ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 червня 2023 року
м. Київ
справа № 759/19650/17
провадження № 51-780км23
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
виправданого                                             ОСОБА_6 ,
захисника                                                   ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргупрокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на  ухвалу Київського апеляційного суду від 07 листопада 2022 року у  кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №  42016101050000124, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Горинець Жешовської області Польщі, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
котрого визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч.4 ст. 358 Кримінального кодексу України (далі - КК).
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 18 листопада 2020  року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 358 КК та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.
Крім того, вироком суду скаргу на дії слідчого та прокурора задоволено частково. Визнано порушенням слідчим ОСОБА_8 під час досудового розслідування вимог ст. 295 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) щодо невручення клопотання про продовження строку досудового розслідування підозрюваному та його захиснику не пізніше ніж за п`ять днів до дня подання клопотання прокурору та позбавлення останніх їх права подавати письмові заперечення, в іншому в задоволенні скарги відмовлено.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 07 листопада 2022 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у привласненні чужого майна, яке перебувало в його віданні, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем в особливо великих розмірах та використанні завідомо підробленого документа, вчинених за наступних обставин.
Перебуваючи на посаді директора підприємства «Роман» міжнародної ліги українських інвалідів - інтелектуалів « Софія » (надалі - підприємство «Роман»), з  метою участі у процедурі державних закупівель і в подальшому укладенні договору на постачання масла солодковершкового до дошкільних навчальних закладів Оболонського району м. Києва у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на використання завідомо підроблених документів, а саме декларації виробника/посвідчення про якість № 17/08/01 від 17 серпня 2015 року та листа-відгуку, виданого спеціалізованим клінічним санаторієм «Перемога» від 09 лютого 2016 року № 104.
16 лютого 2016 року ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, в приміщенні управління освіти Оболонської районної в м. Києві державної адміністрації (вул.  Йорданська, 11-а, м. Київ) в пакеті поряд з іншими документами подав працівникам тендерного комітету управління освіти Оболонської районної 
в м. Києві державної адміністрації декларацію виробника/посвідчення про якість № 17/08/01 від 17 серпня 2015 року з підписом завідуючого лабораторії і завірену печаткою ТОВ «Рихальський завод сухого молока» та лист-відгук спеціалізованого клінічного санаторію « Перемога » від 09 лютого 2016 року №104 з  підписом директора ОСОБА_9 та засвідчений печаткою санаторію, які ТОВ  «Рихальський завод сухого молока» та спеціалізованим клінічним санаторієм «Перемога» не видавались.
За результатами розгляду документів, поданих директором підприємства «Роман» ОСОБА_10 , у тому числі декларації виробника/посвідчення про якість № 17/08/01 від 17 серпня 2015 року, листа-відгука, виданого спеціалізованим клінічним санаторієм «Перемога» від 09 лютого 2016 року № 104, останнього визначено тендерним комітетом як переможця торгів та укладено договір № 0403-2Т 
від 09 березня 2016 року про поставку масла вершкового та молочних паст (ДК016-2010:10.51.3), вершкового масла (ДК 021:2015-15530000-2), масла вершкового не менше 72.5% на суму 2 683 800 грн, на виконання якого управлінням освіти Оболонської районної в м. Києві державної адміністрації перераховано бюджетні кошти.
Крім того, ОСОБА_6 , котрий перебував на посаді директора вказаного підприємства (призначений наказом від 15 жовтня 1999 року № 17 на підставі рішення Центральної Ради Міжнародної ліги українських інвалідів - інтелектуалів «Софія»), будучи службовою особою, яка у відповідності із статутом виконувала організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, вивчивши і  проаналізувавши пропозиції на ринку продажу масла та іншої молочної продукції, усвідомив, що виконати умови договору № 0403-2Т від 09 березня 2016 року про поставку масла вершкового та молочних паст (ДК016-2010:10.51.3), вершкового масла (ДК 021:2015-15530000-2), масла вершкового не менше 72.5% він не може через високу вартість на продукт відповідної якості.
В цей момент у ОСОБА_6 виник умисел на привласнення чужого майна, яке перебувало в його віданні, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, в особливо великому розмірі.
Так, з метою реалізації свого злочинного умислу директор підприємства «Роман» ОСОБА_6 , перебуваючи в офісному приміщенні вказаного підприємства за адресою: м. Київ, вул. Туполева, 18-є, використовуючи підроблений договір № 3 
від 01 листопада 2015 року з ТОВ «Електус» (матеріали відносно невстановлених осіб, котрі підробили цей договір, виділені в окреме провадження), в період 
з 30 березня 2016 року по 14 вересня 2016 року з метою формального виконання договору № 0403-2Т від 09 березня 2016 року закуповував у ТОВ «Електус» продукт, що містить у своєму складі 99 % немолочних жирів, який в подальшому у  накладних зазначав як масло вершкове, недостовірно вказуючи його якісні характеристики з метою дотримання відповідності вимогам договору № 0403-2Т від 09 березня 2016 року про поставку масла вершкового та молочних паст (ДК016-2010:10.51.3), вершкового масла (ДК 021:2015-15530000-2), масла вершкового не менше 72.5%.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу на привласнення чужого майна, яке перебувало в його віданні, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем в особливо великому розмірі, в період з 30 березня 2016  року по 14 вересня 2016 року директор підприємства «Роман» ОСОБА_6 у  порушення умов договору № 0403-2Т від 09 березня 2016 року та з метою його формального виконання здійснив на загальну суму 781 347 грн 78 коп. поставку до  дошкільних навчальних закладів Оболонського району м. Києва продукту, що містить у своєму складі 99 % немолочних жирів і не є вершковим маслом або спредом, може являтися маргарином і не відноситися до будь-якого виду традиційних молочних продуктів. Крім того, встановлено, що даний продукт містить у своєму складі немолочні жири, використання яких заборонено згідно зі  ст. 6 Закону України «Про молоко та молочні продукти».
Таким чином, директор підприємства «Роман» ОСОБА_6 , будучи службовою особою, шляхом зловживання своїм службовим становищем привласнив грошові кошти з Державного бюджету України на загальну суму 781 347 грн 78 коп. 
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі з доповненням прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції (далі - прокурор), просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у  суді апеляційної інстанції. Вважає, що всупереч вимогам ст. 419 КПК апеляційний суд належно не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора, зокрема, про порушення положень п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК. При цьому зазначає, що підставою для подання апеляційної скарги стало істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме відсутність технічного носія, на якому зафіксовано судові засідання від 24 грудня 2019 року і 14 лютого 2020 року та низки інших судових засідань. На думку прокурора, апеляційний суд, даючи відповідь на доводи апеляційної скарги щодо відсутності аудіозаписів, помилково вказав про відсутність належного обґрунтування прокурором цих доводів, а також належно не перевірив доводи про відсутність на технічному носії інформації аудіозапису підготовчого судового засідання.
Захисник ОСОБА_7 подав заперечення на касаційну скаргу прокурора, в якому просив відмовити у задоволенні касаційної скарги, а ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5  вважав касаційну скаргу обґрунтованою та просив ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Виправданий ОСОБА_6 і захисник ОСОБА_7 заперечували щодо задоволення касаційної скарги та просили ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , виправданого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає на таких підставах.
Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу (ч. 1 ст. 433 КПК).
При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Висновки суду першої інстанції про визнання  ОСОБА_6 невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 358 КК, оскільки стороною обвинувачення не здобуто достатніх доказів, що в його діянні є склад указаних злочинів і в зв`язку з цим він підлягає виправданню на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК, у касаційній скарзі прокурором не оспорюються.
Колегія суддів суду касаційної інстанції вважає необґрунтованими доводи касаційної скарги прокурора, який вказує на порушення апеляційним судом вимог ст. 419 КПК і посилається на неналежну перевірку доводів апеляційної скарги прокурора про відсутність на технічному носії інформації аудіозаписів деяких судових засідань суду першої інстанції.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на вирок суду першої інстанції прокурор подавав апеляційну скаргу. Він просив скасувати вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. При цьому прокурор посилався на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Разом з тим, у касаційній скарзі з доповненням прокурор ставить питання про перегляд ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 виключно з підстав порушення апеляційним судом вимог ст. 419 КПК у зв`язку з неналежною перевіркою, на його думку, доводів апеляційної скарги прокурора про порушення положень п. 7 ч. 2 ст.  412 КПК.
При цьому згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Водночас, як зазначалось в апеляційній скарзі, прокурор серед інших доводів вказував й на те, що на отриманому ним технічному носії інформації відсутні аудіозаписи кількох судових засідань суду першої інстанції, а саме від 17 січня 2018  року, 26 вересня 2019 року та 03 серпня 2020  року. 
В ході апеляційного розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 прокурор заявив клопотання про витребування архівних копій аудіозаписів судових засідань від 24 грудня 2019 року та 14 лютого 2020 року, яке апеляційний суд задовольнив та витребував резервні (архівні) копії технічних записів цих судових засідань.
Із журналу судового засідання від 07 листопада 2022 року та аудіозапису цього судового засідання вбачається, що колегія суддів апеляційного суду здійснила прослуховування витребуваних копій технічних записів, на яких зафіксовано судові засідання Святошинського районного суду м. Києва від 24 грудня 2019 року 
та 14 лютого 2020 року.
Переглядаючи в апеляційному порядку вирок щодо ОСОБА_6 , суд апеляційної інстанції проаналізував встановлені обставини в кримінальному провадженні, перевірив всі доводи апеляційної скарги прокурора і дав на них відповіді, зазначив в  ухвалі мотиви, з яких апеляційну скаргу визнав необґрунтованою.
Крім того, апеляційним судом розглянуто й надано вичерпну відповідь на доводи прокурора про відсутність звукозаписів судових засідань суду першої інстанції 
від 17 січня 2018 року, на якому зафіксовано підготовче судове засідання, 
та від 26 вересня 2019 року, 24 грудня 2019 року, 14 лютого 2020  року та 03 серпня 2020 року.
При цьому апеляційний суд правильно вказав, що у матеріалах кримінального провадження містяться звукозаписи судових засідань від 17 січня 2018 року, 26  вересня 2019 року та 03 серпня 2020 року. 
Що ж стосується доводів прокурора про відсутність аудіозапису судових засідань від 24 грудня 2019 року та 14 лютого 2020 року, то апеляційний суд зазначив, що останнім не доведено, що у ході цих засідань були вчинені певні дії, результати яких могли істотно вплинути на ухвалення судового рішення або перевірки даного рішення судом апеляційної інстанції.
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Водночас ч. 1 ст. 412 КПК визначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Отже, невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Як зазначив суд касаційної інстанції в постанові від 19 жовтня 2021 року (справа №  347/840/19), за певних обставин відсутність звукозаписів окремих судових засідань може стати підставою для скасування судових рішень, якщо сторона, яка посилається на цю обставину, доведе, що це істотно вплинуло або могло вплинути на законність та вмотивованість судового рішення. У цій справі сторона захисту ні в касаційній скарзі, ні під час касаційного розгляду не вказала, яким чином погана якість технічного запису судового засідання від 11 грудня 2020 року вплинула на законність і обґрунтованість судових рішень та вирішення справи по суті.
У матеріалах кримінального провадження щодо ОСОБА_6 містяться як журнали судових засідань від 24 грудня 2019 року та 14 лютого 2020 року, так і технічний носій інформації, на якому зафіксовано ці судові засідання (т. 2, а.п. 190-192, 201-203, т. 3, а.п. 94-95).
Відповідно ж до даних, відображених на технічному носії, в судовому засіданні 
від 14 лютого 2020 року проводився допит обвинуваченого та вирішувалось клопотання прокурора про застосування приводу до свідка ОСОБА_11 , 
а 24 грудня 2019 року - здійснювався допит свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 .
З огляду на викладене, колегія суддів суду касаційної інстанції вважає, що якість звучання технічного запису вищевказаних судових засідань не свідчить про порушення вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК і погоджується з наведеними в  ухвалі апеляційного суду підставами, з яких апеляційну скаргу прокурора визнано необґрунтованою.
Таким чином, ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам 
статей 370, 419 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би підставами для зміни або скасування судового рішення, не встановлено.
А тому касаційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:
Ухвалу Київського апеляційного суду від 07 листопада 2022 року щодо  ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - без задоволення. 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                           ОСОБА_3