ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2023 року	Львів	Справа № 380/16801/22 пров. № А/857/6850/23	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі: 

головуючого судді                                      Святецького В.В., 
суддів                                                            Довгополова О.М., Гудима Л.Я.,
           з участю секретаря судового засідання     Скрутень Х.Б.,

          розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Київської обласної прокуратури на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 21 березня 2023 року у справі № 380/16801/22  (головуючий суддя Брильовський Р.М., час ухвалення: 10 год. 39 хв., м. Львів, повне судове рішення складене 27 березня 2023 року) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Київської обласної прокуратури  про визнання протиправним та скасування наказу,-

В С Т А Н О В И В :

15 листопада 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Київської обласної прокуратури, в якому  просив:
          а) визнати протиправним та скасувати наказ Офісу Генерального прокурора № 125к від 17.10.2022 про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника керівника Київської обласної прокуратури на підставі п. 1 ч. 1  ст. 41 Закону України ,,Про прокуратуру”  з 17.10.2022 року;
          б) поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника керівника Київської обласної прокуратури з 18.10.2022 року;
          в) стягнути з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 за період з 18.11.2022 по 21.03.2023 різницю в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи в розмірі 78720 грн;
          ґ) допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника керівника Київської обласної прокуратури з 18.10.2022 року та стягнення з Київської обласної прокуратури (01014, м. Київ, бульвар Лесі Українки, 27/2)  різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи за один місяць в розмірі 19200, 00 грн.
          Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржений наказ від  17.11.2022 року №125к прийнятий Офісом Генерального прокурора всупереч вимогам Кодексу законів про працю України, Положення про організацію кадрової роботи в органах прокуратури України, затвердженого наказом Офісу Генерального прокурора № 25 від 10.02.2022 року. 
          Рішенням від 21 березня 2023 року Львівський окружний адміністративний суд позовні вимоги задовольнив повністю. 
          Визнав протиправним та скасував наказ Офісу Генерального прокурора № 125к від 17.10.2022 про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника керівника Київської обласної прокуратури на підставі п. 1 ч. 1  ст. 41 Закону України ,,Про прокуратуру”  з 17.10.2022 року.
          Поновив ОСОБА_1 на посаді першого заступника керівника Київської обласної прокуратури з 18.10.2022 року.
          Стягнув з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 за період з 18.11.2022 по 21.03.2023 різницю в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи в розмірі 78720 грн.
          Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника керівника Київської обласної прокуратури з 18.10.2022 року та стягнення з Київської обласної прокуратури  різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи за один місяць в розмірі 19200, 00 грн суд допустив до негайного виконання.
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, Офіс Генерального прокурора та Київська обласна прокуратура подали апеляційні скарги, оскільки вважають, що оскаржене рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню через невідповідність викладених у рішенні висновків обставинам справи, а також  у зв`зку з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права. 
В апеляційних скаргах відповідачі зазначають, що звільнення прокурора з адміністративної посади проводиться у відповідності до п.1 ч. ст. 41 Закону України ,,Про прокуратуру” та Положення про організацію кадрової роботи в органах прокуратури України. 
Безпідставними є висновки суду першої інстанції щодо необхідності застосування до спірних правовідносин положення статті 38 Кодексу законів про працю України щодо двотижневого попередження про намір розірвати трудовий договір, укладений на невизначений період, оскільки в даних правовідносинах норми Закону України ,,Про прокуратуру” є спеціальними та пріоритетними по відношенню до інших нормативних актів. 
Відповідно до частини 4 статті 41 Закону України ,,Про прокуратуру” звільнення прокурора з адміністративної посади чи припинення його повноважень на адміністративній  посаді, крім випадку, передбаченого пунктом 2 частини другої цієї статті, не припиняє його повноважень прокурора.
На даний час ОСОБА_1 перебуває у трудових відносинах з Київською обласною прокуратурою та з 18.11.2022 обіймає посаду прокурора відділу протидії злочинам, вчиненим в умовах збройного конфлікту Київської обласної прокуратури.
Тобто, позивач не був звільнений з органів обласної прокуратури, а тому в даному випадку відсутній спір з приводу припинення публічної служби (припинення трудового договору). Однак, не дивлячись на наявність даного факту, на який неодноразово звертав увагу відповідач під час розгляду справи, суд першої інстанції ухвалив оскаржене  рішення з посиланням на норми права та висновки Верховного Суду, що регулюють саме питання розірвання трудового договору, а не звільнення з адміністративної посади (що є абсолютно різними категоріями), та свідчать про невмотивованість та незаконність рішення.
З огляду на викладене, відповідачі доводять, що є помилковим застосування судом першої інстанції в даних правовідносинах приписів трудового законодавства, оскільки розірвання трудового договору з ініціативи працівника відповідно до ст. ст. 38, 39 КЗпП України є припиненням трудового договору (звільнення за власним бажанням). Водночас за ОСОБА_1 збережено статус прокурора і на даний час згідно наказу виконувача обов`язків керівника  Київської обласної прокуратури від 18.11.2022 № 289к він продовжує працювати на посаді прокурора відділу протидії злочинам, вчиненим в умовах збройного конфлікту Київської обласної прокуратури.
Норми Закону України ,,Про прокуратуру”, які визначають умови та підстави звільнення прокурора з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, а тому норми Кодексу законів про працю України не можуть застосовуватись до звільнення ОСОБА_1 з адміністративної посади.
Відповідачі також акцентують увагу на безпідставності посилань суду першої інстанції на відсутність у поданій позивачем заяві дати, з якої він бажає звільнитися з адміністративної посади та зазначення поважної причини звільнення.
Так, нормами статей 39 та 41 Закону України ,,Про прокуратуру”, які є спеціальними у даних правовідносинах, не встановлено вимог до форми заяви про звільнення та не встановлено конкретного строку розгляду такого клопотання та видання наказу.
При цьому, нормами чинного законодавства також не передбачено вимог щодо зазначення причин звільнення з адміністративної посади прокурора, окрім вказаних у власноруч написаній заяві позивачем, а саме - дострокове припинення повноважень на адміністративній посаді за власним бажанням (п.1 ч. 1 ст. 41 Закону України ,,Про прокуратуру”).
Отже, суд першої інстанції не врахував норми спеціального законодавства і без жодної правової підстави дійшов помилкового висновку, що в заяві про звільнення за власним бажанням має бути зазначена додаткова поважна причина.
Водночас заява про звільнення з адміністративної посади подана ОСОБА_1 у довільній формі, із зазначенням дати складання (12.10.2022) та підстави звільнення, що свідчить про однозначне висловлення позивачем бажання звільнення з адміністративної посади та не суперечить нормам чинного законодавства.
Крім того, ОСОБА_1 мав можливість подати заяву про відкликання заяви про звільнення з адміністративної посади за власним бажанням, оскільки заява була подана 12.10.2022, а спірний наказ  Генерального прокурора про звільнення ОСОБА_1 з адміністративної посади виданий 17.10.2022, однак таку заяву позивач не подав.
Також, на думку відповідачів, правова позиція Верховного Суду, викладена у постанові від 22.12.2021 у справі № 440/3466/20, не може бути застосована при розгляді справи за позовом ОСОБА_1 , оскільки викладені у цій постанові правові позиції не є релевантними до даної справи.
З огляду на викладене, відповідачі просять скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. 
Позивач ОСОБА_1 подав відзив на апеляційні скарги, в якому спростовує доводи відповідачів про невідповідність рішення  суду першої інстанції нормам  матеріального та процесуального права. Просить відхилити апеляційні скарги, а рішення  суду першої інстанції – залишити без змін. 
Представник відповідачів в судовому засіданні апеляційного суду підтримав вимоги апеляційних скарг та просить задовольнити їх в повному обсязі. 
Представник позивача в судовому засіданні апеляційного суду заперечив вимоги апеляційних скарг відповідачів та просить залишити їх без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи та доводи скарг, апеляційний суд вважає, що скарги належать до задоволення частково з таких підстав.  
          Суд першої інстанції встановив та підтверджується матеріалами справи, що  наказом Київської обласної прокуратури від 11.09.2020 № 482к ОСОБА_1 був призначений на посаду першого заступника керівника Київської обласної прокуратури.
           12.10.2022 ОСОБА_1 подав на ім`я Генерального прокурора заяву про звільнення з посади першого заступника керівника Київської обласної прокуратури у зв`язку із достроковим припиненням повноважень на адміністративній посаді за власним бажання (п.1 ч. 1 ст. 41 Закону України ,,Про прокуратуру”). 
          Наказом Офісу Генерального прокурора № 125к від 17.10.2022 ОСОБА_1 звільнений з посади першого заступника керівника Київської обласної прокуратури на підставі п.1 ч. 1 ст. 41 Закону України ,,Про прокуратуру”  з 17.10.2022 року.
          Не погодившись з наказом про звільнення з адміністративної посади першого заступника керівника Київської обласної прокуратури, ОСОБА_1 звернувся з даним позовом до суду.  
          Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції керувався тим, що приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_1 за власним бажанням з 17.10.2022 до закінчення двотижневого строку попередження, відповідач повинен був діяти обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, неупереджено, добросовісно та розсудливо, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.
          Враховуючи те, що відповідачі належними та допустимими доказами не довели факту подання позивачем заяви про звільнення за власним бажанням із зазначенням дати такого звільнення та не спростували твердження останнього про подання ним цієї заяви без дійсного наміру достроково припинити повноваження на адміністративній посаді, суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ від 17.10.2022 року № 125к не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій  статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на працю, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.
          Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам та рішенню суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне. 
Частиною 2  статті 19 Конституції України  визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
            Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
          Відповідно до частини першої  статті 2 Кодексу адміністративного судочинства (КАС) України  завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
          У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені  Конституцією  та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);
9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку (частина 2 статті 2 КАС України).
          Стаття 43 Конституції України визначає, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
          Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю (КЗпП) України закріплене право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатних громадян від незаконного звільнення.
          Відповідно до статті 222 КЗпП України  особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
          Статтею 4 Закону України ,,Про прокуратуру  від 04 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі  Закон № 1697-VII) передбачено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються  Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
          Законом № 1697-VII  забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
          За змістом пункту 3 частини 1 статті 9 Закону № 1697-VII    Генеральний прокурор призначає прокурорів на адміністративні посади та звільняє їх з адміністративних посад у випадках та порядку, встановлених цим Законом.
          Статтею 41 Закону № 1697-VII визначено, що звільнення прокурора з адміністративної посади, передбаченої пунктами 2-10 частини першої статті 39 цього Закону, здійснюється Генеральним прокурором з таких підстав, зокрема, подання заяви про дострокове припинення повноважень на адміністративній посаді за власним бажанням (пункт 1 частини 1).
          Звільнення прокурора з адміністративної посади чи припинення його повноважень на адміністративній посаді, крім випадку, передбаченого пунктом 2 частини другої цієї статті, не припиняє його повноважень прокурора (частина 2).
          Після звільнення прокурора з адміністративної посади або припинення його повноважень на цій посаді він не пізніше одного місяця призначається на одну з вакантних посад у цьому ж органі прокуратури або в разі відсутності вакантних посад переводиться на посаду до іншого органу прокуратури того ж або нижчого рівня за його письмовою згодою. У таких випадках рішення про призначення на посаду приймається керівником відповідного органу прокуратури.
          У разі відмови прокурора від призначення на вакантну посаду у відповідному органі прокуратури або від переведення на посаду до іншого органу прокуратури у зазначений строк, прокурор звільняється з посади прокурора.
          До моменту прийняття рішення про призначення прокурора на посаду, переведення на посаду до іншого органу прокуратури або звільнення з посади прокурора повноваження відповідного прокурора зупиняються із збереженням гарантій матеріального, соціального та побутового забезпечення, передбачених законодавством для прокурорів (частина 5).
          Суд першої інстанції слушно зауважив, що відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної в постанові від 17.02.2015 у справі №21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
          Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що норми Закону № 1697-VII, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі  КЗпП України.           При цьому, суд першої інстанції зазначив, що з аналізу  Закону № 1697-VII  встановлено, що у ньому відсутня діюча норма як спеціального закону, що регулює порядок та строки звільнення за власним бажанням, а тому таке звільнення повинно проводитися з дотриманням гарантій, встановлених чинним законодавством про працю.
          Частиною 1  статті 38 КЗпП України  визначено, що працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною з інвалідністю; догляд за хворим членом сім`ї відповідно до медичного висновку або особою з інвалідністю I групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник.
          Якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору (частина 2 статті 38 КЗпП України).
          Отже, на думку суду першої інстанції, наведеними положеннями КЗпП України визначено, що при розірванні трудового договору з ініціативи працівника, роботодавець може звільнити працівника у день подання останнім заяви за умови, якщо працівник сам визначає цей день датою звільнення, вказавши при цьому поважну причину, яка зумовила прийняття ним рішення про звільнення (переїзд на нове місце проживання, вступ до навчального закладу, переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість тощо).
          Такі висновки суду першої інстанції узгоджуються з висновками Верховного Суду, викладеними в постанові від 22 грудня 2021 року у справі № 440/2466/20.
          В силу приписів ч.5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
          Відповідно до частин 5 та 6  статті 13 Закону України ,,Про судоустрій і статус  суддів”  висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
          За таких обставин колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що у Законі № 1697-VII  відсутня діюча норма як спеціального закону, що регулює порядок та строки звільнення прокурора за власним бажанням, а тому до спірних правовідносин підлягають застосуванню норми загального законодавства, а саме - приписи статті 38 КЗпП України.
          Окрім того, в постанові Верховного Суду від 22 грудня 2021 року у справі № 440/2466/20 викладені правові позиції, що з урахуванням вимог законодавства про працю щодо гарантій, звільнення прокурора з посади за власним бажанням проводиться після закінчення двотижневого строку попередження за умови, що сторони не домовились про звільнення у більш короткий строк. Водночас прокурор не підлягає звільненню за раніше поданою заявою, якщо до закінчення строку попередження він відкликав свою заяву або не залишив роботи і не наполягає на звільненні після закінчення цього строку. 
          Отже, визначення дати звільнення є необхідною умовою досягнення взаємної домовленості між працівником та суб`єктом призначення, з метою дотримання прав та гарантій, встановлених трудовим законодавством.
          Тобто, виходячи з приписів вказаної норми, у разі зазначення у заяві про звільнення бажаної дати звільнення за власним бажанням, наказ про таке звільнення може бути виданий тільки через 3 дні після подачі заяви із конкретною датою звільнення.
          Враховуючи наведені правові позиції, колегія суддів дійшла переконання, що звільнення прокурора з адміністративної посади повинно проводитись у відповідності до норм  статті  41 Закону № 1697-VII  та з дотриманням приписів статті 38 КЗпП України. Тобто, у разі відсутності зазначення прокурором у заяві про звільнення бажаної дати звільнення за власним бажанням, наказ про таке звільнення може бути виданий тільки через два тижні після подачі заяви, оскільки протягом вказаного строку прокурору гарантоване законодавством право відкликати подану заяву.
          З матеріалів справи апеляційний суд вбачає, що заява ОСОБА_1 про звільнення з посади першого заступника керівника Київської обласної прокуратури у зв`язку із достроковим припиненням повноважень на адміністративній посаді за власним бажання (п.1 ч. 1 ст. 41 Закону України ,,Про прокуратуру”) датована 12.10.2022 та не містить бажаної дати звільнення, а також в ній не зазначено поважної причини, яка перешкоджає позивачу виконувати покладені обов`язки на такій посаді ( т.1, а.с. 83).
          Підсумовуючи викладене, колегія суддів визнає вірними та обґрунтованими висновки суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог ОСОБА_1 в частині визнання протиправним та скасування наказу Офісу Генерального прокурора від 17.10.2022 року № 125к, оскільки такий виданий 17.10.2022, тобто до закінчення двотижневого строку попередження, протягом якого позивач мав гарантоване Конституцією та законами України право на відкликання заяви про звільнення з адміністративної посади.
          При цьому колегія суддів відхиляє доводи апеляційних скарг щодо помилкового застосування судом першої інстанції до даних правовідносин приписів трудового законодавства, оскільки наведені вище правові позиції Верховного Суду у справі № 440/2466/20 викладені саме щодо спірних правовідносин з приводу звільнення прокурора з адміністративної посади, а не звільнення з посади та органів прокуратури. 
          З цих же підстав колегія суддів вважає безпідставними доводи  апеляційних скарг щодо неможливості застосування до спірних правовідносин у даній справі правових позицій, викладених Верховним Судом у постанові від 22 грудня 2021 року у справі № 440/2466/20.
          Окрім того, колегія суддів ще раз наголошує на тому, що основним аргументом у вказаній справі Верховний Суд зазначив факт незаконного звільнення прокурора з адміністративної посади до перебігу  двотижневого строку після подачі заяви, в якій не було зазначено бажаної дати  звільнення та/або поважної причини, яка перешкоджає прокурору виконувати покладені обов`язки на такій посаді.
          Також колегія суддів визнає необхідним наголосити на тому, що суд першої інстанції мотивовано відхилив доводи відповідачів щодо застосування до спірних правовідносин висновків Верховного Суду, викладених  у постанові від 07.10.2020 у справі № 819/1075/16, оскільки відповідно до позиції, сформованої Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 30.01.2019 року по справі № 755/10947/17 ,,під час вирішення тотожних спорів суди мають враховувати саме останню правову позицію Верховного Суду”.
В апеляційних скаргах відповідачі акцентують увагу на помилковості застосування судом першої інстанції до спірних правовідносин приписів 38 КЗпП України, оскільки на їх думку, в даному випадку не відбулось звільнення позивача з посади прокурора, наслідком чого було б розірвання трудового договору та звільнення з органів прокуратури. ОСОБА_1 був звільнений лише з адміністративної посади, за ним збережено статус прокурора і він на даний час продовжує працювати на посаді прокурора відділу протидії злочинам, вчиненим в умовах збройного конфлікту Київської обласної прокуратури.
Такі доводи відповідачів апеляційний суд визнає неспроможними, з огляду на наступне.
          В силу приписів пункту 5 частини 1 статті 3 Закону № 1697-VII   діяльність прокуратури ґрунтується на засадах, зокрема  незалежності прокурорів, що передбачає існування гарантій від незаконного політичного, матеріального чи іншого впливу на прокурора щодо прийняття ним рішень при виконанні службових обов`язків. 
          Статтею 16 Закону № 1697-VII   визначено, що незалежність прокурора забезпечується:1) особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності; 2) порядком здійснення повноважень, визначеним процесуальним та іншими законами; 3) забороною незаконного впливу, тиску чи втручання у здійснення повноважень прокурора; 4) установленим законом порядком фінансування та організаційного забезпечення діяльності прокуратури; 5) належним матеріальним, соціальним та пенсійним забезпеченням прокурора; 6) функціонуванням органів прокурорського самоврядування; 7) визначеними законом засобами забезпечення особистої безпеки прокурора, членів його сім`ї, майна, а також іншими засобами їх правового захисту (частина 1).
          Здійснюючи функції прокуратури, прокурор є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску, втручання і керується у своїй діяльності лише  Конституцією  та законами України (частина 2).
          Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина 3).
          Виходячи з системного аналізу наведених норм, апеляційний суд дійшов висновку, що у Законі № 1697-VII  визначені загальні гарантії незалежності прокурорів усіх рівнів, в тому числі і прокурорів, які перебувають на адміністративних посадах.
          Верховний Суд у справі № 440/2466/20, викладаючи свої правові позиції щодо необхідності застосування вимог ст. 38 КЗпП України до спірних правовідносин в частині звільнення прокурора з адміністративної посади, не розмежовував можливість такого застосування лише до випадків звільнення прокурора з посади, наслідком чого було б розірвання трудового договору та звільнення з органів прокуратури.
          Такий підхід Верховного Суду, на переконання апеляційного суду, викликаний наведеними у статтях 3 та 16 Закону № 1697-VII   гарантіями незалежності прокурора від будь-якого незаконного впливу, тиску, втручання  під час здійснення функцій прокуратури на будь-якій посаді прокурора, в тому числі і на адміністративній посаді.
          Тому звільнення прокурора з посади чи з адміністративної посади має відбуватись на підставі вимог Закону № 1697-VII  та з обов`язковим дотриманням вимог ст. 38 КЗпП України у тих випадках, коли Законом України ,,Про прокуратуру” такий порядок звільнення не врегульований, що має місце у даних спірних правовідносинах.
          За таких обставин колегія суддів визнає правомірним та обґрунтованим застосування судом першої інстанції до спірних правовідносин вимог ст.38 КЗпП України.
          Окрім того, апеляційний суд вкотре наголошує на тому, що Закон № 1697-VII  не містить розмежування гарантій незалежності прокурора від займаної ним посади, позаяк такі гарантії забезпечені Конституцією та законами України безвідносно займаної посади, а тому звільнення прокурора з посади з розірванням трудового договору та звільнення з органів прокуратури чи звільнення прокурора з адміністративної посади можуть бути здійсненні  лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина 3 ст. 16 Закон № 1697-VII  ), тобто за однакового правового регулювання.
          Вірними також є висновки суду першої інстанції щодо поновлення позивача на посаді першого заступника керівника Київської обласної прокуратури з 18.10.2022, оскільки  згідно з частиною 1 статті 235 КЗпП України  у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, в тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог  Закону України ,,Про запобігання корупції”  іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
          Наведені обставини спростовують доводи апеляційних скарг про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам, нормам матеріального та процесуального права, а тому апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг щодо скасування рішення суду першої інстанції в частині визнання протиправним та скасування наказу Офісу Генерального прокурора № 125к від 17.10.2022 про звільнення позивача з посади першого заступника керівника Київської обласної прокуратури та його поновлення на посаді першого заступника керівника Київської обласної прокуратури з 18.10.2022 року. 
Інші, зазначені відповідачами в апеляційних скаргах обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.
          Слушними також є висновки суду першої інстанції в частині стягнення на користь позивача різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, оскільки вони узгоджуються з вимогами частини 2 статті 235 КЗпП, якою передбачено, що  при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
          Визначаючи розмір стягнення в сумі 78 720,00 грн, суд першої інстанції виходив з того, що перебуваючи на посаді першого заступника керівника Київської обласної прокуратури, посадовий оклад ОСОБА_1  становив 67 200 гривень, а з 18.11.2022 року на посаді прокурора відділу протидії злочинам вчиненим в умовах збройного конфлікту  його посадовий оклад становить 48 000 гривень. Різниця в заробітку за один місяць становить 19 200 гривень (67 200  - 48 000).
          Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що різниця в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи за період з 18.11.2022 року по 21.03.2023 року становить 78 720,00 гривень.
          Водночас поза увагою суду першої інстанції залишився той факт, що згідно наказів керівника Київської обласної прокуратури від 26.12.2022 № 1058вк, від 23.01.2023 № 101вк та від 27.02.2023 № 206вк ОСОБА_1 перебував у відпустці без збереження заробітної плати з 02 січня 2023 року по 24 березня 2023 року включно (т.2, а.с. 234-237).
          Оскільки за період з 02 січня 2023 року по 24 березня 2023 року включно позивач  перебував у відпустці без збереження заробітної плати, нарахування різниці за цей час не здійснюється, оскільки він виконував нижчеоплачувану роботу. 
          За таких обставин колегія суддів визначає розмір стягнення на користь позивача різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи за період з 18.11.2022 по 31.12.2022 включно в сумі 27520, 00 грн, а саме: з 18.11.2022 по 17.12.2022 – 19200,00 грн; з 18.12.2022 по 30.12.2022  включно – 13 днів х 640 грн (19200,00 грн : 30 днів)= 8320,00 грн. + 19200,00 грн. = 27520,00 грн.
          Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства (КАС)  України визначено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.  Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до частини 4 статті 317 КАС України  зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини. 
          Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд визнає, що суд першої інстанції, вирішуючи даний публічно-правовий спір, правильно встановив обставини справи та ухвалив законне рішення, однак допустився помилки в частині визначення суми стягнення на користь позивача різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, а тому колегія суддів визнає правильним апеляційні скарги задовольнити частково та змінити рішення суду першої інстанції, виклавши четвертий абзац резолютивної частини рішення в такій редакції: ,,Стягнути з Київської обласної прокуратури (01014, м. Київ, бульвар Лесі Українки, 27/2) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) за період з 18.11.2022 по 31.12.2022 різницю в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи в розмірі 27520 (двадцять сім тисяч п`ятсот двадцять) грн.
В решті рішення суду першої інстанції слід залишити без змін. 
          
Керуючись ч.3 ст. 243,  ст. 310, п.2 ч. 1 ст.315, ст. ст. 317, 321, 322 , 325, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ :

апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Київської обласної прокуратури – задовольнити частково. 
          Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 21 березня 2023 року у справі № 380/16801/22– змінити, виклавши четвертий абзац резолютивної час тини рішення в такій редакції: ,,Стягнути з Київської обласної прокуратури (01014, м. Київ, бульвар Лесі Українки, 27/2) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) за період з 18.11.2022 по 31.12.2022 різницю в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи в розмірі 27520,00 (двадцять сім тисяч п`ятсот двадцять) грн.
          В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.
          Постанова набирає законної сили  з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції лише у випадках, передбачених пунктом 2 частини 5  статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.  

Головуючий суддя	 	В. В. Святецький 	
судді	 	Л. Я. Гудим 	
 	 	О. М. Довгополов  	
Повне судове рішення складено 02.06.2023