ПОСТАНОВА 
Іменем України

12 квітня 2023 року                                                                 м. Кропивницький

справа № 405/4013/22
провадження № 22-ц/4809/375/23 

Кропивницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах: головуючого судді Єгорової С. М., суддів: Мурашка С. І., Чельник О. І.,
секретар судового засідання Діманова Н. І.,
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідачі - Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал», Товариство з обмеженою відповідальністю «Компані Фінанс», правонаступником якого є ОСОБА_2 ,
треті особи - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Данич Оксана Федорівна, приватний виконавець виконавчого округу Кіровоградської області Шмалько Олександр Олександрович,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28.11.2022 у складі головуючого судді Шевченко І.М.

УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції.
10.08.2022  ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Данич Оксана Федорівна, приватний виконавець виконавчого округу Кіровоградської області Шмалько Олександр Олександрович, в якому просила визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Данич Оксани Федорівни від 16.06.2021 за №26352 про стягнення з ОСОБА_1 кредитної заборгованості в сумі 16 744,89 грн таким, що не підлягає виконанню.
Позовні вимоги мотивовано тим, що 16.06.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Данич О.Ф., на підставі статей 87-91 Закону України «Про нотаріат» та пункту 2 Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172, було вчинено виконавчий напис за №26352, про стягнення з неї кредитної заборгованості в сумі 16744,89 грн. , за кредитним договором № BLаЖГА00020172 від 21.03.2011, який укладений з ПАТ «ВіЕйБі Банк», правонаступником всіх прав і обов`язків якого за договором відступлення права вимоги №6797 від 27.03.2018 є ТОВ «ФК «Кредит-Капітал».
На підставі вказаного виконавчого напису приватним виконавцем виконавчого округу Кіровоградської області Шмальком О. О. 26.07.2022 відкрито виконавче провадження №69500796. 
Позивач вважає цей виконавчий напис неправомірним і таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 31.10.2022 залучено до участі у справі співвідповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «Компані Фінанс» (а.с.114-115 т.1).

Рішенням Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28.11.2022 позов задоволено. 
Визнано виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Данич Оксани Федорівни від 16.06.2021 за №26352 про стягнення з ОСОБА_1 кредитної заборгованості в сумі 16 744,89 грн таким, що не підлягає виконанню.
Стягнуто з ТОВ «Фінансова компанія «Кредит-Капітал» та ТОВ «Компані Фінанс» на користь ОСОБА_1 судові витрати 1 488,60 грн, по 744,30 грн з кожного.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Данич О. Ф. при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису 16.06.2021 не врахувала, що норми, які дозволяють вчиняти виконавчі написи по кредитним договорам, укладеним у простій письмовій формі вже не чинні і повинен був відмовити у вчиненні виконавчого напису у відповідності до норм Закону України «Про нотаріат».
Відповідачем не надано доказів на підтвердження подання нотаріусу документів, передбачених законом, які б давали можливість вчинити виконавчий напис у встановленому законом порядку, зокрема відсутні докази, які б свідчили про безспірність заборгованості. 
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
ОСОБА_2 , в інтересах якого діє адвокатГалайчук Г. С., подав апеляційну скаргу, в якій з підстав неправильного застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права ставить питання про скасування судового рішення і ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. 
Зазначає, що суд неповно з`ясував усі фактичні обставини справи та не дав належної оцінки наявним у матеріалах справи доказам.
Вказує, що рішення суду прямо вплинуло на його майнові права та інтереси, проте не був залучений до участі у справі.
Посилається на те, що 01.07.2022 між ТОВ «Фінансова Компанія «Кредит-Капітал» та ТОВ «КОМПАНІ ФІНАНС» укладено Договір про відступлення права вимоги №РтК/1-ЮО від 01.07.2022, відповідно до якого право всі права та обов`язки за Кредитним Договором №BLаЖГА00020172 від 21.03.2011, на підставі якого було вчинено оскаржуваний виконавчий документ, перейшли до ТОВ «КОМПАНІ ФІНАНС».
01.07.2022 року між ТОВ «КОМПАНІ ФІНАНС» та ОСОБА_2 укладено Договір №01/07 про відступлення права вимоги, відповідно до якого всі права та обов`язки за Кредитним Договором №BLаЖГА00020172 від 21.03.2011 перейшли до ОСОБА_2 .
Таким чином, з 01.07.2022 року належним кредитором за кредитним договором №BLаЖГА00020172 від 21.03.2011 року є саме ОСОБА_2 , саме він має право вимоги за оспорюваним виконавчим написом до ОСОБА_1 та є належним відповідачем по справі №405/4013/22.
Відзив на апеляційну скаргу не подано. 
Відповідачі та треті особи в судове засідання не зявились, про дату, час і місце розгляду справи повідомлялись відповідно до вимог ст. 128-131 ЦПК України. 
Частиною 2 статті 372 ЦПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Позиція апеляційного суду.
Відповідно до ст. 367, 368 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.
З урахуванням вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Згідно зі ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; як розподілити між сторонами судові витрати; чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову. При ухваленні рішення суд не може виходити за межі позовних вимог.
Заслухавши пояснення представника позивача адвоката Токар А. Г., яка заперечувала проти задоволення скарги, вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах, передбачених ст. 367 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Встановлені судом першої інстанції неоспорені обставини, а також обставини встановлені апеляційним судом.
На підставі договору від 27.03.2018 №6797 ПАТ «Всеукраїнський Акціонерний банк» відступило ТОВ «ФК «Кредит-Капітал» права вимоги до боржників, в тому числі ОСОБА_1 (а.с.88-91 т.1).
Рішенням Ленінського районного суду м. Кіровограда від 25.07.2019 (справа №405/5818/15-ц) відмовлено у задоволені позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості. 
Предметом розгляду вказаної справи було стягнення на користь ПАТ «Всеукраїнський Акціонерний банк» в особі уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на здійснення ліквідації Славкіної М.А., з ОСОБА_1 за договором банківського обслуговування №ВLаЖГА00020172.
Відмовляючи у задоволені вказаного позову суд виходив з його необґрунтованості та недоведеності (а.с.16-21 т.1).
16.06.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Данич О.Ф. вчинено виконавчий напис за №10972, про звернення стягнення з ОСОБА_1 яка є боржником за кредитним договором BLаЖГА00020172 від 21.03.2011 року, укладеним з ПАТ «ВіЕйБі Банк», правонаступником всіх прав та обов`язків якого за договором відступлення права вимоги за кредитними договорами №6797 від 27.03.2018 року є Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал», заборгованості за кредитним договором BLаЖГА00020172 від 21.03.2011 року. Строк платежу за кредитним договором BLаЖГА00020172 від 21.03.2011 року настав. Боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 27.03.2018 року по 14.05.2021 року. Сума заборгованості становить 15545,12 гривень, що складається з: прострочена заборгованість за сумою кредиту становить 7322,02 гривень; прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 5230,60 гривень; прострочена заборгованість за комісією становить 2992,50 гривень; строкова заборгованість за пенею становить 0,00 гривень. За вчинення цього виконавчого напису нотаріусом на підставі статті 31 Закону України «Про нотаріат» стягнуто плати із стягувача, які підлягають стягненню з боржника на користь стягувача. Загальна заборгованість боржника становить 16744,89 гривень (а.с. 10 т.1) .
Постановою приватного виконавця ВО Кіровоградської області Шмалька О. О. від 26.07.2022 відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого написа нотаріуса №26352 від 16.02.2021 (а.с.9 т.1).
01.07.2022 між ТОВ «ФК «Кредит-Капітал» та ТОВ «Компані Фінанс» укладено договір про відступлення права вимоги №РтК/1-ЮО від 01.07.2022 (105-106 т.1). 
Відповідно до вказаного договору всі права та обов`язки за кредитним договором №ВLаЖГА00020172 від 21.03.2011, на підставі якого було вчинено виконавчий напис, перейшли до ТОВ «Компані Фінанс». 
В той же день, 01.07.2022, між ТОВ «Компані Фінанс» та ОСОБА_2 укладено Договір №01/07 про відступлення права вимоги, в тому числі й за кредитним договором №BLаЖГА00020172 від 21.03.2011 ОСОБА_1 (а.с.140-174 т.1).
Мотиви, з яких виходить колегія суддів апеляційного суду.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує право на справедливий судовий розгляд.
Кожна особа має право в порядку, встановленому ЦПК України, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів (ч.1 ст.4 ЦПК).
Частинами 1 та 3 статті 13 ЦПК встановлено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.
За своєю юридичною природою позов - це матеріально-правова вимога до суду заінтересованої особи (позивача) про здійснення правосуддя в цивільній справі на захист прав, свобод чи інтересів, порушених чи оспорюваних іншою особою (відповідачем).
Право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі передбачено статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права та бути адекватним наявним обставинам.
Статтею 175 ЦПК України встановлено, що викладаючи зміст позовної заяви, саме позивач визначає коло відповідачів, до яких він заявляє позовні вимоги.
Відповідач - це особа, яка, на думку позивача, або відповідного право уповноваженого суб`єкта, порушила, не визнала чи оспорила суб`єктивні права, свободи чи інтереси позивача. Відповідач притягається до справи у зв`язку з позовною вимогою, яка пред`являється до нього. 
Належним є відповідач, який дійсно є суб`єктом порушеного, оспорюваного чи невизнаного матеріального правовідношення. Належність відповідача визначається, перш за все, за нормами матеріального права. 
Відтак, неналежний відповідач - це особа, притягнута позивачем як відповідач, стосовно якої встановлено, що вона не повинна відповідати по пред`явленому позову при наявності даних про те, що обов`язок виконати вимоги позивача лежить на іншій особі - належному відповідачеві. 
На позивачеві лежить обов`язок довести, що саме йому належить оспорюване право, а вказаний ним відповідач зобов`язаний виконати покладений на нього законом або договором обов`язок.
Законодавець поклав на позивача обов`язок визначати відповідача у справі і суд повинен розглянути позов щодо тих відповідачів, яких визначив позивач. Водночас якщо позивач помилився і подав позов до тих, хто відповідати за позовом не повинен, або притягнув не всіх, він не позбавлений права звернутись до суду з клопотанням про заміну неналежного відповідача чи залучення до участі у справі співвідповідачів і суд таке клопотання задовольняє. Тобто ініціатива щодо заміни неналежного відповідача повинна виходити від позивача, який повинен подати клопотання. У цьому клопотанні позивач обґрунтовує необхідність такої заміни, а саме, чому первісний відповідач є неналежним і хто є відповідачем належним. Подання позивачем такого клопотання свідчить, що він не лише згідний, але й просить про заміну неналежного відповідача належним.
З урахуванням принципу диспозитивності суд не має права проводити заміну неналежного відповідача належним з власної ініціативи.
Для правильного вирішення питання щодо визнання відповідача неналежним недостатньо встановити відсутність у нього обов`язку відповідати за даним позовом. Установлення цієї умови - підстава для ухвалення судового рішення про відмову в позові. Щоб визнати відповідача неналежним, крім названої умови, суд повинен мати дані про те, що обов`язок відповідати за позовом покладено на іншу особу. Визнати відповідача неналежним суд може тільки в тому випадку, коли можливо вказати на особу, що повинна виконати вимогу позивача, - належного відповідача.
27.10.2022, після закриття підготовчого провадження, відповідачем у справі ТОВ «ФК «Кредит-Капітал» було подано заяву про залучення його правонаступника ТОВ Компані Фінанс», до якого відповідно до укладеного між ними договору про відступлення права вимоги від 01.07.2022 перейшли всі права кредитора за кредитним договором№BLаЖГА00020172 від 21.03.2011, на підставі якого вчинено оспрюваний ОСОБА_1 виконавчий напис (а.с. 104 т. 1).
Ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 31.10.2022, яка є чинною і не оскаржувалась учасниками справи в апеляційному порядку, залучено до участі у справі співвідповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «Компані Фінанс».
Суд першої інстанції, залучаючи до участі у справі співвідповідачем ТОВ Компані Фінанс», яке фактично є правонаступником прав ТОВ «ФК «Кредит-Капітал», не з`ясував на кого покладено обов`язок відповідати за даним позовом.
Предметом спору у цій справі є визнання виконавчого напису від 16.06.2021 за №26352 про стягнення на користь ТОВ «ФК «Кредит-Капітал» з позивача ОСОБА_1 кредитної заборгованості в сумі 16744,89 грн таким, що не підлягає виконанню.
Встановлено, 01.07.2022 ТОВ «ФК «Кредит-Капітал» відступило ТОВ «Компані Фінанс» права вимоги за кредитним договором №BLаЖГА00020172 від 21.03.2011 ОСОБА_1 (105-106 т.1). 
В той же день, 01.07.2022 між ТОВ Компані Фінанс» та ОСОБА_2 було укладено Договір №01/07 про відступлення права вимоги, в тому числі й за (а.с.140-174 т.1).
Тлумачення частини першої статті 512 ЦК України дозволяє стверджувати, що відступлення права вимоги є одним із випадків заміни кредитора в зобов`язанні, яке відбувається на підставі правочину. Відступлення права вимоги не є окремим видом договору, це правочин, який опосередковує перехід права. Відступлення права вимоги може відбуватися, зокрема, внаслідок укладення договору: (а) купівлі-продажу чи міни (частина третя статті 656 ЦК України); (б) дарування (частина друга статті 718 ЦК України); (в) факторингу (глава 73 ЦК України).
По своїй суті заміна кредитора в зобов`язанні внаслідок відступлення права вимоги є різновидом правонаступництва та можлива на будь-якій стадії процесу.
Заміна стягувача жодним чином не порушує законних прав та інтересів боржника та з врахуванням положень статті 516 ЦК України не залежить від його думки щодо такої заміни.
Аналогічний висновок зроблений Верховним Судом України в постанові від 20 листопада 2013 року у справі № 6-122цс13.
Суд будь-якої інстанції незалежно від стадії судового процесу зобов`язаний залучити до участі у справі правонаступника сторони або третьої особи, якщо спірні правовідносини допускають правонаступництво прав та обов`язків відповідної особи, а правонаступник існує. Не є перешкодами для з`ясування підстав процесуального правонаступництва межі розгляду справи у суді відповідної інстанції, а також предмет доказування за відповідними позовними вимогами. 
Такий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 червня 2020 року справа № 264/5957/17.
Згідно з частиною четвертою статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
На виконання вказанихвимог закону ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 14.03.2023 залучено до участі у  справі правонаступника відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Компані Фінанс» - ОСОБА_2 .
Згідно вимог ч. 8 ст. 128 ЦПК України днем вручення судової повістки є: 1) день вручення судової повістки під розписку; 2) день отримання судом повідомлення про доставлення судової повістки на офіційну електронну адресу особи; 3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду; 4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.
Частинами 2-5, 8 ст. 130 ЦПК передбачено, що розписка про одержання судової повістки з поміткою про дату вручення в той самий день особами, які її вручали, повертається до суду.
Якщо особу, якій адресовано судову повістку, не виявлено в місці проживання, повістку під розписку вручають будь-кому з повнолітніх членів сім`ї, які проживають разом з нею. У такому випадку особа, якій адресовано повістку, вважається належним чином повідомленою про час, дату і місце судового засідання, вчинення іншої процесуальної дії.
У разі відсутності адресата (будь-кого з повнолітніх членів його сім`ї) особа, яка доставляє судову повістку, негайно повертає її до суду з поміткою про причини невручення.
Вручення судової повістки представникові учасника справи вважається врученням повістки і цій особі.
За змістом ст. 43 ЦПК України учасники справи мають право, зокрема брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом. Учасники справи зобов`язані, зокрема: виявляти повагу до суду та до інших учасників судового процесу; сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи; з`являтися в судове засідання за викликом суду, якщо їх явка визнана судом обов`язковою.
Суд першої інстанції розглянув справу 28.11.2022 за відсутності відомостей щодо повідомлення про судове засідання відповідачів ТОВ Компані Фінанс» та ТОВ «ФК «Кредит-Капітал» (а.с.116-117,120 т.1).
Згідно ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення. 
Відповідно до норм п. 3, 4 ч. 3 ст. 376 ЦПК порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо: справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою; суд прийняв судове рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, що не були залучені до участі у справі.
Встановлено, що ТОВ «ФК «Кредит-Капітал»як правонаступник ПАТ "Всеукраїнський акціонерний банк" раніше зверталося до суду з позовом про стягнення з  ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором №ВLаЖГА00020172, у задоволені якого відмовлено рішенням Ленінського районного суду м. Кіровограда від 25.07.2019 за необґрунтованості та недоведеності пред`явленої до стягнення суми заборгованості (а.с.16-21 т.1).
Відповідно до ст. 124 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими для виконання на території України.
Згідно зі статтею 18 ЦПК України судові рішення, що набрали законної сили, обов`язкові для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України. Невиконання судового рішення є підставою для відповідальності встановленої законом.
Оспорюваний ОСОБА_1 виконавчий напис за №10972 вчинено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Данич О.Ф. 16.06.2021, на підставі заяви ТОВ «ФК «Кредит-Капітал», поданої після набрання вказаним судовим рішенням законної сили.
Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом (ч. 1, 2 ст. 12 ЦПК).
Відповідно до ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. 
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (ч. 1 ст. 76 ЦПК).
ОСОБА_2 , який є правонаступником ТОВ «Компані Фінанс» у спірних правовідносинах, не надано доказів на підтвердження подання нотаріусу документів, передбачених законом, які б давали можливість вчинити виконавчий напис у встановленому законом порядку, зокрема докази, які б свідчили про безспірність заборгованості, у матеріалах справи відсутні. 
Правовідносини щодо видачі виконавчого напису нотаріуса регулюються Законом України «Про нотаріат» та Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 №296/5 та зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 22.02.2012 за №282/20595.
Згідно ч. 1 ст. 1 Закону України «Про нотаріат», нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (п. 19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат»). Правове регулювання процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів визначено в Главі 14 Закону України «Про нотаріат» та Главі 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.
Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року.
Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
Крім того,підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172.
При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та в Порядку вчинення нотаріальних дій.
При цьому стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суд у. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум. Це право існує, поки суд не встановить зворотного.
Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
В постанові Верховний Суд (справа №310/9293/15ц від 23.01.2018) зазначає, що: «При вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису».
Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом України у справі №6-887цс17.
Отже, в основі вчинення вищевказаної нотаріальної дії лежить факт безспірності наявної у боржника заборгованості.
Вчиняючи напис №26352 від 16.06.2021 приватний нотаріус зазначав, що при вчиненні нотаріальної дії керувався ст.87-91 Закону України «Про нотаріат» та пунктом 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 за №1172.
Згідно п. 2 Переліку (із змінами внесеними Постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 року №662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів»), для одержання виконавчого напису по кредитним договорам, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями подається: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.
Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 (справа №826/20084/14) визнано незаконною та не чинною з моменту прийняття Постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині доповнення переліку після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту, відповідно до якого для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості». Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та не чинною Постанови Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили. Постанова набрала законної сили з моменту її проголошення.
Підставою для скасування вказаного нормативного акту слугувало те, що саме по собі включення тих чи інших документів, які встановлюють заборгованість, до Переліку, не засвідчує безспірності заборгованості чи іншої відповідальності боржника перед стягувачем, а їх безспірний характер повинен бути затверджений відповідними документами відповідно до умов вчинення виконавчих написів, закріплених у статті 88 Закону України «Про нотаріат». Встановлення оскаржуваною постановою виключного переліку документів, необхідних для отримання виконавчого напису, звужує передбачені статтею 88 Закону України «Про нотаріат» умови вчинення виконавчих написів і не відповідає положенням статті 87 цього Закону.
При прийнятті постанови 22.02.2017 колегією суддів застосовано вимоги положення п. 10.2 постанови Пленуму ВАС України від 20.05.2013 року № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі», згідно якого визнання акта суб`єкта владних повноважень не чинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акта.
У зв`язку з цим, суд з метою недопущення порушень прав та законних інтересів осіб, що є позичальниками, вважав за необхідне визнати не чинною Постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, з моменту її прийняття.
Ухвалою від 06.03.2017 у справі №826/20084/14 Вищий адміністративний суд України відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 та до закінчення касаційного розгляду зупинив її виконання.
Суд враховує, що касаційний розгляд справи було закінчено винесенням ухвали Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017, яка згідно інформації ЄДРСР України була опублікована 13.11.2017. Тобто на момент вчинення оскаржуваного виконавчого напису дія постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі №826/20084/14 була відновлена.
Встановлено, що резолютивну частину постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у №826/20084/14 опубліковано в інформаційному бюлетені «Офіційний вісник України» від 21.03.2017 №23; резолютивну частину ухвали Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 у справі №826/20084/14 опубліковано в інформаційному бюлетені «Офіційний вісник України» від 24.11.2017 №92.
Відповідно до статті 124 Конституції України, ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.
Враховуючи наведені норми закону, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Данич О. Ф. при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису від 16.06.2021 не врахувала обставин, що норми, які дозволяють вчиняти виконавчі написи по кредитним договорам, укладених у простій письмовій формі вже не чинні і повинен був відмовити стягувачу у вчиненні виконавчого напису у відповідності до норм Закону України «Про нотаріат».
Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.
Вирішуючи даний спір, суд першої інстанції не дотримався норм процесуального права не повідомив належним чином про дату, час і місце засідання суду усіх учасників справи, що відповідно до ст. 376 ЦПК України є обов`язковою підставою для скасування оскаржуваного  судового   рішення  в частині  вирішення позовних вимог ОСОБА_1  до Товариство з обмеженою відповідальністю «Компані Фінанс», правонаступником якого є ОСОБА_2 , про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,  та  ухвалення  нового рішення  про задоволення позову з вищезазначених підстав.
В частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1  до ТОВ «ФК «Кредит-Капітал» рішення суду першої інстанції не оскаржується, тому апеляційним судом не переглядається.

Керуючись ст. 367, 368, 371, 374, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, Кропивницький апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_2 задовольнити частково.
Рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28.11.2022 в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1  до Товариство з обмеженою відповідальністю «Компані Фінанс», правонаступником якого є ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, скасувати і ухвалити нове рішення про задоволення позову.
Визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Данич Оксани Федорівни від 16.06.2021 за №26352 про стягнення з ОСОБА_1 кредитної заборгованості в сумі 16744,89 грн таким, що не підлягає виконанню.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий                                                  С. М. Єгорова

Судді С. І. Мурашко

О. І. Чельник