УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №296/9867/21 Головуючий у 1-й інст. Петровська М. В. 
Категорія 76    Доповідач Талько О. Б. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2023 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючої судді:         Талько О.Б., 
суддів:                         Микитюк О.Ю., Григорусь Н.Й.,
за участю секретаря     Кравчук Л.С.,

розглянувши у  відкритому судовому засіданні в м. Житомирі цивільну справу № 296/9867/21 за позовом  ОСОБА_1 до Загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 10 м. Житомира про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за апеляційною скаргою Загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 10 м. Житомира на рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 21 липня 2022 року, ухвалене під головуванням судді Петровської М.В.,

ВСТАНОВИВ:

       У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому зазначив, що з 3 вересня 2018 року працює вчителем загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №10 м. Житомира.
       4 листопада 2021 року адміністрація школи повідомила його про необхідність обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 та попередила про те, що у разі відсутності документів, які підтверджують здійснення цього щеплення, його буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати. 
       Також позивач вказує, що оскільки вимога щодо обов`язкового щеплення та відсторонення від роботи не відповідає положенням законодавства та порушує його права, він висловив свою незгоду, про що міститься відповідна відмітка на повідомленні. Окрім того, згодом він надав відповідачеві свої письмові заперечення.
       Проте, наказом від 15 листопада 2021 року №50-к/т його було відсторонено від роботи з 15 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19, без збереження заробітної плати.
       При винесенні цього наказу відповідач посилався на постанову КМУ №1236 від 9 грудня 2020 року. Однак, положеннями Закону України « Про захист населення від інфекційних хвороб», Закону України « Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» не передбачено можливість КМУ обмежувати конституційні права та свободи громадян.
       Звертає увагу й на ту обставину, що вимога про введення режиму роботи за наявності сертифіката вакцинації є зміною істотних умов праці та про таку зміну його слід було попередити не менш ніж за два місяці, що передбачено частиною 3 статті 32 КЗпП України,
       Окрім того, пред`явлення документів, які стосуються стану здоров`я, суперечить статті 39-1 Закону України « Основи законодавства України про охорону здоров`я».
       Вважає, що при відстороненні від роботи були порушені вимоги пункту 5 частини 1 статті 7 Закону України « Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення»
       Стверджує, що на його утриманні перебувають двоє неповнолітніх дітей, а також дружина, яка була відсторонена від роботи з аналогічних підстав. Внаслідок неправомірних дій відповідача він був позбавлений заробітку, не мав можливість утримувати свою сім`ю, що змусило його звернутися до суду з метою захисту своїх трудових прав.
       Враховуючи вищезазначене, позивач просив визнати незаконним та скасувати наказ від 15 листопада 2021 року №50-к/т, яким його відсторонено від роботи на посаді вчителя історії та навчальної дисципліни « Захист Вітчизни» у Загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів №10 м. Житомира, з 15 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19, без збереження заробітної плати.
       Також просив стягнути з відповідача на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.
       Рішенням Корольовського районного суду м. Житомира від 21 липня 2022 року позовні вимоги задоволено.
        Визнано незаконним та скасовано наказ директора Загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №10 м. Житомира від 15 листопада 2021 року №50-к/т про відсторонення ОСОБА_1 від роботи з 15 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19, без збереження заробітної плати.
       Стягнуто із Загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №10 м. Житомира на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 54808 грн. 40 коп., 1816 грн. судового збору та 7000 грн. витрат на професійну правничу допомогу.
       В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову.
       Зокрема, зазначає, що при вирішенні спору суд вдався до оцінки відповідності законодавству України чинних нормативно-правових актів, які регулюють спірні правовідносини. Однак, суд не надав оцінку діям адміністрації школи, яка зобов`язана була вживати відповідні заходи з метою перешкодити поширенню COVID-19. Відповідач діяв відповідно до вимог чинних нормативно-правових актів й не порушував права позивача.
       Також вважає, що ОСОБА_1 обрано неналежний спосіб захисту, адже у разі його незгоди з нормативно-правовими актами, які були застосовані при відстороненні його від роботи, він наділений правом оскаржити ці акти у встановленому законом порядку.
       Звертає увагу на обов`язок роботодавця здійснити відсторонення працівника від роботи у разі його відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень, як це передбачено частиною 2 статті 12 Закону України « Про захист населення від інфекційних хвороб». У свою чергу, бездіяльність адміністрації школи при вирішенні даного питання може мати негативні наслідки в силу приписів статті 44-3 КУпАП.
       Окрім того, вважає, що положення статті 7 та частини 2 статті 27 Закону країни « Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення, а також Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, яка затверджена наказом МОЗ України від 14 квітня 1995 року №66, не поширюється на спірні правовідносини.
       Інформація про COVID-сертифікат та щеплення не становить медичну таємницю й не стосується права особи на таємницю про стан її здоров`я, відтак будь-яких порушень прав позивача при відстороненні його від роботи не було допущено.
       В судовому засіданні представники відповідача підтримали апеляційну скаргу.
       Позивач в судовому засіданні не визнав доводи, викладені в апеляційній скарзі.
       Дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення осіб, які з`явились в судове засідання, колегія суддів приходить до наступного висновку.
       Матеріали справи свідчать, що позивач обіймає посаду вчителя історії та навчальної дисципліни « Захист Вітчизни» у Загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів м. Житомира.
       4 листопада 2021 року адміністрація школи повідомила позивача про те, що з 8 листопада 2021 року, на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення від COVID-19 є обов`язковим для працівників закладів освіти.
       На підставі наказу МОЗ « Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 4 жовтня 2021 року №2153 та пункту 41-6 Постанови КМУ від 9 грудня 2020 року №1236» адміністрація школи просила ОСОБА_1 до 8 листопада 2021 року надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19, а саме:        
- документ, який підтверджує, що він отримав повний курс вакцинації або одну дозу дводозної вакцинації від COVID-19, включеної ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;
-міжнародний, внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією дозою дводозної вакцини (жовтий сертифікат) або однією дозою однодозної вакцини чи двома дозами дводозної вакцини (зелений сертифікат), які включені ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;
-довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року №595.
       Також у вказаному повідомленні зазначено, що у разі, якщо до 8 листопада 2021 року позивач не надасть один із перелічених документів, 8 листопада 2021 року він буде відсторонений від роботи без збереження заробітної плати на підставі статті 46 КЗпП України та статті 12 Закону України « Про захист населення від інфекційних хвороб».
        ОСОБА_2 , вважаючи таку вимогу незаконною, відмовився надавати вищезазначені документи.
       Наказом директора школи від 15 листопада 2021 року №№50-к/т ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 15 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19, без збереження заробітної плати.
       Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що головний санітарний лікар ще не отримав повноважень ініціювати карантин, а у Кабінету Міністрів України не було підстав встановлювати карантин, відтак, станом на 15 листопада 2021 року чинним законодавством України карантин не введений. Постанова КМУ від 9 грудня 2020 року №1236 суперечить Конституції України та не підлягає виконанню. Окрім того, Наказ МОЗ України від 4 жовтня 2021 року №2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARKS-CoV-2, а лише затверджує перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. У свою чергу, відповідно до частини 1 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» лише профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
       Окрім того, суд зазначив про недотримання порядку відсторонення позивача від роботи, оскільки відсутнє подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби.
       Однак, повністю погодитися з таким висновком не можна.
       Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю ( статті 43 Конституції України).
       У частині першій статті 2-1 КЗпП України зазначено, що забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому громадському об`єднанні, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їхніх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України « Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.
       Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необгрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також у збереженні роботи (статті 5-1 КЗпП України) 
       Статтею 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
       При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду ( частина четверта статті 263 ЦПК України).
       У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 зазначено, що нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів захисту здоров`я населення ( зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARKS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясовувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивача від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
       За змістом Переліку №2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARKS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року №595. Отже, Перелік №2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікувати коронавірусом SARKS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню.
       Велика Палата Верховного Суду у цій постанові також зазначила, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.
       Таким чином, Велика Палата Верховного Суду у вказаній постанові зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку №2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці ( дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівників, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
       Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.
       Як свідчать матеріали справи, відсторонення ОСОБА_1 від роботи відбулося без жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми або можливості організації дистанційної роботи. Суду не надано доказів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. За таких обставин таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.
       Внаслідок відсторонення від роботи позивач тривалий час не виконував свої посадові обов`язки й не отримував заробітку плату. У свою чергу, відповідач, маючи можливість організувати освітній процес не за очною, а дистанційною формою навчання, прийняв рішення про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без індивідуальної оцінки зазначених вище факторів.
       Таким чином, колегія суддів вважає, що відсторонення ОСОБА_1 від роботи було непропорційним легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи. 
       Вирішуючи спір, суд першої інстанції дійшов вірного по суті висновку про задоволення позову, проте помилився з мотивами, які стали підставою для вирішення цього спору. 
       Враховуючи вищезазначене, рішення слід змінити з урахуванням мотивів, викладених у цій постанові.

Керуючись ст.ст.259,268,367,368,374,376,381-384 ЦПК України, суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 10 м. Житомира, задовольнити частково.
Рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 21 липня 2022 року змінити з урахуванням мотивів, викладених у цій постанові.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча Судді: