П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
------------------------
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

14 червня 2023 р.	м. Одеса	Справа № 400/1018/22	

Перша інстанція: суддя Мороз А. О.,
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі: головуючої судді - Зуєвої Л.Є.,
суддів: Коваля М.П., Турецької І.О.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної установи "Казанківська виправна колонія (№ 93)" на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 лютого  2023 року у справі  за позовом ОСОБА_1 до Державної установи "Казанківська виправна колонія (№ 93)" про визнання незаконним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії

ВСТАНОВИЛА:

У січні 2022 року позивач  звернувся до суду з   позовом до відповідача та просив   визнати незаконним та скасувати наказ від 10 листопада 2021 р. № 535о/с-21 "Про внесення змін до наказу "Про увільнення ОСОБА_1 " та зобов`язати відповідача відновити виплату середнього грошового забезпечення (заробітної плати) з листопада 2021 р. включно.
В обґрунтування позову зазначалось, що  виплата середнього заробітку на час військової служби за контрактом гарантована приписами Кодексу законів про працю України, а інші нормативні акти не можуть скасовувати передбачені ним соціальні гарантії для військовослужбовців.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 лютого               2023 року, ухвалене в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження у м.Миколаєві  позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано Наказ від 10 листопада 2021 р. № 535о/с-21 "Про внесення змін до наказу "Про увільнення ОСОБА_1 " в частині припинення виплати ОСОБА_1 середнього грошового забезпечення за період часу з листопада 2021 р. до 18 липня 2022 р. Зобов`язано Державну установу "Казанківська виправна колонія (№ 93)" нарахувати та виплатити ОСОБА_1  середнє грошове забезпечення за період часу з листопада 2021 р. до 18 липня 2022 р.  В решті позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з таким рішенням,  Державна установа "Казанківська виправна колонія (№ 93)" надала  апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
Доводами апеляційної скарги  зазначено,  що наказ Міністерства юстиції України від 13 вересня 2021 р. № 3226/5 "Про затвердження Змін до Порядку виплати грошового забезпечення та компенсаційних виплат особам рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України", яким розділ 1 цього Порядку доповнено новим п.29, не передбачає збереження за особами, які увільнені від виконання службових обов`язків у зв`язку з прийняттям на військову службу середнього грошового забезпечення. 
Позивачем  відзив на апеляційну скаргу до суду не надано.
Відповідно до ч. 8 ст. 262 КАС України при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, а у випадку розгляду справи з повідомленням (викликом) учасників справи - також заслуховує їхні усні пояснення. Судові дебати не проводяться.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.263 КАС України суд розглядає за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) справи щодо: оскарження фізичними особами рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень щодо обчислення, призначення, перерахунку, здійснення, надання, одержання пенсійних виплат, соціальних виплат непрацездатним громадянам, виплат за загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням, виплат та пільг дітям війни, інших соціальних виплат, доплат, соціальних послуг, допомоги, захисту, пільг.
Згідно з ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; 2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів  дійшла наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлено,  що наказом ДУ КВК № 93 від 26 листопада 2019 р. № 259о/с-19 ОСОБА_1 призначено на посаду старшого інспектора з організації служби озброєння та спецзасобів відділу охорони ДУ КВК № 93.
14 липня 2021 р. наказом відповідача № 323о/c-21 ОСОБА_1 увільнено від виконання службових обов`язків у зв`язку з прийняттям на військову службу за контрактом із збереженням місця роботи, посади і середнього грошового забезпечення.
В наступному, 10 листопада 2021 р. відповідач видав оскаржуваний у цій справі  наказ № 535о/с-21 "Про внесення змін до наказу "Про увільнення ОСОБА_1 ", згідно з яким до попереднього наказу від 14 липня 2021 р. № 323о/c-21 внесені зміни в частині припинення виплати середнього грошового забезпечення позивача.
В якості правової підстави для припинення виплати позивачу середнього грошового забезпечення наведено наказ Міністерства юстиції України від 13 вересня  2021 р. № 3226/5 "Про затвердження Змін до Порядку виплати грошового забезпечення та компенсаційних виплат особам рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України", яким цей Порядок було доповнено новим п. 29 такого змісту: "За особами рядового і начальницького складу, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення грошове забезпечення не зберігається."
Надаючи правову оцінку рішенню суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Згідно з преамбулою Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", він здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
З урахуванням предмету регулювання, цей Закон є спеціальним по відношенню до інших нормативних актів в частині регулювання гарантій та пільг для громадян України, які проходять військову службу.
Відповідно до ст. 2 ч. 1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Видами військової служби, в тому числі, є військова служба за контрактом (ст. 2 ч. 6 Закону).
01 квітня 2014 р. набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення проведення мобілізації" від 27 березня 2014 р. № 1169-VII, яким ст. 39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" доповнено частиною другою такого змісту: "За громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, незалежно від підпорядкування та форм власності".
В подальшому Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби та питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду" від 15 січня 2015 р. № 116-VIII ця норма була викладена в такій редакції: "За громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання.".
14 травня 2015 р. Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду" № 433-VIII, метою прийняття якого згідно з пояснювальною запискою до нього є посилення соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду, ст. 39 ч. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" була змінена такою редакцією: "Громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України "Про освіту".
1 червня 2016 р. набрав чинності Закон України від 24 грудня 2015 р. № 911-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України", яким ст. 119 ч. 3, 4 КЗпП України, яка має назву "Гарантії для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків" викладено в редакції, яка передбачала, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".
З огляду на викладене колегія суддів зазначає, що  спеціальний Закон, який регулює правовідносини у сфері військової служби (Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу") містить окрему норму про розповсюдження на осіб, які проходять військову службу в тому числі за контрактом, гарантій, які передбачені ст. 119 ч. 3 КЗпП України, яка в свою чергу передбачає, що за такими особами зберігається середній заробіток, чим спростовуються доводи апелянта про те, що на позивача не поширюється дія норм трудового законодавства.
Таким чином,  до спірних правовідносин підлягають застосуванню норми Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та КЗпП України, які мають вищу юридичну силу порівняно з наказом Міністерства юстиції України від 13 вересня 2021 р. № 3226/5, тому суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про наявність правових підстав для  скасування  наказу  від 10 листопада 2021 р. № 535о/с-21 "Про внесення змін до наказу "Про увільнення ОСОБА_1 " в частині припинення виплати ОСОБА_1 середнього грошового забезпечення.
При цьому  колегія суддів враховує, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин" від 1 липня 2022 р. № 2352-IX, який набрав законної сили 19 липня 2022 р., в ст. 119 ч. 3 КЗпП України слова "зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток" замінено словами "зберігаються місце роботи і посада".
Таким чином,   саме з 19 липня 2022 р. середній заробіток за позивачем не зберігається, а  отже  починаючи з 19 липня 2022 р., припинення виплати позивачу середнього грошового забезпечення є правомірним. 
На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення   суду першої інстанції  ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права. 
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається. 
У контексті оцінки доводів апеляційної скарги апеляційний суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відповідно до ч.3 ст.272 КАС України судові рішення суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду справ, визначених статтями 273-277, 282-286 цього Кодексу, набирають законної сили з моменту проголошення і не можуть бути оскаржені.
Керуючись  ст. ст. 262, 263,  308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Державної установи "Казанківська виправна колонія (№ 93)"  - залишити без задоволення.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 лютого  2023 року - залишити без змін.

Відповідно до ст. 325-328 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає крім випадків: а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики; б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи; в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу; г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.

Головуюча суддя:                                                                                          Л.Є. Зуєва  

Суддя:                                                                                                             М.П. Коваль  

Суддя:                                                                                                             І.О. Турецька