено у п. 20 ч. 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» КП «Міськелектротранссервіс» та Департамент інфраструктури є пов`язаними особами, оскільки всі ці юридичні особи перебувають під спільним контролем однієї юридичної особи, а саме: їх засновника - Харківської міської ради відповідно до установчих документів. Крім того, КП «Міськелектротранссервіс» безпосередньо підпорядковано Департаменту інфраструктури, який здійснює процедури закупівлі та виконує функції органу управління комунальним підприємством.
Крім того, прокурор, обґрунтовуючи підстави для представництва інтересів держави, зазначав про невжиття позивачами дій із захисту інтересів територіальної громади.  

Рішенням Господарського суду Харківської області від 06.10.2021 у справі №922/2629/21, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 08.12.2021, у задоволенні позову відмовлено.
Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, зазначив про законність рішення тендерного комітету Департаменту інфраструктури (зі змінами, внесеними відповідно до рішення тендерного комітету, затвердженого протоколом від 30.04.2021) та про необґрунтованість заявлених прокурором позовних вимог, дійшовши при цьому висновку про наявність права прокурора звертатися до суду з відповідним позовом.
Суд апеляційної інстанції також зазначив, що Законом України «Про публічні закупівлі» не визначено як підставу для відхилення пропозиції учасника процедури закупівлі пов`язаність останнього із самим замовником як юридичною особою, отже, суд дійшов висновку, що у Департаменту інфраструктури були відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції КП «Міськелектротранссервіс» за результатами відкритих торгів.
При цьому суд зазначив, що зі змісту уставних документів підприємства вбачається, що Департамент інфраструктури не має право втручатись в оперативну та господарську діяльність КП «Міськелектротранссервіс», а також не має право втручатись та не має можливості здійснювати вирішальний вплив на господарську діяльність цього підприємства. Департамент не є органом управління та не володіє часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі. Жоден із членів тендерного комітету, керівник Департаменту та/або члени їхніх сімей, не здійснюють контроль над КП «Міськелектротранссервіс» та не уповноважені здійснювати від імені підприємства юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин. Отже, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що у цьому випадку відсутні підстави вважати Департамент інфраструктури пов`язаною особою з КП «Міськелектротранссервіс» та в розумінні п. 20 ч. 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Постановою Верховного Суду від 24.05.2022 постанову Східного апеляційного господарського суду від 08.12.2021 та рішення Господарського суду Харківської області від 06.10.2021 у справі № 922/2629/21 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду Харківської області.
Мотивуючи зазначену постанову судом касаційної інстанції зазначено, що висновок судів попередніх інстанцій є передчасним та таким, що зроблено без урахування висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 27.03.2019 у справі № 905/1250/18 та встановлення обставин справи, необхідних для правильного вирішення спору, а доводи скаржника про наявність підстав для направлення справи на новий розгляд для встановлення всіх обставин справи колегія суддів визнає такими, що знайшли підтвердження. 
Крім того, судом касаційної інстанції вказано, що суди попередніх інстанцій під час розгляду справи, не з`ясували питання щодо належного обґрунтування прокурором належності у цьому випадку Держаудитслужби та наявності порушеного у Держаудитслужби права, яке може бути відновлене шляхом задоволення вимог прокурора про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору  про закупівлю робіт, укладеного між відповідачами.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 13.12.2022 у справі №922/2629/21 в задоволенні позову відмовлено повністю. Витраті зі сплати судового збору залишено за прокурором.
При новому розгляді справи, судом першої інстанції вказано, що наведені прокурором обставини в якості підстав для застосування наданих Конституцією України та Законом України «Про прокуратуру» повноважень щодо представництва інтересів держави в суді в особі Харківської міської ради та Держаудитслужби є обґрунтованими. 
Однак, господарський суд дійшов висновку про, те що прокурором не доведено пов`язаності Підприємства з Департаментом у розумінні п. 20 ч. 1 статті 1 Закону та необхідності застосування наслідків, передбачених п. 7 ч. 1 статті 17 та статті 31 Закону. А враховуючи, що судом першої інстанції, не було встановлено порушення процедури закупівлі встановленої вимогами Закону та за наслідком якої було укладено оспорюваний договір, відсутні підстави для визнання оспорюваного правочину недійсним.

Не погодившись з рішенням, ухваленим судом першої інстанції, до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури, який просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 13.12.2022 у справі № 922/2629/21 та ухвалити нове, яким задовольнити позов прокурора. Здійснити перерозподіл судових витрат та стягнути судовий збір з відповідачів.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на порушення господарським судом норм матеріального та процесуального права України та неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправомірної відмови у задоволенні позову прокурора. Зокрема,  зазначає наступне:
- судом першої інстанції при прийнятті спірного рішення було залишено поза  увагою факт взаємовідносин відповідача-1 та відповідача-2, оскільки ці юридичні особи не тільки перебувають під спільним  контролем однієї юридичної особи - засновника в особі Харківської міської ради відповідно до установчих документів, а КП «Міськелектротрнассервіс» безпосередньо підпорядковано Департаменту, який здійснює контроль над учасником процедури закупівлі та виконує функції органу управління КП «Міськелектротранссервіс»;
- висновки суду, що відповідач-1 не має права втручатися в оперативну та господарську діяльність відповідача-2, а також висновки, що відповідач-1 не є органом управління та не володіє часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менше ніж 25% статутного капіталу учасника процедури закупівлі не узгоджуються із положеннями вимог статей  1, 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та ст. 17 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»;
- проведення відповідачем-1 спірної процедури закупівлі, переможцем якої визнано відповідача-2, яке йому ж і підпорядковане, де фактично послуги надаються відповідними субпідрядниками, свідчить у тому числі про порушення добросовісної конкуренції;
- суд першої інстанції безпідставно визначив необґрунтованими посилання врокурора на постанову Верховного Суду від 27.03.2020 року № 905/1250/18;
- висновки суду першої інстанції стосовно визначення поняття «пов`язаних осіб», зводиться до помилкового тлумачення положень статей 1, 17 Закону України «Про публічні закупівлі», та не спростовує доводів Прокурора в цій частині.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.01.2023 у справі № 922/2629/21 для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Шутенко І.А., суддя Гребенюк Н.В., суддя Слободін М.М.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 26.01.2023 апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури (вх. № 183Х) на рішення Господарського суду Харківської області від 13.12.2022 у справі № 922/2629/21 залишено без руху. Встановлено першому заступнику керівника Харківської обласної прокуратури десятиденний строк з моменту отримання цієї ухвали на усунення встановлених при поданні апеляційної скарги недоліків, а саме:
- надати до Східного апеляційного господарського суду докази на підтвердження повноважень першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури Лимар Володимира;
- надати до Східного апеляційного господарського суду докази сплати судового збору у розмірі 6810, 00 грн.
13.02.2023 на адресу Східного апеляційного господарського суду від Харківської обласної прокуратури надійшла  заява про усунення недоліків з додатками, а саме: доказами на підтвердження повноважень першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури Лимар Володимира;  доказами сплати судового збору у розмірі 6810, 00 грн.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 14.02.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури (вх. № 183Х) на рішення Господарського суду Харківської області від 13.12.2022 у справі № 922/2629/21. Встановлено учасникам справи п`ятнадцятиденний строк з моменту отримання ухвали про відкриття провадження у справі для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами надсилання його копії іншим учасникам справи.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.04.2023 апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури (вх. № 183Х) на рішення Господарського суду Харківської області від 13.12.2022 у справі № 922/2629/21 призначено до розгляду на 13.06.2023 о 11:00 год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, пр. Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань № 132.
Присутній у судовому засіданні прокурор подану апеляційну скаргу підтримав, просив задовольнити, скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 13.12.2022 у справі № 922/2629/21 та ухвалити нове, яким задовольнити позов прокурора, з підстав викладених у апеляційній скарзі.
Присутній у судовому засіданні представник позивача 1 проти задоволенні апеляційної скарги заперечував, наголошував, що проведення відповідачем 1 відкритих торгів відбулось з дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а твердження прокурора про пов`язаність відповідачів є таким, що не відповідає обставинам справи. У зв`язку з чим, просив рішення Господарського суду Харківської області від 13.12.2022 у справі № 922/2629/21 залишити без змін.
Представник позивача 2 у судове засідання не з`явився, був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення з відмітками про одержання 02.05.2023.
Представник відповідача 1 у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином у відповідності до ч. 11 статті 242 ГПК України, про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення з відміткою про одержання 24.02.2023 та, яке повернулось до апеляційного суду з відміткою пошти « адресат відсутній за вказаною адресою».
У відповідності до п. 5 ч. 6 статті 242 ГПК України днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.
Крім того, з метою належного повідомлення відповідача 1 про розгляд справи ухвали суду від 14.02.2023, 25.04.2023 були направлені на електронну адресу останнього.
Представник відповідача 2 у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином у відповідності до ч. 11 статті 242 ГПК України, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення з відміткою про одержання 03.05.2023.
Відповідно до ч. 12 статті 270 ГПК України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. 
Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази належного повідомлення всіх учасників судового процесу, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників позивача 2 та відповідачів 1, 2, у зв`язку з чим переходить до її розгляду по суті.

У відповідності до статті 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 ГПК України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.
Як встановлено судом, Департаментом інфраструктури Харківської міської ради (далі - Департамент) була проведена процедура відкритих торгів UA-2021-04-19-006528-a із закупівлі робіт «Реконструкція контактної мережі по просп. Московському (вул. Лесі Українки - вул. Академіка Павлова) з облаштуванням електричного освітлення», код за ДК 021:2015: 45234000-6 - Будівництво залізничних і канатних транспортних систем. Очікувана вартість предмета закупівлі 16.534.897, 20 грн. Джерелом фінансування є кошти місцевого бюджету, а саме: кошти бюджету Харківської міської територіальної громади.
Рішенням тендерного комітету Департаменту (зі змінами, внесеними відповідно до рішення тендерного комітету, затвердженого протоколом від 30.04.2021) внесені зміни до тендерної документації на закупівлю код CPV за ДК 021:2015 - 45234000-6 - Будівництво залізничних і канатних транспортних систем «Реконструкція контактної мережі по просп. Московському (вул. Лесі Українки - вул. Академіка Павлова) з облаштуванням електричного освітлення».
Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій в процедурі закупівлі UA-2021-04-19-006528-a брали участь два учасника - ТОВ «ЕНЕРГО X» з ціновою пропозицією 16501358, 13 грн та КП «Міськелектротранссервіс» (далі - Підприємство) з ціновою пропозицією 16407251, 75 грн.
Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій засідання тендерного комітету Департаменту за результатами розгляду тендерних пропозицій учасників ТОВ «ЕНЕРГО X» та Підприємства встановлено відсутність підстав для відхилення тендерних пропозицій, пропозиції допущені до аукціону.
У протоколі від 12.05.2021 розкриття тендерних пропозицій щодо закупівлі UA-2021-04-19-006528-a зазначено, що Підприємство відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, а також відсутні підстави для відмови, встановлені статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Рішення тендерного комітету).
Переможцем відкритих торгів у процедурі закупівлі UA-2021-04-19-006528-a визнано Підприємство та опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Між Департаментом (замовник) та Підприємством (підрядник) був укладений Договір від 03.06.2021 №0921 (далі - Договір), за змістом якого підрядник зобов`язується у 2021-2022 роках якісно та своєчасно виконати роботи «Реконструкція контактної мережі по просп. Московському (вул. Лесі Українки - вул. Академіка Павлова) з облаштуванням електричного освітлення» відповідно до умов цього Договору, а замовник прийняти та оплатити вказані роботи.
Як свідчать матеріали справи, предметом позову у справі, яка розглядається, є вимога прокурора про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету замовника -  Департаменту, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій, про визначення переможця - КП «Міськелектротранссервіс» за процедурою відкритих торгів UA-2021-04-19-006528-а щодо закупівлі робіт та визнання недійсним договору від 03.06.2021 № 0921, укладеного між відповідачами за результатами проведеного тендеру, у зв`язку із порушенням положень Закону України «Про публічні закупівлі», за змістом п. 7 ч. 1 статті 17 якого тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника.
Як зазначено вище, рішенням Господарського суду Харківської області від 13.12.2022 у справі №922/2629/21 в задоволенні позову відмовлено повністю. Витраті зі сплати судового збору залишено за прокурором.

При перегляді рішення місцевого господарського суду із врахуванням меж апеляційного перегляду згідно положень статті 269 ГПК України та враховуючи висновки викладені у постанові Верховного Суду від 24.05.2022 у даній справі, колегія суддів виходить з наступного.
Щодо підстав представництва інтересів держави прокурором, колегія суддів зазначає про таке.
Мета та підстави представництва прокурором інтересів держави в суді визначені ч. 3 статі 23 Закону України «Про прокуратуру». Метою представництва прокурором інтересів держави є захист законних інтересів держави у разі їх порушення або загрози порушення. Підставами представництва є нездійснення захисту законних інтересів держави або здійснення його неналежним чином органом державної чи іншим суб`єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також відсутність такого органу. Наявність цих обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (ч.3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру»).
Звертаючись до суду з відповідним позовом, прокурор, як особа, яка користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу, в даному випадку правами позивача, самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, у чому саме полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах або відсутність такого.
Як зазначено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17 орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевого бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.
Таким чином, Північно-східний офіс Держаудитслужби є органом, уповноваженим державою на здійснення повноважень у спірних відносинах.
Крім того, іншим суб`єктом владних повноважень у спірних правовідносинах виступає Харківська міська рада.
Відповідно до ч. 1 статті 10 Закону України «Про місцеве самоврядування» сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.
Згідно з ч. 1 статті 17 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування.
Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності. Для реалізації наданих повноважень органу місцевого самоврядування мають право звертатися до суду та здійснювати інші функції і повноваження у спосіб, передбачений Конституцією та законами України.
Відповідно до п. 3 ч. 2 статті 22 БК України головними розпорядниками бюджетних коштів за бюджетними призначеннями, визначеними іншими рішеннями про місцеві бюджети, є місцеві державні адміністрації, виконавчі органи та апарати місцевих рад, структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій, виконавчих органів місцевих рад в особі їх керівників.
Таким чином, Харківська міська рада є органом, який наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами місцевого бюджету. Правомірне та раціональне використання бюджетних коштів беззаперечно становить інтерес територіальної громади в особі Харківської міської ради.
Прокурор наголошував, що зазначені у позові порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» завдають шкоди територіальній громаді у вигляді незаконних витрат коштів, унеможливлює раціональне та ефективне використання місцевих коштів і здатне спричинити істотної шкоди інтересам територіальної громади.
Таким чином, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що Північно-східний офіс Держаудитслужби  та Харківська міська рада правомірно кваліфіковані прокурором, як органи, уповноважені державою на здійснення повноважень у спірних відносинах і обґрунтовано визначені позивачами у даній справі.
Встановлюючи підстави для представництва прокурором інтересів держави у суді, суд повинен здійснити оцінку не тільки щодо виконання прокурором обов`язку попереднього (до звернення до суду) повідомлення відповідного суб`єкта владних повноважень, яке є останнім перед безпосереднім поданням позову до суду, а й наявні у справі інші докази, щодо обставин які йому передували, зокрема, попереднього листування між прокурором та зазначеним органом, яке за своїм змістом може мати різний характер.
Зокрема, такі документи (незалежно від їх назви) можуть бути спрямовані на:
1) отримання інформації з метою встановлення наявності або відсутності порушення інтересів держави у випадку виявлення прокурором ознак такого порушення на підставі абзацу 4 ч. 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру»;
2) інформування відповідного органу про виявлені прокурором порушення інтересів держави та отримання інформації щодо обізнаності такого органу про вказане порушення та вжиття або невжиття відповідних заходів;
3) отримання від відповідного органу інформації (матеріалів та копій), необхідних для здійснення представництва в суді.
З матеріалів справи убачається, що при поданні позову прокурором до матеріалів позовної заяви було долучено:
- лист Слобідської окружної прокуратури міста Харкова від 08.06.2021 №54-132-1655вих-21, в якому прокурор повідомив Північно-східний офіс Держаудитслужби про виявлені порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення закупівлі №UA-2021-04-19-006528-a. А також зазначив, що Північно-східним офісом Держаудитслужби не проводився моніторинг вказаної закупівлі, не вживалися заходи цивільно-правового характеру, в т.ч. шляхом подання позовної заяви до суду щодо оскарження такої закупівлі.
- лист Слобідської окружної прокуратури міста Харкова від 08.06.2021 №54-132-1658вих-21, в якому прокурор повідомив Харківську міську раду про виявлені порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення закупівлі №UA-2021-04-19-006528-a. А також зазначив, що Харківською міською радою не вживалися заходи цивільно-правового характеру, в т.ч. шляхом подання позовної заяви до суду щодо визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору про закупівлю послуг.
- лист Північно-східного офісу Держаудитслужби від 23.06.2021 №3921-21, в якому у відповідь на лист Слобідської окружної прокуратури міста Харкова лише зазначено, що підстави для проведення моніторингу закупівлі №UA-2021-04-19-006528-a на теперішній час відсутні. Також вказано, що Північно-східним офісом Держаудитслужби буде розглянуте питання щодо можливості проведення перевірки процедури закупівлі з урахуванням зайнятості працівників офісу.
- лист Юридичного департаменту Харківської міської ради від 29.06.2021 №5254/9-21 в якому у відповідь на лист Слобідської окружної прокуратури міста Харкова зазначено, що у Департаменту інфраструктури Харківської міської ради були відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції КП «Міськелектротранссервіс» за результатами відкритих торгів про закупівлю робіт № UA-2021-04-19-006528-a.
Наведені обставини, переконливо свідчать про те, що Північно-східному офісу Держаудитслужби та Харківській міській раді стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави у спірних правовідносинах.
Проте, ні Харківською міською радою, ні Північно-східним офісом Держаудитслужби до теперішнього часу не було вжито заходів на усунення зазначених порушень, що призвело до порушення економічних інтересів держави, необхідність захисту яких покладено на прокуратуру.
На підставі викладеного, з урахуванням позиції, наведеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.10.2019 у справі №903/129/18, відповідно до якої сам факт не звернення до суду органу, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (навіть за відсутності підтвердження обставин щодо неможливості такого звернення), надає прокурору підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з відповідним позовом, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що наведені прокурором обставини в якості підстав для застосування прокурором наданих Конституцією України та Законом України «Про прокуратуру» повноважень щодо представництва інтересів держави в суді в особі Харківської міської ради та Держаудитслужби є обґрунтованими.

Щодо суті заявлених позовних вимог, колегія суддів зазначає наступне.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія, ефективність та пропорційність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням.
Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.
Відповідно до ч. 1 статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги, торги з обмеженою участю, конкурентний діалог.
Згідно з п. 1 ч. 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, встановленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені ч. 1 статті 17 цього Закону.
У відповідності до п. 7 ч. 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника.
Відповідно до п. 20 ч. 1 статті 1 Закон України «Про публічні закупівлі» визначає, що пов`язана особа - це особа, яка відповідає будь-якій з таких ознак: юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі; фізична особа або члени її сім`ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі; службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин, а також члени сім`ї такої службової (посадової) особи; фізична особа - уповноважена особа замовника, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно- правових відносин.
Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі. Такий вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма їхніми активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу або результати голосування, а також можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.
Таким чином, під час проведення процедур закупівель замовник перевіряє наявність підстав, зазначених у п. 7 ч. 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», в частині пов`язаності учасників з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами) замовника/керівником замовника.
 Відповідно до Положення про Департамент інфраструктури Харківської міської ради в редакції, затвердженої рішенням 1 сесії Харківської міської ради 8 скликання «Про затвердження положень виконавчих органів Харківської міської ради 8 скликання» від 09.12.2020 № 7/20, Департамент є юридичною особою, веде самостійний баланс, має право відкривати реєстраційні рахунки в органах Державної казначейської служби України та установах банків відповідно до чинного законодавства України. Департамент у межах своїх повноважень має право укладати від свого імені угоди з юридичними та фізичними особами, набувати майнових та особистих немайнових прав, нести обов`язки, бути позивачем, відповідачем і третьою особою в суді.
Згідно зі Статутом КП «Міськелектротранссервіс» підприємство, як юридична особа, має відокремлене майно, яке передане йому на праві господарського відання, самостійний баланс, поточний рахунок, валютний і інші рахунки в установах банків, товарний знак, фірмовий бланк, печатку, кутовий штамп зі своєю назвою. Підприємство не відповідає по зобов`язаннях Харківської міської ради та її виконавчих органів, в сферу управління яких воно входить, а останні не відповідають по зобов`язаннях Підприємства. Для здійснення предмету та цілей діяльності Підприємство має право від свого імені в установленому порядку укладати договори, контракти, здобувати майнові права і особисті немайнові права, нести обов`язки, виступати позивачем і відповідачем в суді, господарському суді і здійснювати інші дії, що не суперечать чинному законодавству.
З аналізу положень Статуту Підприємства випливає, що Департамент не має право втручатись в оперативну та господарську діяльність Підприємства, а також не має право втручатись та не має можливості здійснювати вирішальний вплив на господарську діяльність останнього. 
До того ж , Департамент не є органом управління та не володіє часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі. 
Жоден із членів тендерного комітету, керівник Департаменту та/або члени їхніх сімей, не здійснюють контроль над Підприємством та не уповноважені здійснювати від імені підприємства юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин. 
З огляду на викладене, судом першої інстанції вірно встановлено, що прокурором не доведено пов`язаності відповідачів у розумінні п. 20 ч. 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», а отже і необхідності застосування наслідків, передбачених п. 7 ч. 1 статті 17 та статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 27.07.2021 у справі №922/2496/20, від 12.08.2021 у справі 922/2809/20.

Колегія суддів зауважує, що у справі №905/1250/18 за позовом керівника Слов`янської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Слов`янської міської ради до Управління житлово-комунального господарства Слов`янської міської ради та Комунального підприємства Слов`янської міської ради «Водозниження» про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору про закупівлю, підставою для пред`явлення та задоволення позову стало встановлення пов`язаності саме між учасниками (КП Слов`янської міської ради «Водозниження», КП «АТП 052814» та управління житлово-комунального господарства Слов`янської міської ради). 
Тоді як у даній справі прокурор посилається на пов`язаність між замовником (Департаментом) і учасником (Підприємством).
Водночас, подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). При цьому, зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (постанова Великої Палати Верховного Суду від 27.03.2018 у справі №910/17999/16; від 25.04.2018 №910/24257/16). Такі ж висновки були викладені і в постановах Верховного Суду України від 21.12.2016 у справі №910/8956/15 та від 13.09.2017 у справі №923/682/16.
При цьому, під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (постанова Великої Палати Верховного Суду від 19.05.2020 у справі №910/719/19, від 19.06.2018 у справі №922/2383/16).
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що посилання прокурора на правовий висновок Верховного Суду у справі № 905/1250/18 не є релевантним щодо даної справи.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що згідно з ч. 1 статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. 1-3, 5, 6 статті 203 цього Кодексу.
Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (частина перша статті 203 ЦК України).
Враховуючи те, що прокурором не доведено пов`язаності відповідачів під час проведення відкритих торгів, таким чином процедура закупівлі №UA-2021-04-19-006528-a була здійснена Департаментом з дотриманням вимог Закону, що свідчить про відсутність підстав для визнання незаконним та скасування Рішення тендерного комітету.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів сторін та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі Проніна проти України (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.
Таким чином, доводи скаржника про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права під час прийняття оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового акту колегія суддів не вбачає. 
Враховуючи, що місцевий господарський суд забезпечив дотримання вимог чинного законодавства щодо всебічного, повного та об`єктивного дослідження усіх фактичних обставин справи та дав належну правову оцінку наявним у матеріалах справи доказам, а доводи апелянта не є підставою для скасування рішення суду, ухваленого з дотриманням норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення Господарського суду Харківської області від 13.12.2022 у справі № 922/2629/21 слід залишити без змін.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, колегія суддів зазначає, що оскільки у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, то судові витрати понесені апелянтом, у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 ГПК України

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
За змістом ч. 1 статті 273 ГПК України, апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції розглядається протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.
Відповідно до положень п. 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема «Іззетов проти України», «Пискал проти України», «Майстер проти України», «Субот проти України», «Крюков проти України», «Крат проти України», «Сокор проти України», «Кобченко проти України», «Шульга проти України», «Лагун проти України», «Буряк проти України», «ТОВ «ФПК «ГРОСС» проти України», «Гержик проти України» суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.
Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.
24.02.2022 Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб. В подальшому Указами Президента України строк дії воєнного стану продовжувався, за останніми змінами відповідно до Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 01.05.2023 № 254/2023, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 20.05.2023 строком на 90 діб.
Відповідно до Рекомендацій прийнятих Радою суддів України щодо роботи судів в умовах воєнного стану, при визначенні умов роботи суду у воєнний час, рекомендовано керуватися реальною поточною обстановкою, що склалася в регіоні. У випадку загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників апарату суду, суддів оперативно приймати рішення про тимчасове зупинення здійснення судочинства певним судом до усунення обставин, які зумовили припинення розгляду справ.
На підставі вищевикладеного, враховуючи приписи статті 3 Конституції України, зважаючи на наявність активних військових дій та загрози небезпеки на території України, у тому числі в м. Харкові, а також особливого (дистанційного) режиму роботи Східного апеляційного господарського суду, обмеження доступу та відвідування працівниками та суддями будівлі Східного апеляційного господарського суду з міркувань безпеки, розгляд даної апеляційної скарги здійснений судом апеляційної інстанції у межах розумного строку в розумінні положень ГПК України та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 276, 281 - 284 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд, - 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури (вх. № 183Х) залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Харківської області від 13.12.2022 у справі № 922/2629/21 залишити без змін.
          
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок та строки оскарження постанови апеляційного господарського суду передбачені статтями 286-289 ГПК України.
У судовому засіданні апеляційної інстанції 13.06.2023 проголошено вступну та резолютивну частини постанови. Повний текст додаткової постанови складено та підписано 16.06.2023.

Головуючий суддя                                                                    І.А. Шутенко

Суддя                                                                                           Н.В. Гребенюк  

Суддя                                                                                           М.М. Слободін