Постанова
Іменем України 
13 квітня 2023 року
м. Київ
справа № 683/642/20
провадження № 51-3831 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції:
захисника                                                               ОСОБА_6 ,
потерпілої                                                               ОСОБА_7 ,
законного представника потерпілої                ОСОБА_8 ,
представника потерпілої                                    ОСОБА_9 ,
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_7 , її законного представника ОСОБА_8 та представника ОСОБА_9 , та касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_10 на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 24 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні № 12019240220000354 за обвинуваченням
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 01 липня 2022 року ОСОБА_10 засуджено за ч. 3 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Зазначеним вироком вирішено питання щодо запобіжного заходу, судових витрат та долі речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_10 визнано винуватим у тому, що він 06 липня            2019 року приблизно о 01:00, перебуваючи в металевій альтанці, розташованій на території Набережної імені Визволителів, що на вул. Замковій у м. Старокостянтинів Хмельницької області, розпивав спільно з потерпілою ОСОБА_7 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , тобто неповнолітньою на час вчинення злочину) алкогольні напої, чим довів останню до безпорадного стану. Після чого, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, використовуючи безпорадний стан потерпілої та свою фізичну перевагу, а також відсутність сторонніх осіб, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, вчинив дії сексуального характеру (зґвалтування) без добровільної згоди потерпілої.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 24 жовтня 2022 року апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 та законного представника потерпілої ОСОБА_8 залишено без задоволення, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задоволено частково.
Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 01 липня 2022 року змінено. Перекваліфіковано дії ОСОБА_10 з ч. 3 ст. 152 КК України на   ч. 1 ст. 152 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги, викладені у касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі потерпіла ОСОБА_7 , її законний представник ОСОБА_8 та представник ОСОБА_9 просять скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог зазначають, що місцевий та апеляційний суди допустили неповноту судового розгляду, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого ОСОБА_10 через м`якість. Вказують, що поза увагою судів залишились позиції сторони обвинувачення та потерпілої сторони щодо необхідності призначення ОСОБА_10 максимально суворого покарання. Наголошують, що ОСОБА_10 свою вину не визнав, у вчиненому не розкаявся, своєї вини перед потерпілою не загладив, заперечував статевий акт з потерпілою, повідомляв, що йому не було відомо про неповнолітній її вік, зловживав своїми процесуальними правами, чим перешкоджав встановленню істини в справі. Крім того, не погоджуються з висновками апеляційного суду про те, що ОСОБА_10 не знав і не міг знати про неповноліття потерпілої, оскільки такі висновки спростовуються наявними у кримінальному провадженні доказами.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку із недоведеністю винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому дій. На обґрунтування своїх вимог вказує, що вирок суду першої інстанції є невмотивованим та таким, що не ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. В свою чергу суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги сторони захисту, не надав належної оцінки доказам на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності. Зокрема, стверджує, що суди безпідставно визнали допустимим доказом протокол огляду мобільного телефону неповнолітнього свідка ОСОБА_11 від 12 вересня 2019 року, оскільки заява про добровільне надання для огляду мобільного телефона свідком написана за відсутності її законного представника та захисника. Крім того, суди не надали оцінки протоколам тимчасового доступу до речей і документів від 15 серпня 2019 року та протоколам огляду предметів від 18 вересня 2019 року в частині встановлення місця перебування потерпілої ОСОБА_7 в період з 06 липня 2019 року по 11 липня 2019 року. Під час розгляду кримінального провадження сторона захисту висловила версію про отримання тілесних ушкоджень потерпілою за інших обставин, оскільки інкримінована ОСОБА_10 подія датована 06 липня 2019 року, тоді як потерпіла до медичного закладу звернулась лише 11 липня 2019 року. Однак вказана версія сторони захисту в ході судового розгляду спростована не була, що вказує про недоведеність поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_10 . Також зазначає, що судами не надано належної оцінки висновку судово-медичної експертизи № 43 від 16 серпня 2019 року. Звертає увагу, що вказана експертиза проведена з метою встановлення у потерпілої тілесних ушкоджень, а не щодо встановлення характеру та механізму виникнення ушкоджень при скоєнні насильницького статевого акту. До того ж зазначає, що експертом у висновку не зазначено детального опису обстежуваної, не надано відповіді на всі запитання, які ставились перед експертом, а зміст висновку суперечить медичній документації, складеної під час огляду потерпілої дитячим гінекологом. Крім того, вказує, що судами не надано жодної оцінки висновкам експертів № 169, 170, 171, 172, 173, 115, 127 в сукупності з іншими доказами у справі.
Позиції інших учасників судового провадження 
Від учасників судового провадження заперечень на вказані касаційні скарги не надходило.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав подану ним касаційну скаргу, просив її задовольнити, та заперечував щодо задоволення касаційної скарги потерпілої сторони.
Потерпіла ОСОБА_7 , її законний представник ОСОБА_8 та представник    ОСОБА_9 підтримали свою касаційну скаргу, а касаційну скаргу захисника просили залишити без задоволення.
Прокурор ОСОБА_5 заперечував щодо задоволення касаційної скарги захисника, при цьому касаційну скаргу потерпілої сторони просив задовольнити, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга потерпілої сторони підлягає частковому задоволенню, а касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає з таких підстав.
Мотиви суду
Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні.
У своїй касаційній скарзі захисник вказує про те, що вирок суду першої інстанції є невмотивованим та таким, що не ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.
На обґрунтування своїх вимог захисник вказує, що стороною обвинувачення не було доведено факту зґвалтування потерпілої ОСОБА_7 , під час судового розгляду не спростовано відсутність умислу у ОСОБА_10 на вчинення злочину, не доведено наявність у потерпілої тілесних ушкоджень, які могли утворитися під час застосування щодо неї насильницького статевого акту, а також не перевірено та не спростовано альтернативні версії щодо отримання потерпілою зазначених в обвинуваченні тілесних ушкоджень.
З такими доводами касаційної скарги захисника колегія суддів погодитися не може з огляду на наступне.
Як вбачається зі змісту вироку, на підтвердження доведеності винуватості     ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому дій, місцевий суд посилався на показання потерпілої ОСОБА_7 (неповнолітньої на час вчинення злочину), яка під час судового розгляду вказала, що з ОСОБА_10 познайомилася в червні            2019 року у соцмережі «Інстаграм». Ввечері 05 липня 2019 року разом з            ОСОБА_10 пішли на набережну у м. Старокостянтинів, де розпили небагато спиртного. Після цього вона перестала пам`ятати події, отямилась від різкого болю і побачила, що ОСОБА_10 лежить на ній зверху, та вона знову нічого не пам`ятає.      В черговий раз вона отямилась наступного дня в квартирі своєї бабусі, оскільки прокинулась від телефонного дзвінка. До квартири приїхала її мати, де побачила і ОСОБА_10 . У подальшому 11 липня 2019 року вона разом з матір`ю поїхали на огляд до дитячого гінеколога, оскільки у неї декілька днів був незрозумілий стан, сонливість біль внизу живота. Потерпіла ОСОБА_7 зауважила, що не давала згоди та не бажала вступати з ОСОБА_10 у статеві відносини. Крім того, потерпіла наголосила, що під час спілкування повідомляла ОСОБА_10 , що їй лише 17 років, однак останній їй не повірив.
Крім того, у вироку місцевий суд посилався на показання свідка  ОСОБА_11 , яка пояснила суду, що 05 липня 2019 року приблизно в 22:00 вона сиділа біля свого будинку разом з потерпілою ОСОБА_7 . Потім підійшов ОСОБА_10 та вони у двох з потерпілою пішли гуляти, а свідок пішла додому. Вранці наступного дня вона переписувалась з потерпілою у соцмережі, та ОСОБА_7 їй розповіла, що майже нічого не пам`ятає, лише, що гуляла по набережній, сідала в таксі, прокинувшись вранці побачила в квартирі ОСОБА_10 , потім до квартири приїхала її мати. Потерпіла під час бесіди зі свідком також розповіла, що у неї болить низ живота, та їй здається, що у них з ОСОБА_10 були інтимні стосунки, однак з цього приводу нічого не пам`ятає.
З викладених у вироку суду показань свідка ОСОБА_12 (водій таксі) вбачається, що він отримав від диспетчера замовлення та приїхав до магазину «Ясен», що навпроти набережної у м. Старокостянтинів. Через 15 хвилин підійшли хлопець, як йому стало відомо ОСОБА_10 , з дівчиною та сіли до автомобіля. На запитання куди їхати хлопець запитав дівчину, після чого повідомив йому адресу - АДРЕСА_2 . Під час поїздки пасажири сиділи на задньому сидінні мовчки, і йому здалося, що вони обидва були з ознаками алкогольного сп`яніння. Приїхавши на місце, хлопець розрахувався, допоміг вийти дівчині та вони сіли на лавку біля під`їзду. 
Як зазначено у вироку суду першої інстанції, свідок ОСОБА_13 повідомила, що її сестра ОСОБА_7 05 липня 2019 року пішла проводити свою подругу ОСОБА_11 додому. Свідок телефонувала потерпілій приблизно о 01:00, на що потерпіла їй написала повідомлення, що скоро буде вдома. Зранку її розбудила мати ОСОБА_8 та повідомила, що ОСОБА_7 не прийшла додому. Через деякий час мати перетелефонувала їй по відеозв`язку з квартири бабусі, показала їй ОСОБА_10 та запитала чи знає вона його. Коли ОСОБА_7 повернулася додому, то була у пригніченому стані та майже ні з ким не розмовляла, лежала у себе в кімнаті декілька днів. Через такий стан сестри мати відвезла її до дитячого гінеколога, а у подальшому ОСОБА_7 також відвідувала психолога.
Крім того, у вироку викладено показання свідка ОСОБА_14 , яка повідомила суду, що 06 липня 2019 року приблизно о 06:45 їй по відеозв`язку зателефонувала дочка ОСОБА_8 , показала хлопця, який перебував у квартирі разом із її онукою     ОСОБА_7 . Хлопець повідомив, що його звати ОСОБА_15 , та йому 24 роки, при цьому ОСОБА_7 сиділа мовчки на дивані та була у шоковому стані. 
Відповідно до показань свідка ОСОБА_16 (дружина брата ОСОБА_10 ), які викладені у мотивувальній частині вироку, остання зазначила, що 06 липня 2019 року приблизно о 02:00 їй телефонував ОСОБА_10 та просив викликати для нього таксі на набережну, оскільки він там гуляв з дівчиною. Свідок зауважила, що чула голос дівчини, яка сміялась, та у неї не склалося враження, що та дівчина була п`яною.
В ході судового розгляду місцевим судом допитано дитячого лікаря гінеколога Хмельницької обласної дитячої лікарні ОСОБА_17 , показання якої викладені у вироку, та остання повідомила, що у липні 2019 року під час огляду неповнолітньої ОСОБА_7 виявила ознаки зґвалтування, про що вона повідомила головного лікаря. Крім того, свідок зауважила, що потерпіла ОСОБА_7 була у загальмованому стані.
У вироку місцевий суд зазначив про відсутність підстав недовіряти показанням потерпілої та свідків, оскільки вони є послідовними і узгоджуються з іншими наявними доказами.
Також судом першої інстанції покладено в основу обвинувального вироку дані, що містяться у протоколі прийняття заяви про кримінальне правопорушення від                11 липня 2019 року, відповідно якої потерпіла ОСОБА_7 у присутності матері розповіла про обставини вчинення проти її волі ОСОБА_10 статевого акту природнім способом.
Крім того, місцевим судом досліджено як доказ винуватості ОСОБА_10 протокол огляду місця події від 11 липня 2019 року, відповідно до якого була оглянута металева альтанка на набережній у м. Старокостянтинові, на яку потерпіла вказала як на місце вчинення злочину, а також протокол огляду місця події від 11 липня 2019 року, у якому зафіксовано обстановку у квартирі АДРЕСА_3 , де свідок ОСОБА_8 06 липня 2019 року виявила свою доньку ОСОБА_7 разом із ОСОБА_10 .
Як вказано у вироку, відповідно до протоколу огляду від 25 липня 2019 року у квартирі АДРЕСА_4 вилучено належні потерпілій ОСОБА_7 речі. Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 185 від 19 вересня 2019 року на речах, вилучених 25 липня 2019 року в ході огляду місця події, виявлено кров, яка може належати ОСОБА_7 та   ОСОБА_10 .
Також у вироку надано оцінку протоколу огляду мобільного телефона свідка    ОСОБА_11 від 12 липня 2019 року, протоколу огляду мобільного телефона ОСОБА_10 від 12 липня 2019 року, та протоколу огляду мобільного телефона потерпілої ОСОБА_7 від 16 вересня 2019 року.
Крім того, місцевим судом досліджено протоколи тимчасового доступу до речей та документів від 15 вересня 2019 року та 18 вересня 2019 року, відповідно до яких встановлено факти неодноразових телефонних розмов між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 .
У вироку місцевий суд послався на висновок судово-медичної експертизи № 43 від    16 серпня 2019 року, відповідно до якого у потерпілої ОСОБА_7 виявлено легкі тілесні ушкодження, які могли утворитись при статевому акті у строк та за обставин, про які вказувала потерпіла, та які викладені в ухвалі про призначення експертизи.
На підставі експертного висновку та в сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні місцевий суд дійшов висновку про те, що тілесні ушкодження в потерпілої ОСОБА_7 виникли саме за обставин, викладених в обвинувальному акті.
Зазначений висновок експерта судом визнано належним та допустимим доказом, покладено в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_10 , оскільки у суду не виникло сумнівів щодо достовірності ступеня тяжкості отриманих потерпілою тілесних ушкоджень та механізму їх утворення.
Крім того, зі змісту вироку вбачається, що місцевим судом надано оцінку показанням ОСОБА_10 , який під час допиту свою вину у вчиненні інкримінованих йому дій не визнав. ОСОБА_10 пояснив, що з потерпілою познайомився через соцмережі у червні 2019 року. Ввечері 05 липня 2019 року вони з потерпілою зустрілися, пішли гуляти на набережну у м. Старокостянтинів, де в металевій альтанці сиділи на лавці та розпивали спиртні напої. Коли стало пізно, викликали таксі та поїхали на квартиру до ОСОБА_7 , де дивились фільм, а потім заснули. Наступного ранку він прокинувся від телефонного дзвінка на мобільний телефон потерпілої, який заніс потерпілій у іншу кімнату. Через деякий час у квартиру подзвонили, ОСОБА_7 сказала йому сховатися на балконі, що він і зробив. До квартири зайшла мати потерпілої - ОСОБА_8 , запитала, що він тут робить. ОСОБА_10 заперечив факт статевих відносин з потерпілою ОСОБА_7 на набережній та в квартирі, та вказав, що йому не було відомо про її неповнолітній вік.
Однак, невизнання ОСОБА_10 своєї вини місцевим судом розцінено як спосіб уникнути кримінальної відповідальності за свої дії.
Місцевий суд також не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_18 , який висловив своє суб`єктивне ставлення щодо поведінки потерпілої ОСОБА_7 , оскільки його показання не стосуються обставин справи, очевидцем якої він не був.
Водночас місцевий суд визнав недопустимими доказами у розумінні ст. 87 КПК України протокол проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 від    13 липня 2019 року, висновок експерта за результатом психологічної експертизи ОСОБА_10 з використанням комп`ютерного поліграфа № 2588/19-26 від 14 січня 2019 року.
Крім того, місцевий суд визнав недопустимими доказами витяг з ЄРДР від 12 липня 2017 року щодо ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 125 КК України, постанову про закриття кримінального провадження від 30 липня 2017 року, витяг з ЄРДР від 18 грудня    2018 року щодо ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 164 КК України, постанову про закриття кримінального провадження від 31 грудня 2018 року, оскільки вказані докази не стосуються цього кримінального провадження.
Разом з тим, місцевий суд дійшов висновку, що показання потерпілої та свідків є послідовними, узгоджуються між собою та сукупністю інших доказів у кримінальному провадженні, та не встановив підстав не довіряти таким показанням. А тому місцевий суд дійшов висновку, що позиція сторони захисту про відсутність у ОСОБА_10 умислу на зґвалтування потерпілої ОСОБА_7 спростовується наявними у справі доказами.
У вироку суду в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості           ОСОБА_10 , які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладено докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд у мотивувальній його частині виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки.
Таким чином, висновки про доведеність винуватості ОСОБА_10 місцевий суд належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які оцінив відповідно до закону та правильно визнав достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо нього.
У касаційній скарзі захисник вказує, що вирок суду першої інстанції є невмотивованим та таким, що не ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Під час розгляду кримінального провадження сторона захисту висловила версію про отримання тілесних ушкоджень потерпілою за інших обставин, оскільки інкримінована ОСОБА_10 подія датована 06 липня 2019 року, тоді як потерпіла до медичного закладу звернулась лише 11 липня 2019 року. Однак вказана версія в ході судового розгляду спростована не була, що, на думку сторони захисту, вказує про недоведеність винуватості ОСОБА_10 поза розумним сумнівом.
Зазначені доводи захисника є неспроможними, оскільки з огляду на вимоги ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції позбавлений можливості досліджувати здобуті судами першої та апеляційної інстанцій докази, вирішувати питання про їх достовірність, встановлювати інші обставини справи, ніж ті, які викладені в судових рішеннях.
З огляду на процесуальні повноваження суду касаційної інстанції, який є судом права, а не факту, під час касаційного розгляду суд має оперувати тими фактичними обставинами та доказовою базою, які встановлені судами попередніх інстанцій, та зобов`язаний перевіряти правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права.
Версія сторони захисту про отримання потерпілою тілесних ушкоджень за інших обставин, ніж ті, які викладені в обвинувальному акті, була предметом перевірки судів обох інстанцій, однак суди дійшли висновку, що така версія не знайшла свого підтвердження під час розгляду кримінального провадження.
Як судом першої, так і судом апеляційної інстанції зазначено, що потерпіла       ОСОБА_7 категорично заперечила добровільність свого волевиявлення на вчинення з нею будь-яких дій сексуального характеру та наголосила, що перебувала у безпорадному стані через випитий алкоголь.
При цьому суди спростували твердження сторони захисту про не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_10 у вчиненні зґвалтування, а також можливого отримання потерпілою тілесних ушкоджень за інших обставин.
Водночас з урахуванням вищезазначеного неспроможними є доводи захисника про те, що судами не надано оцінки висновкам експертів № 169, 170, 171, 172, 173, 115, 127, оскільки доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину ґрунтується на досліджених та оцінених під час судового розгляду сукупності інших доказів у справі.
Неспроможними також є доводи захисника про те, що суди не надали оцінки протоколам тимчасового доступу до речей і документів від 15 серпня 2019 року та протоколам огляду предметів від 18 вересня 2019 року в частині встановлення місця перебування потерпілої ОСОБА_7 в період з 06 липня 2019 року по 11 липня      2019 року.
У касаційній скарзі захисник вказує, що судами не надано належної оцінки висновку судово-медичної експертизи № 43 від 16 серпня 2019 року, яка проведена з метою встановлення у потерпілої тілесних ушкоджень, а не щодо встановлення характеру та механізму виникнення ушкоджень при скоєнні насильницького статевого акту. 
До того ж захисник зазначає, що експертом у висновку не заначено детального опису обстежуваної, не надано відповіді на всі запитання, які ставились перед експертом, а зміст висновку суперечить медичній документації, складеної під час огляду потерпілої дитячим гінекологом.
Обґрунтовуючи свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_10 , суди посилались на висновок судово-медичної експертизи № 43 від 16 серпня 2019 року, який складений лікарем судово-медичним експертом ОСОБА_19 , із стажем роботи за фахом «судово-медична експертиза» з 2003 року, вищої атестаційної категорії, 4-го кваліфікаційного класу судового експерта.
Зазначений висновок експерта визнано судом належним та допустимим доказом, йому надано відповідну оцінку, покладено в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_10 .
При цьому судами не встановлено обставин, які б свідчили про недостовірність висновку судово-медичної експертизи, або його складення із порушенням вимог чинного законодавства.
Як вбачається зі змісту вироку, що вказаний висновок під час допиту в суді підтвердив судово-медичний експерт ОСОБА_19 .
А тому з огляду на встановлені судом першої інстанції обставини та з урахуванням усієї сукупності доказів, доводи захисника в цій частині не спростовують законність та обґрунтованість судового рішення в цій частині.
Крім того, у касаційній скарзі захисник вказує про те, що суди безпідставно визнали допустимим доказом протокол огляду мобільного телефону неповнолітнього свідка ОСОБА_11 від 12 вересня 2019 року, оскільки заява про добровільне надання для огляду мобільного телефона свідком написана за відсутності її законного представника та захисника.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 227 КПК України при проведенні слідчих (розшукових) дій за участю малолітньої або неповнолітньої особи забезпечується участь законного представника, педагога або психолога, а за необхідності - лікаря.
Як вбачається з матеріалів кримінальному провадженні, свідок ОСОБА_11 надала слідчому для огляду свій мобільний телефон «Samsung Galaxy», за результатом огляду якого було складено відповідний протокол, датований 12 липня 2019 року. Підставою для цього огляду була заява свідка, яка написана нею добровільно, що підтверджено свідком під час її допиту у судовому засіданні. Зазначений протокол судом визнано належним та допустимим доказом та покладено в основу обвинувального вироку.
Так, процедура отримання доказів у кримінальному провадженні, яка регламентована процесуальним законом, покликана забезпечити, окрім іншого, й достовірність відомостей, на основі яких приймається рішення у кримінальному провадженні.
При цьому порушення порядку проведення процесуальної дії потребують оцінки можливого впливу на достовірність одержаних відомостей. Тобто під час оцінки джерела доказів з точки зору його допустимості необхідно також переконатися, чи позначилися або могли позначитись процесуальні порушення, на достовірності та повноті відомостей, які містить дане джерело.
Розглядаючи кримінальне провадження, суд зобов`язаний врахувати допущені порушення закону, які мали місце під час збирання доказів, однак такі порушення не можуть бути безальтернативною підставою для того, щоб суд залишив такі докази без оцінки.
Про недостовірність відомостей, отриманих за результатом огляду мобільного телефону свідка ОСОБА_11 , сторона захисту у своїй касаційній скарзі не вказує.
Хоча твердження захисника про те, що така слідча дія (огляд мобільного телефону) проведена за відсутності законного представника чи захисника неповнолітнього свідка є слушними, однак, посилаючись на наявність такого порушення, сторона захисту не зазначає у скарзі, яким чином вказане порушення у даному конкретному випадку впливає на достовірність відомостей, які зазначені у протоколі огляду.
А тому колегія суддів не вбачає підстав для визнання недопустимим доказом протоколу огляду мобільного телефону свідка ОСОБА_11 від 12 вересня 2019 року, як про це вказує у своїй скарзі захисник.
Колегія суддів також не погоджується з доводами касаційної скарги захисника про те, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги сторони захисту, не надав належної оцінки доказам на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності.
Згідно з вимогами ст. 419 КПК України в ухвалі суду апеляційної інстанції, зокрема, мають бути проаналізовані всі доводи апеляційної скарги, на кожен з яких надано вичерпну відповідь та наведено детальні мотиви прийнятого рішення. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду зазначаються підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Під час дослідження матеріалів кримінального провадження встановлено, що апеляційний суд, дотримуючись вимог статей 404, 405, 407 КПК України, переглянув вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_10 за апеляційною скаргою сторони захисту, дав на них переконливі відповіді, що стосуються доведеності винуватості ОСОБА_10 у вчиненні згвалтування.
Тобто, здійснюючи перевірку доводів апеляційних скарг у порядку апеляційної процедури, відповідно до вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд в цілому надав таким доводам належну оцінку та з наведенням докладних мотивів обґрунтував прийняте рішення.
З огляду на викладене, наведені доводи сторони захисту колегія суддів вважає безпідставними та такими, що не знайшли свого підтвердження під час касаційного розгляду, а тому не вбачає підстав для задоволення такої скарги.
У своїй касаційній скарзі потерпіла сторона не погоджується з висновками апеляційного суду про те, що ОСОБА_10 не знав і не міг знати про неповноліття потерпілої, оскільки такі висновки спростовуються наявними у кримінальному провадженні доказами.
Так, за результатом апеляційного розгляду апеляційний суд погодився із висновками місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 , однак не погодився із кваліфікацією його дій за ч. 3 ст. 152 КК України, оскільки під час судового розгляду не було доведено, що ОСОБА_10 був обізнаний про неповнолітній вік потерпілої.
Як зазначив у своїй ухвалі суд апеляційної інстанції, кваліфікувати дії особи за ч. 3     ст. 152 КК України можливо лише у випадках, коли винний знав та допускав, що вчиняє насильницький статевий акт з неповнолітньою особою, а так само коли він міг і повинен був це передбачити.
При цьому суд апеляційної інстанції в ухвалі зазначив, що місцевим судом не було враховано зовнішній вигляд потерпілої, яка виглядає значно старшою від своїх однолітків, її поведінку, яка у нічний час добровільно зустрілася із особою, яку раніше не бачила та з якою розпивала алкогольні напої. На думку апеляційного суду, місцевий суд також залишив поза увагою показання обвинуваченого та потерпілої про те, що під час телефонних розмов потерпіла повідомляла, що навчається на другому курсі, а тому ОСОБА_10 вважав, що вона вже досягла повноліття, та не повірив словам про її сімнадцятирічний вік.
А тому апеляційний суд дійшов висновку, що вказані обставини у їх сукупності свідчать про те, що ОСОБА_10 не міг та не повинен був усвідомлювати, що потерпіла ОСОБА_7 є неповнолітньою, а сам по собі факт неповноліття потерпілої не може бути достатньою підставою для кваліфікації дій ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 152 КК України, а тому перекваліфікував його дії на ч. 1 ст. 152 КК України.
Як визначено ч. 1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Зі змісту ухвали вбачається, що допитана в ході апеляційного розгляду потерпіла ОСОБА_7 зазначила, що під час спілкування у соцмережі з ОСОБА_10 повідомляла йому про свій неповнолітній вік, та що навчається на другому курсі, однак ОСОБА_10 їй не повірив. Зазначені показання потерпілої підтвердив під час допиту і ОСОБА_10 , зазначивши, що оскільки потерпіла навчалася на другому курсі, то він вважав, що вона досягла повноліття.
При цьому, суд апеляційної інстанції, встановивши під час розгляду кримінального провадження факт спілкування між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 щодо неповнолітнього віку останньої, та зазначивши про те, що ОСОБА_10 не повірив, що їй 17 років, у своїй ухвалі не навів належного обґрунтування, чому надав перевагу саме показанням обвинуваченого, при цьому не взяв до уваги показання потерпілої у сукупності з іншими доказами.
Частиною 1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з положеннями п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Крім того, як визначено        ч. 2 ст. 438 КПК України при вирішенні питання про наявність зазначених у частині       1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 3 ст. 419 КПК України при скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
На переконання колегії суддів, змінюючи вирок місцевого суду та перекваліфіковуючи дії ОСОБА_10 з ч. 3 ст. 152 КК України на ч. 1 ст. 152 КК України, апеляційний суд своїх висновків у цій частині належним чином не обґрунтував, чим порушив вимоги ст. 419 КПК України.
Таким чином колегія суддів дійшла висновку про те, що допущені судом апеляційної інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є такими, що могли перешкодити суду постановити законне та обґрунтоване рішення в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_10 , та з огляду на положення п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції суд повинен, використовуючи усі процесуальні можливості, керуючись вимогами процесуального закону, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги потерпілої сторони, надати на них вмотивовану та вичерпну відповідь.
Крім того, як на підставу для скасування ухвали апеляційного суду потерпіла сторона посилається на те, що місцевий та апеляційний суди допустили невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого   ОСОБА_10 через м`якість.
Враховуючи те, що ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а зазначені вимоги потерпілої сторони щодо м`якості призначеного ОСОБА_10 покарання ставились також і перед судом апеляційної інстанції, колегія суддів не вбачає підстав для надання відповіді на такі доводи, оскільки вони мають бути предметом перевірки під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Таким чином, касаційна скарга потерпілої сторони підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_7 , законного представника потерпілої ОСОБА_8 , представника потерпілої ОСОБА_9 задовольнити частково.
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 24 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                           ОСОБА_3