Номер провадження: 22-ц/813/2713/23 
Справа № 507/2069/21
Головуючий у першій інстанції Дармакука Т.П.
Доповідач Драгомерецький М. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.04.2023 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 

головуючого судді: Драгомерецького М.М.,
суддів колегії: Дришлюка А.І., 
Громіка Р.Д., 
при секретарі: Павлючук Ю.В.,

за участю: адвоката позивачів  ОСОБА_1 ,  ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3  – 
Шаповалова О.Ю.,

переглянув у судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою адвоката Шаповалова Олексія Юрійовича, який діє в інтересах ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 на рішення Любашівського районного суду Одеської області від 17 січня 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 до Комунального закладу «Троїцька спеціальна школа Одеської обласної ради» про визнання протиправними, скасування повідомлення та наказу про відсторонення від роботи, зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:
02 грудня 2021 року  ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 звернулись до суду із позовом до Комунального закладу «Троїцька спеціальна школа Одеської обласної ради» про визнання протиправними, скасування повідомлення та наказу про відсторонення від роботи, зобов`язання вчинити певні дії.
Мотивуючи свої позовні вимоги тим, що  ОСОБА_1 працює вихователем, а ОСОБА_2 та ОСОБА_3 працюють на посаді вчителя початкових класів Комунального закладу «Троїцька спеціальна школа Одеської обласної ради». 
Наказами Комунального закладу «Троїцька спеціальна школа Одеської обласної ради» №№150,151, 152 від 08 листопада 2021 року їх відсторонили від роботи, з тієї підстави, що вони відмовилися надати медичну документацію на підтвердження щеплення проти COVID-19. Відсторонення від роботи вони вважають протиправним, таким, що порушує їхнє право на працю, також обмежувальні протиепідемічні заходи – протиправні та неконституційні.
За таких обставин позивачі звернулись до суду із вказаним позовом та просили суд: 1) визнати протиправною діяльність КЗ «Троїцька спеціальна школа Одеської обласної ради» щодо відсторонення позивачів від роботи за відсутності в них профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби проти COVID-19; 2) зобов`язати відповідача скасувати повідомлення від 05.11.2021 №№124, 126, 128; 3) зобов`язати відповідача скасувати накази №№150, 151, 152 від 08.11.2021; 4) виплатити середню заробітну плату за час вимушеного прогулу; 5) зарахувати до трудового та страхового стажу вимушені прогули.
Відповідач - Комунальний заклад «Троїцька спеціальна школа Одеської обласної ради» надав відзив на позовну заяву, відповідно до якого, відповідач позовні вимоги не визнав та зазначив, що Комунальний заклад «Троїцька спеціальна школа Одеської обласної ради» діяв відповідно до ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».
Рішенням Любашівського районного суду Одеської області від 17 січня 2022 року в задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду обґрунтовано тим, що відсторонення від роботи позивачів здійснено з дотриманням вимог ст. 46 КЗпП України, оскільки здійснено на виконання норм чинного законодавства, з дотриманням умов визначених законодавством, що узгоджується з поняттям «в інших випадках, передбачених законодавством» викладеним у ст. 46 КЗпП України. Також за висновком суду, відсторонення від роботи позивачів є виправданим, оскільки інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питаннях забезпечення безпеки життя і здоров`я її громадян. А обов`язкова вакцинація певної категорії громадян від COVID-19 (захворювання, яке згідно наказу МОЗ України від 19.07.1995 №133 належить до особливо небезпечної інфекційної хвороби) задля попередження його поширення серед населення є виправданим та таким, що не порушує ст. 8 Конвенції. У спірних правовідносинах суд першої інстанції не вбачав порушення права позивачів на працю, визначеного ст. 43 Конституції України, оскільки за позивачами зберігається робоче місце, трудовий договір не припинений. Обмеження позивачів було правомірним та відповідало пріоритету забезпечення безпеки життя і здоров`я людей.
01 лютого 2022 року адвокат Шаповалов О.Ю. в інтересах позивачів звернувся до суду із апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права. 
Справи розглядаються без участі учасників провадження за наявності повідомлення про дату, час та місце розгляду справи та за відсутності заяви (заяв) про відкладення розгляду справи.
Згідно із ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Сторони про розгляд справи сповіщались належним чином та завчасно, що підтверджено поштовими повідомленнями про отримання ними судових повісток (а.с. 225- 229).
Якщо учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 01 жовтня 2020 року у справі №361/8331/18.
Виходячи з вищевказаного, враховуючи строки розгляду справи, баланс інтересів сторін, освідомленість її учасників про розгляд справи, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, колегія суддів вважає можливим розглянути справу у даному судовому засіданні за відсутності учасників цієї справи, що не з`явились у судове засідання.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
У частинах 1 та 2 статті 367 ЦПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до статті 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
За загальними правилами статей 15, 16 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або іншим способом, що встановлений договором або законом.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 01 жовтня 2008 року працює на посаді вихователя Комунального закладу «Троїцька спеціальна школа Одеської обласної ради».
ОСОБА_2 з 06 вересня 2010 року працює на посаді вчителя початкових класів Комунального закладу «Троїцька спеціальна школа Одеської обласної ради».
ОСОБА_3 з 15 серпня 1983 року працює на посаді вчителя початкових класів Комунального закладу «Троїцька спеціальна школа Одеської обласної ради» (а.с. 17-20).
05 листопада 2021 року Комунальний заклад «Троїцька спеціальна школа Одеської обласної ради» повідомила позивачів – ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19. Як вбачається із повідомлень №№124, 126, 128 від 05 листопада 2021 року, які адресовані позивачам, їм запропоновано до 8.30 год. 08 листопада 2021 року надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19, а також надати довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 01 вересня 2011 року №595. При цьому, позивачів попереджено, що вразі ненадання одного із зазначених документів, вони будуть відсторонені від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП України та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (а.с. 13-14).
Як вбачається із наказів Комунального закладу «Троїцька спеціальна школа Одеської обласної ради» №№150, 151, 152 від 08 листопада 2021 року ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року до усунення причин, що його зумовили. Як вбачається із змісту наказів, позивачів відсторонено у зв`язку із відсутністю профілактичного щеплення проти COVID-19 (а.с. 12-13).
Позивачами також не було надано відповідачу документів щодо медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).
Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 зазначено, що:
«нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку №2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року №595. Отже, Перелік №2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку №2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 також вказано, що:
«застосування до позивачки передбачених Переліком №2153 та Законом №1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку №2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
Суд апеляційної інстанції встановив, що: 
ОСОБА_1 з 01 жовтня 2008 року працює на посаді вихователя Комунального закладу «Троїцька спеціальна школа Одеської обласної ради».
ОСОБА_1 отримав Повідомлення №126 від 05 листопада 2021 року про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19.
В подальшому, 08 листопада 2021 року директором Комунального закладу «Троїцька спеціальна школа Одеської обласної ради» видано наказ №150 про відсторонення від роботи ОСОБА_1 без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року до усунення причин, що його зумовили.
Підставою зазначено: повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 05.11.2021.
ОСОБА_2 з 06 вересня 2010 року працює на посаді вчителя початкових класів Комунального закладу «Троїцька спеціальна школа Одеської обласної ради».
ОСОБА_2 отримала Повідомлення №128 від 05 листопада 2021 року про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19.
В подальшому, 08 листопада 2021 року директором Комунального закладу «Троїцька спеціальна школа Одеської обласної ради» видано наказ №151 про відсторонення від роботи ОСОБА_2 без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року до усунення причин, що його зумовили.
Підставою зазначено: повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 05.11.2021.
ОСОБА_3 з 15 серпня 1983 року працює на посаді вчителя початкових класів Комунального закладу «Троїцька спеціальна школа Одеської обласної ради».
ОСОБА_3 отримала Повідомлення №124 від 05 листопада 2021 року про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19.
В подальшому, 08 листопада 2021 року директором Комунального закладу «Троїцька спеціальна школа Одеської обласної ради» видано наказ №152 про відсторонення від роботи ОСОБА_3 без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року до усунення причин, що його зумовили.
Підставою зазначено: повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 05.11.2021.
Проте, у вказаних повідомленнях від 05 листопада 2021 року №№124, 126, 128 та в наказах від 08 листопада 2021 року №№150, 151, 152 не було зазначено обставин, які вказують на необхідність відсторонення саме ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 від роботи.
Разом з тим, основними напрямками діяльності вчителя є: навчання і виховання учнів із урахуванням специфіки навчального предмета і віку школяра; забезпечення дотримання норм і правил охорони праці та безпеки життєдіяльності в навчальному закладі.
Вчитель, зокрема, здійснює навчання і виховання учнів з урахуванням специфіки навчального предмета, проводить уроки й інші навчальні заняття в закріплених за ним згідно розподілу навчального навантаження класах, забезпечує під час занять належний порядок і дисципліну; виконує правила і норми охорони праці, техніки і безпеки і протипожежного захисту, забезпечує охорону життя і здоров`я учнів під час навчально-виховного процесу.
Колегія суддів також ураховує, що у 2021 - 2022 роках була поширеною практика переведення працівників освіти на дистанційну форму роботи з урахуванням запровадження дистанційної форми навчання.
Відповідач безпідставно не вирішив питання про можливість виконання позивачами професійних обов`язків у дистанційному режимі, а також не запропоновано позивачам здійснювати тестування на виявлення COVID-19 кожні три дні і на підтвердження даних обставин надавати результати дослідження.
На підставі зазначеного колегія судів прийшла до висновку, що суд першої інстанції не врахував, що застосування до позивачів такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ними трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суд не встановив жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачів від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду викладачів у Комунальному закладі «Троїцька спеціальна школа Одеської обласної ради», позивачі могли спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників, учнів, викладачів тощо. Їх відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вони працювали у Комунальному закладі «Троїцька спеціальна школа Одеської обласної ради», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самих позивачів.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що порушення права позивачів на працю відсутнє, про правомірність і законність відсторонення позивачів від роботи, оскільки дії роботодавця в цьому випадку, щонайменше, були непропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи. Тому позовні вимоги в частині визнання незаконним та скасування наказів про відсторонення від роботи належить задовольнити і рішення суду в цій частині підлягає скасуванню.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 КЗпП України).
Таким чином, у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року у справі №761/12073/18 (провадження № 61-13444св19).
Частиною першою статті 115 КЗпП встановлено, що заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.
Також, абзацом 3 пункту 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1995 року №348). 
Аналіз даного роз`яснення дає підстави для висновку, що у випадку незаконного відсторонення від роботи підлягає стягненню саме середній заробіток, а не заробітна плата, які є різними за своєю правовою природою, на що вказує і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 30 січня 2019 року у справі №910/4518/16.
Крім того, як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у пункті 10 постанови від 24 грудня 1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Відповідно до пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок), цей Порядок застосовується, зокрема у випадку, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.
Пунктом 2 Порядку передбачено, що у випадку збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Згідно із пунктом 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Відповідно до пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно із графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
При цьому колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 грудня 2021 року в справі №901/407/19 вказано, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів.
Згідно із довідки №132 від 08.11.2021 про заробітну плату ОСОБА_1 , нарахована позивачу у вересні 2021 року заробітна плата становила – 13 691,80 грн, нарахована у жовтні 2021 року заробітна плата становила – 16 471,10 грн, що разом складає 30 162,90 грн (а.с. 16). У вересні 2021 року було 22 робочі дні, у жовтні 2021 року - 20 робочих днів. Середньоденна заробітна плата позивача ОСОБА_1 становить 1 436, 33 грн.
Відповідно до довідки №131 від 08.11.2021 про заробітну плату ОСОБА_2 , нарахована позивачу у вересні 2021 року заробітна плата становила – 15 760,28 грн, нарахована у жовтні 2021 року заробітна плата становила – 21 809,88 грн, що разом складає 37 570,16 грн (а.с. 15, зворот). У вересні 2021 року було 22 робочі дні, у жовтні 2021 року - 20 робочих днів. Середньоденна заробітна плата позивача ОСОБА_2 становить 1 789,05 грн.
Згідно із довідки №130 від 08.11.2021 про заробітну плату ОСОБА_3 , нарахована позивачу у вересні 2021 року заробітна плата становила – 18 887,59 грн, нарахована у жовтні 2021 року заробітна плата становила – 24 978,83 грн, що разом складає 43 866,42 грн (а.с. 15). У вересні 2021 року було 22 робочі дні, у жовтні 2021 року - 20 робочих днів. Середньоденна заробітна плата позивача ОСОБА_3 становить 2 088,87 грн.
Разом з тим, відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України №380 від 25 лютого 2022 року було зупинено дію наказу Міністерства охорони здоров`я України №2153 від 04 жовтня 2021 року «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» до завершення воєнного стану в України. Отже, фактично позивач підлягав допуску до роботи з 28 лютого 2022 року (понеділок), а розрахунок середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу здійснюється за період з 08 листопада 2021 року по 25 лютого 2022 року. 
Кількість робочих днів з 08 листопада 2021 року по 25 лютого 2022 року становить 79, тобто, з відповідача на користь позивача ОСОБА_1 підлягає стягненню заробітна плата за час вимушеного прогулу в розмірі 113 470,07 гривень, на користь позивача ОСОБА_2 – 141 334,95 гривень, на користь позивача ОСОБА_3 – 165 020,73 гривень.
В судовому засіданні апеляційної інстанції, 25 квітня 2023 року, адвокат Шаповалов О.Ю. в інтересах позивачів зазначив про відмову від позовних вимог в частині визнання протиправною діяльність Комунального закладу «Троїцька спеціальна школа Одеської обласної ради» щодо відсторонення ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 від роботи за відсутності в них профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, зобов`язаня Комунального закладу «Троїцька спеціальна школа Одеської обласної ради» скасувати повідомлення від 05.11.2021 за №№124, 126, 128, а також зобов`язання відповідача зарахувати час вимушеного прогулу до трудового та страхового стажу.
Згідно із ч. ч. 1, 2 ст. 64 ЦПК України  представник, який має повноваження на ведення справи в суді, здійснює від імені особи, яку він представляє, її процесуальні права та обов`язки. Обмеження повноважень представника на вчинення певної процесуальної дії мають бути застережені у виданій йому довіреності або ордері.
Адвокат Шаповалов О.Ю. представляє інтереси позивача ОСОБА_1 на підставі ордеру №1028212, позивача ОСОБА_2 - на підставі ордеру №1044869, позивача ОСОБА_3 – на підставі ордеру №1032457. Усі зазначені ордери видано з поміткою «права адвоката не обмежуються», тобто без обмежень у здійсненні будь-яких процесуальних дій.
Стороні позивача відомі процесуальні наслідки вчинення відповідної процесуальної дії.
Так, відповідно до положень ст. 373 ЦПК України в суді апеляційної інстанції позивач має право відмовитися від позову, а сторони укласти мирову угоду відповідно до загальних правил про ці процесуальні дії незалежно від того, хто подав апеляційну скаргу.
Позивач може відмовитися від позову, а відповідач - визнати позов на будь-якій стадії провадження у справі, зазначивши про це в заяві по суті справи або в окремій письмовій заяві. До ухвалення судового рішення у зв`язку з відмовою позивача від позову або визнанням позову відповідачем суд роз`яснює сторонам наслідки відповідних процесуальних дій, перевіряє, чи не обмежений представник відповідної сторони у повноваженнях на їх вчинення. У разі відмови позивача від позову суд постановляє ухвалу про закриття провадження у справі. Суд не приймає відмову позивача від позову, визнання позову відповідачем у справі, в якій особу представляє її законний представник, якщо його дії суперечать інтересам особи, яку він представляє (ст. 206 ч. ч. 1-3, 5 ЦПК України).
Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до норм ЦПК України, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд (ст. 13 ч. ч. 1, 3 ЦПК України).
Позивачі відмовляються від позову в частині визнання протиправною діяльність Комунального закладу «Троїцька спеціальна школа Одеської обласної ради» щодо відсторонення ОСОБА_1 ,  ОСОБА_2  та ОСОБА_3  від роботи за відсутності в них профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби проти COVID-19, зобов`язаня Комунального закладу «Троїцька спеціальна школа Одеської обласної ради» скасувати повідомлення від 05.11.2021 за №№124, 126, 128, а також зобов`язання відповідача зарахувати час вимушеного прогулу до трудового та страхового стажу, що є їх правом, і така відмова приймається судом, а тому судом апеляційної інстанції вказані вимоги позовної заяви залишаються без розгляду. 
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суді, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо надання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 Конвенції, може бути визначено тільки з огляду на конкретні обставини справи (Проніна проти України, №63566/00 § 23, ЄСПЛ від 18 липня 2006 року). Оскаржувана постанова апеляційного суду відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Згідно із п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381 - 384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу адвоката Шаповалова Олексія Юрійовича, який діє в інтересах ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 задовольнити частково.
Рішення Любашівського районного суду Одеської області від 17 січня 2022 року скасувати.
Ухвалити нове рішення, яким позов  ОСОБА_1 ,  ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 до Комунального закладу «Троїцька спеціальна школа Одеської обласної ради» про визнання протиправними, скасування повідомлення та наказу про відсторонення від роботи, зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.
Зобов`язати Комунальний «Троїцька спеціальна школа Одеської обласної ради» 
Скасувати накази Комунального закладу «Троїцька спеціальна школа Одеської обласної ради» за №№150, 151, 152 від 08.11.2021 про відсторонення від роботи  ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 .
Стягнути з Комунального закладу «Троїцька спеціальна школа Одеської обласної ради» на користь  ОСОБА_3 середню заробітну плату за період з 08 листопада 2021 року по 24 лютого 2022 року включно у розмірі 165 020,73 гривень з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів.
Стягнути з Комунального закладу «Троїцька спеціальна школа Одеської обласної ради» на користь ОСОБА_1  середню заробітну плату за період з 08 листопада 2021 року по 24 лютого 2022 року включно у розмірі 113 470,07 гривень з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів.
Стягнути з Комунального закладу «Троїцька спеціальна школа Одеської обласної ради» на користь  ОСОБА_2 середню заробітну плату за період з 08 листопада 2021 року по 24 лютого 2022 року включно у розмірі 141 334,95 гривень з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів.
У решті позовні вимоги залишити без розгляду.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складено: 05 травня 2023 року.
                                                                                                  
Судді Одеського апеляційного суду:                                              М.М.Драгомерецький  
 
                                                                                                             Р.Д.Громік
 
                                                                                                             А.І.Дришлюк