Справа № 991/4624/23
Провадження 1-кс/991/4643/23
У Х В А Л А

13.06.2023                                                                          м. Київ

Слідча суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , у відкритому судовому засіданні, за участі секретарів судового засіданні ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , скаржника ОСОБА_4 , представника скаржника - адвоката ОСОБА_5 , детектива ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:
1.29.05.2023 адвокат ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_4 через «Електронний суд» звернувся до Вищого антикорупційного суду зі скаргою на бездіяльність уповноважених осіб Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ), передбачену п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України, яка полягає в неповерненні тимчасово вилученого майна та просив, із урахуванням викладеної у судовому засіданні позиції, зобов`язати старшого детектива НАБУ ОСОБА_7 негайно повернути тимчасово вилучене майно, а саме: мобільний телефон ОСОБА_4 «iPhone 12 Рго Max», («iPhone 12 Рго» відповідно до протоколу), s/n НОМЕР_1 ; комп`ютер «Asus», інвентарний номер 111302012, та блокнот в обкладинці чорного кольору з рукописним текстом та вільними зразками почерку ОСОБА_4 ..
2.Цього ж дня, згідно з протоколом автоматичного визначення слідчого судді, скарга передана на розгляд слідчій судді ОСОБА_1 . 
3.Скарга, з урахуванням доводів ОСОБА_5 в судовому засіданні, які підтримав скаржник, мотивована тим, що 18.05.2023 на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03.05.2023 у справі № 991/3870/23 у межах кримінального провадження № 42023000000000347 проведено обшук адміністративної будівлі Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області, за адресою: Дніпропетровська область, смт. Слобожанське, вул. Героїв України, 7, в тому числі у робочому кабінеті заступника керівника Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 . Під час проведення зазначеного обшуку вилучено ряд документів, предметів та речей, зокрема: мобільний телефон ОСОБА_4 «iPhone 12 Рго Max», («iPhone 12 Рго» відповідно до протоколу), s/n НОМЕР_1 ; комп`ютер «Asus», інвентарний номер 111302012; блокнот в обкладинці чорного кольору з рукописним текстом та вільними зразками почерку ОСОБА_4 , арешт на які у встановлені законом строк та порядок не накладено, водночас, всупереч вимогам ч. 5 ст. 171 КПК України, такі речі не були повернуті особі, у якої їх вилучено, а тому таку бездіяльність детектива вважають неправомірною.
4.Так, представник скаржника зазначив: (1) згідно з ч. 7 ст. 236 КПК України (в редакції після 11.12.2015 року) під час обшуку слідчому та прокурору надано право, окрім іншого, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження, отже, на його переконання, будь-які речі, вилучені під час обшуків житла чи іншого володіння особи на виконання відповідної ухвали слідчого судді є тимчасово вилученими речами. Вказані норми повністю кореспондуються з ч. 2 ст. 168 КПК України, згідно з якою тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку. Окрім того, з аналізу Закону України № 769-VIII від 10.11.2015 року, яким внесено зміни, зокрема, до ст. 236 КПК України та абз. 2 ч. 5 ст. 171 КПК України, а також Пояснювальної Записки до нього, в якій зазначено, що такі зміни вносяться «З метою чіткого визначення процесуального статусу майна, вилученого під час обшуку, пропонується наділити його статусом тимчасово вилученого, надавши при цьому стороні обвинувачення збільшений, у порівнянні з іншими випадками тимчасового вилучення, строк для звернення до суду з клопотанням про накладення арешту», представник скаржника дійшов висновку, про те, що майно, вилучене в порядку ст. 236 КПК, у кримінальному провадженні може мати лише один із двох статусів: тимчасово вилучене або арештоване, а після спливу строків, визначених у ч. 5 ст. 171 та ч. 1 ст. 172 КПК (48 годин та 2 дні) лише один статус - арештованого; (2) сама собою ухвала про надання дозволу на проведення обшуку не вирішує питання правового статусу майна, яке може бути вилучено внаслідок проведення такої слідчої дії, а отже, сторона обвинувачення повинна звернутися з клопотанням про арешт вилученого майна, а якщо вона цього не зробить протягом 48 годин - повернути його особі, у якої його вилучено; (3) позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому КПК України, водночас, право власності ОСОБА_4 на вилучені предмети та речі обмежується без такого рішення, отже, з 24.05.2023 детектив неправомірно утримує їх у себе.
5.Поряд з цим, представник скаржника покликався на те, що під час вирішення клопотання про надання дозволу на обшук, слідчий суддя не надав детективам дозвіл на відшукання записів особистого листування, оскільки такі вимоги є занадто широкими і абстрактними, а таке буде надмірним втручання в права осіб, а також на те, що на момент вилучення телефону доступ до нього перешкоджався системою захисту, а саме відповідним паролем, і тому на той час детективами не могло бути з`ясовано, чи є на такому терміналі ті відомості, щодо відшукання яких надано дозвіл в ухвалі про на надання дозволу на обшук, а до вирішення питання про накладення арешту на таке майно щодо нього неможливо призначати будь-які експертизи, бо таке майно є тимчасово вилученим і такі слідчі дії є неприпустимим. З огляду на такі умови, всі вилучені у ОСОБА_4 під час обшуку речі, за виключенням документів, мають бути повернути їх власнику. 
6.Детектив у кримінальному провадженні ОСОБА_6 заперечував щодо задоволення скарги, покликаючись на те, що відповідні речі були вилучені на підставі ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук, входять до переліку речей, щодо яких такою ухвалою надано дозвіл на відшукання, поряд з цим не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, а отже не є тимчасово вилученим майном. Водночас, зазначив, що 29.05.2023 у кримінальному провадженні ним винесено постанову про відому у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_9 від 25.05.2023 про повернення речей вилучених під час обшуку.
7.Окрім того, зазначив, що постановою детектива від 19.05.2023 вилучені 18.05.2023 під час обшуку речі і документи, у тому числі і мобільний телефон «iPhone 12 Рго», s/n НОМЕР_1 ; комп`ютер «Asus», інвентарний номер 111302012, та блокнот в обкладинці чорного кольору з рукописним текстом та вільними зразками почерку ОСОБА_4 визнано речовими доказами у кримінальному провадженні, а постановою детектива від 24.05.2023 щодо названих мобільного телефону та комп`ютера призначено комп`ютерно-технічну експертизу.
8.Заслухавши скаржника, його представника, детектива, дослідивши матеріали скарги, слідча суддя дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення скарги, з огляду на таке.
9.З матеріалів скарги слідчою суддею встановлено, що названі речі були вилучені у межах кримінального провадження № 42023000000000347 на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03.05.2023 у справі № 991/3870/23 про надання дозволу на проведення обшуку у службовому кабінеті № 9 заступника керівника Слобожанської окружної прокуратури ОСОБА_4 .
10.На підставі викладеного, слідча суддя вважає, що скарга подана особою, яка має право подавати таку скаргу, а саме, адвокатом в інтересах володільця тимчасово вилученого майна та така підлягає оскарженню відповідно до п. 1 ч. 1 ст.  303 КПК України. 
11.І хоча за змістом п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України скарга повинна бути подана саме володільцем майна, однак слідча суддя застосовує норму статті 59 Конституції України. Остання є нормою прямої дії, та гарантує конституційне право на професійну правничу допомогу в контексті із офіційним тлумаченням відповідної норми у попередній редакції, здійсненого Конституційним Судом України у рішенні № 23-рп/2009 від 30 вересня 2009 року, де зазначається, що норму «кожен має право на правову допомогу» треба розуміти як гарантовану державою можливість будь-якій особі незалежно від характеру її правовідносин з державними органами, органами місцевого самоврядування, об`єднаннями громадян, юридичними та фізичними особами вільно, без неправомірних обмежень отримувати допомогу з юридичних питань в обсязі і формах, як вона того потребує.
12.Отже, на підставі ст. 59 Конституції України адвокат, який уповноважений володільцем майна (що підтверджується копією свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та ордером на надання правової допомоги), має право від його імені оскаржувати бездіяльність слідчого (детектива), передбачену п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України.
13.Також бездіяльність, що оскаржується, є триваючою, а тому скарга відповідає вимогам КПК України у питанні строків оскарження. 
14.Згідно із ч. 1 ст. 306 КПК України скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора розглядаються слідчим суддею місцевого суду, а в кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - слідчим суддею Вищого антикорупційного суду.
15.Остання встановлює, що Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітці ст. 45 КК України (статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410 КК України, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, та кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 КК України), а також статтями 206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 КК України. Водночас, повинна бути наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України.
16.Так, п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України передбачено, серед інших, такі умови як вчинення кримінальних правопорушень, зокрема, передбачених статтями 368, 369 КК України, прокурорами органів прокуратури, зазначеними у пунктах 1-4, 5-11 частини першої статті 15 Закону України «Про прокуратуру», до таких, зокрема, відносяться керівник обласної прокуратури, його перший заступник та заступник, керівник підрозділу обласної прокуратури (пункт 9-11 названого Закону), а також - якщо розмір предмета кримінального правопорушення, передбаченого названими статтями, у п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення. 
17.Так, згідно з матеріалами скарги, НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42023000000000347 за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 368, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369, ч. 2 ст. 372, ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 384 ККУ України, в рамках якого, зокрема перевіряються обставини вимагання неправомірної вигоди службовими особами органів прокуратури Дніпропетровської області за посередництва адвоката, а також підбурювання адвокатом особи до надання неправомірної вигоди у вигляді 50 % прибутку товариства, службовій особі, яка займає відповідальне становище в Дніпропетровській обласній прокуратурі, за не перешкоджання у веденні законної господарської діяльності. 
18.Так, з матеріалів скарги встановлено, що до вчинення кримінальних правопорушень можуть бути причетні посадові особи обласної прокуратури, зокрема і названі в п. 16 цієї ухвали, а також, з огляду на характер неправомірної вигоди (50 % від прибутку товариства), розмір предмету таких кримінальних правопорушень може у п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, однак такі обставини потребують встановлення під час досудового розслідування у кримінальному проваджені.
19.Водночас, слідча суддя відхиляє доводи адвоката про те, що ОСОБА_4 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого статтею 372 КК України, яке не є корупційним, а тому таке кримінальне провадження не підслідне НАБУ, з огляду на те, що у скарзі йде мова також про можливе вчинення кримінальних правопорушень іншими особами, а також інших кримінальних правопорушень, передбачених статтями 366, 372, 384 КК України, цими ж особами, то з урахуванням положень п. 20-2 розділу XІ «Перехідні положення» КПК України, слідча суддя вважає, що загалом по такій скарзі має здійснюватися судовий контроль Вищим антикорупційним судом.
20.На підставі викладеного, скарга відповідає вимогам ст. 303 та ч. 1 ст. 306 КПК України.
21.З приводу викладених у скарзі обставин слідчою суддею встановлено, що ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03.05.2022 у справі № 991/3870/23 у межах кримінального провадження № 42023000000000347 надано дозвіл на обшук у адміністративній будівлі Слобожанською окружної прокуратури Дніпропетровської області за адресою: Дніпропетровська обл., смт. Слобожанське, вул. Героїв України, 7. Названою ухвалою детективам, окрім іншого, надано дозвіл на відшукання «….засобів мобільного та інтернет зв`язку: сім-карти, смартфони, з`ємні накопичувачі, системні комп`ютерні блоки, ноутбуки, зі встановленими у них НЖМД…., на яких зберігаються дані про обставини вищезазначених кримінальних правопорушень, що містять відомості про підготовку, створення, редагування, обговорення, зберігання, пересилання, у тому числі, засобами електронної пошти, листування, у тому числі месенджерах та файлообмінниках Skype, IMessage, WhatsApp, Viber, Telegram, Signal, документів та/або відображених у них відомостей щодо здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42022042150000038 та стосуються його, з можливістю подальшого доступу до листування між ОСОБА_10 , ОСОБА_4 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та з іншими особами, записів та інших файлів, що на них містяться, які перебувають у вказаних приміщеннях і на яких можуть зберігатися відомості, що мають значення для встановлення фактичних обставин у кримінальному провадженні», а також на відшукання блокнотів, записних книжок чи окремих аркушів, чорнових записів, щоденників, чернеток, графічних схем, фотографій, які містять відомості про обставини, що мають значення для кримінального провадження».
22.18.05.2023 на підставі названої ухвали проведено обшук, під час якого вилучено ряд документів, предметів та речей, зокрема, мобільний телефон ОСОБА_4 «iPhone 12 Рго», s/n НОМЕР_1 ; комп`ютер «Asus», інвентарний номер 111302012; блокнот в обкладинці чорного кольору з рукописним текстом та вільними зразками почерку ОСОБА_4 .
23.Відповідно до ч. 1 ст. 167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення, або його спеціальну конфіскацію в порядку, встановленому законом. 
24.Згідно з ч. 1, 2 ст. 168 КПК України тимчасово вилучити майно може кожен, хто законно затримав особу в порядку, передбаченому статтями 207, 208, 298-2 цього Кодексу. Кожна особа, яка здійснила законне затримання, зобов`язана одночасно із доставленням затриманої особи до слідчого, прокурора, іншої уповноваженої службової особи передати їй тимчасово вилучене майно. Факт передання тимчасово вилученого майна засвідчується протоколом. Тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.
25.З наведеного встановлено, що віднесення певного майна до категорії тимчасово вилученого залежить від процесуального порядку його отримання органом досудового розслідування. Натомість, перелік відповідних процесуальних, слідчих дій обмежується затриманням особи, проведенням огляду чи обшуку. Водночас, норми, що регулюють порядок тимчасового вилучення майна прямо передбачають необхідність накладення арешту на нього, інакше обов`язкове його повернення володільцю. 
26.У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої ст. 235 КПК, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено (ч. 5 ст. 171 КПК).
27.Водночас, при обшуку слідчий має право, зокрема, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном (ч. 7 ст. 236 КПК).
28.Отже, дана норма встановлює, що тимчасово вилученим під час обшуку майном вважається лише те, щодо якого прямо не надано дозвіл на відшукання у відповідній ухвалі та, яке не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу.
29.З огляду на наведені вище положення ч. 7 ст. 236 КПК, вилучені детективом телефон, комп`ютер та блокнот, які входили до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, не вважаються тимчасово вилученим майном.
30.До того ж, названі речі визнано речовими доказами у кримінальному провадженні, а щодо мобільного телефону та комп`ютеру постановою від 24.05.2023 призначено комп`ютерно-технічну експертизу. Тому вилучення таких відповідає меті застосування заходів забезпечення кримінального провадження, а саме досягнення його дієвості, а тому є виправданим.
31.З огляду на це, детективи не мали обов`язку здійснити процесуальні дії щодо звернення до слідчого судді з клопотанням про арешт вилученого майна або повернути його ОСОБА_4 , на чому наполягав представник скаржника, а отже і відсутня оскаржувана бездіяльність.
32.Щодо доводів представника скаржника, то такі зводились виключно до того, що вилучені речі мають статус тимчасово вилучених, арешт на які на теперішній час не накладено, а отже вони підлягають поверненню власнику, однак такі твердження, на переконання слідчої судді, є особистим трактуванням скаржником окремих положень кримінально процесуального законодавства, та спростовуються наведеним вище.
На підставі викладеного, керуючись положеннями ст. 2, 303, 306-307, 309, 369-372, 376 КПК України, слідча суддя,
п о с т а н о в и л а:
Відмовити у задоволенні скарги ОСОБА_5 на бездіяльність слідчого (детектива). 

Ухвала окремому оскарженню не підлягає. Заперечення проти ухвали можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Слідча суддя                                                           ОСОБА_1