ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 червня 2023 року
м. Київ
справа № 293/366/22
провадження № 51-2113км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                                            ОСОБА_1 ,
суддів                                                                          ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                 ОСОБА_5 ,
засудженої в режимі відеоконференції             ОСОБА_6 ,
захисника в режимі відеоконференції               ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Черняхівського районного суду Житомирської області від 27 вересня 2022 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 09 січня 2023 року в кримінальному провадженні № 12022060400000141 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки смт. Іршанськ Володарсько-Волинського району Житомирської області, жительки АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Черняхівського районного суду Житомирської області від 27 вересня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України, та призначено їй покарання у виді штрафу в розмірі тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з реалізацією лікарських засобів, на строк 1 рік.
Вирішено питання щодо судових витрат.
Вилучені 20 січня 2022 року під час проведення огляду місця події 40 таблеток лікарського засобу «Пенталгін-ФС» разом з первинним упакуванням, ухвалено  знищити. 
Як визнав установленим суд,  ОСОБА_6 , працюючи на посаді фармацевта аптеки № 60 ПП «Санітас» за адресою: Житомирська область, Житомирський район, смт. Черняхів, вул. Коростенська, 35, будучи зобов`язаною приймати рецепти, перевіряти правильність їх оформлення та відпускати по ним ліки, в порушення   вимог   статей 2, 7   Закону   України   «Про   наркотичні   засоби, психотропні речовини і прекурсори», пункту 2 Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів,     та     контролю     за     їх     обігом,     затвердженого     постановою Кабінету Міністрів   України   від   03 червня 2009 року № 589, наказів Міністерства охорони здоров`я, 20 січня 2022 року о 13:12, діючи умисно, протиправно, реалізувала без рецепту ОСОБА_8 40 (сорок) таблеток «Пенталгін-ФС», які містять кодеїн, загальною масою 0,30733 г, поєднаний з одним або декількома інгредієнтами, тобто є наркотичним засобом - кодеїном і належить до наркотичних засобів, обіг яких обмежено тастосовно яких допускаються виключення деяких заходів контролю, чим порушила правила торгівлі та відпуску комбінованих наркотичних лікарських препаратів.
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 09 січня 2023 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженої ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вищезазначений вирок місцевого суду - без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник порушує питання про скасування постановлених щодо ОСОБА_6 судових рішень і закриття кримінального провадження у зв`язку з недоведеністю її винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України, (п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України).
На обґрунтування своїх вимог захисник, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зазначає, що ОСОБА_6 необґрунтовано засуджено за вчинення інкримінованого злочину, оскільки вину її не доведено. Вважає, що вирок побудовано на недопустимих доказах. Стверджує про те, що вилучені в ході огляду місця події від 20 січня 2022 року у свідка ОСОБА_8 таблетки «Пенталгін-ФС» та фіскальний чек від цього ж числа слідчим не оглядалися (відсутній протокол огляду речей), не визнавалися речовими доказами по справі (немає постанови про визнання їх речовими доказами), та також вони не були приєднані до кримінального провадження, отже не мають в даному кримінальному провадженні процесуального статусу, а тому є недопустимими. Вважає, що послідуючі процесуальні дії, які проводились з цими доказами, і на підставі яких були отримані інші докази, а саме - висновок експерта №СЕ-19/106-22/904-НЗПРАП від 17 лютого 2022 року, є також недопустимим доказом. Вказує, що вилучені в аптеці № 60 ПП «Санітас» в ході проведення тимчасового доступу до речей та документів оригінал фіскального чека від 20 січня 2020 року, у якому відсутнє прізвище його підзахисної, а також копія таблиці з графіком робочих і вихідних днів працівників аптеки за січень 2020 року, згідно якого 20 січня 2020 року крім ОСОБА_6 також працювала інша фармацевт ОСОБА_9 , є неналежними доказами, оскільки прямо не вказують на винуватість його підзахисної. Зазначає, що не доводять вину ОСОБА_6 й показання свідка ОСОБА_8 , який під час огляду місця події 20 січня 2022 року зазначав про те, що він купив таблетки в аптеці № 60 ПП «Санітас», при цьому прикмет продавця не повідомляв. Під час досудового розслідування впізнання не проводилося, а те, що вказаний свідок під час судового засідання вказав саме на ОСОБА_6 як на продавця таблеток, то це є порушенням вимог ч. 2 ст. 228 КПК України та порушення прав на захист обвинуваченої, оскільки в залі суду він бачив тільки одну обвинувачену. Вважає, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад інкримінованого їй кримінального правопорушення, так як вказаний лікарський засіб не є наркотичним засобом та щодо нього відсутній спеціальний контроль, а тому за її дії передбачена адміністративна відповідальність.
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_7 і засуджена ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити, прокурор ОСОБА_5 заперечувала проти задоволення касаційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені у касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
За ч. 2 ст. 438 КПК України у зв`язку з наявністю підстави, зазначеної у п. 1 ч. 1 вказаної статті, суд касаційної інстанції має керуватися ст. 412 цього Кодексу.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Судове рішення є актом реалізації судової влади. Якість судового рішення - це один з основних критеріїв ефективності правосуддя. Судове рішення високої якості - це рішення, яке досягає правильного результату - наскільки це дозволяють надані судді матеріали - у справедливий, швидкий, зрозумілий та недвозначний спосіб. Оцінка якості кожного рішення повинна здійснюватися тільки через використання права оскарження, установленого законом.
Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку. Вона повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Законність ухвали апеляційного суду - це її сувора відповідність приписам матеріального та процесуального права. Законною може бути лише та ухвала суду апеляційної інстанції, яка постановлена при неухильному дотриманні процесуального закону на всіх стадіях кримінального процесу.
Положеннями статей 370, 419 КПК України передбачено, що ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК України судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Недотримання наведених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Крім того, Верховний Суд звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, що надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Суд апеляційної інстанції при перегляді вироку належно не виконав  зазначених приписів закону.
З матеріалів провадження вбачається, що, не погоджуючись з постановленим вироком, захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, наводячи доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі, стверджував про незаконність вироку щодо ОСОБА_6   через невідповідність висновків фактичним обставинам, вказував на неправильну оцінку доказів, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та порушення права на захист обвинуваченої.  
Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник не погоджувався з твердженнями місцевого суду про допустимість доказів, здобутих під час досудового розслідування, та доведеністю винуватості ОСОБА_6 встановленими в справі доказами. Просив кримінальне провадження закрити у зв`язку з недоведеністю винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України.
Зокрема, захисник вказував про безпідставність висновків місцевого суду про  допустимість як доказів вилучених під час огляду місця події 20 січня 2022 року у ОСОБА_8 , а саме лікарського засобу «Пенталгін-ФС» і фіскального чеку № wYyjGneEDmO від цього ж числа, а також висновку експерта №СЕ-19/106-22/904-НЗПРАП від 17 лютого 2022 року, який був отриманий на підставі проведення дослідження вказаного засобу. Крім того, зазначав про те, що винуватість ОСОБА_6 не доведена доказами, які були вилучені в ході проведення тимчасового доступу до речей та документів в аптеці № 60  ПП «Санітас», а саме копією таблиці з графіком робочих і вихідних днів працівників аптеки на січень 2022 року, згідно якої 20 січня 2022 року в аптеці працювало два фармацевта ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , а також фіскальним чеком № wYyjGneEDmO від 20 січня 2022 року, у якому зазначено, що «Пенталгін-ФС» був проданий на касі № 2. Також зазначав про порушення прав ОСОБА_6 на захист, оскільки її впізнання в судовому засіданні свідком ОСОБА_8 було проведено в порушення вимог ст. 228 КПК України.
Постановляючи рішення за результатами судового розгляду в порядку апеляційної процедури, суд апеляційної інстанції вказав на правильність висновків місцевого суду та відсутність порушень під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Як визначено абзацами п`ятим та шостим п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК України у мотивувальній частині ухвали апеляційного суду має бути зазначено встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Зі змісту ухвали апеляційного суду вбачається, що, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу захисника, суд апеляційної інстанції вказані у ній доводи належним чином не перевірив та не спростував.
Так, обґрунтовуючи свої висновки, апеляційний суд в ухвалі зазначив, що наявні у даному провадженні докази, якими доведено вину ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 320 КК України, є належними, законними й достатніми. При цьому апеляційний суд вказав, що жодних порушень у їх збиранні, наданні їм оцінки як слідчим, так і судом першої інстанції, не було встановлено.
Крім того, апеляційний суд вказав, що не вбачає підстав для визнання недопустимими доказами лікарського засобу «Пенталгін-ФС» і фіскального чеку № wYyjGneEDmO від 20 січня 2022 року, оскільки ці докази були вилучені у ОСОБА_8 під час огляду місця події 20 січня 2022 року з дотриманням усіх необхідних правил вилучення і пакування, а також похідного доказу - висновку експерта № СЕ-19/106-22/904-НЗПРАП від 17 лютого 2022 року, який сумнівів у суду не викликає, оскільки саме вилучені у ОСОБА_8 лікарські засоби були досліджені експертом. 
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що вина обвинуваченої ОСОБА_6 у вчинені інкримінованого їй злочину доведена поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами.
Однак, такі висновки апеляційний суд належним чином не обґрунтував, фактично погодившись з висновками місцевого суду в частині визнання доказів сторони обвинувачення допустимими, не навівши власного аналізу та оцінки цих доказів.
Враховуючи наведене, зазначені захисником доводи про те, що місцевий суд необґрунтовано визнав лікарський засіб «Пенталгін-ФС» і фіскальний чек № wYyjGneEDmO від 20 січня 2022 року, які не були визнані речовими доказами та не мали процесуального статусу в провадженні, допустимими та належними доказами і не оцінив їх з точки зору достатності й взаємозв`язку, залишились без відповідної процесуальної оцінки з боку суду апеляційної інстанції.
Крім того, всупереч положенням ст. 419 КПК України, апеляційний суд, зазначивши про доведеність вини ОСОБА_6 , не  навів жодного обґрунтування своїх висновків про те, якими ж доказами (накладна № ПМТ-000001156 від 06 січня 2022 року, наказ № 253-к від 17 грудня 2020 року, графік обліку робочого часу за січень 2022 року, фіскальний чек № wYyjGneEDmO від 20 січня 2022 року) підтверджено, що саме ОСОБА_6 реалізувала без рецепту чотири упаковки лікарського засобу «Пенталгін-ФС» свідку ОСОБА_8 . 
Також судом апеляційної інстанції не спростовано доводів захисника про те, чому саме ОСОБА_6 було притягнуто до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 320 КК України, оскільки згідно графіку обліку робочого часу за січень 2022 року, 20 січня 2022 року в аптеці працювало два фармацевта ОСОБА_6 і ОСОБА_9 .  
До того ж в ухвалі апеляційного суду взагалі відсутні відповіді на доводи захисника про порушення прав ОСОБА_6 на захист, оскільки було недотримано вимог ст. 228 КПК України під час впізнання останньої свідком ОСОБА_8 у судовому засіданні, так як у залі суду він бачив тільки одну обвинувачену.
Таким чином, не навівши належного і вмотивованого обґрунтування своїх висновків з посиланням на конкретні докази, а також на положення закону, якими він керувався, апеляційний суд в  ухвалі не зазначив підстав, з яких апеляційну скаргу захисника визнав необґрунтованою, при цьому на частину його доводів відповіді не надав. 
Отже, апеляційний суд не дотримався вимог ст. 370, п. 2 ч. 1, ч. 2 ст. 419 КПК України, оскільки свого рішення належним чином не мотивував, чим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону (ч. 1 ст. 412 КПК України).
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про те, що порушення норм кримінального процесуального закону, допущені судом апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження, є такими, що істотно вплинули на обґрунтованість та вмотивованість прийнятого рішення, що відповідно до вимог пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України свідчить про необхідність скасування ухвали апеляційного суду.
З урахуванням вищезазначеного, приймаючи до уваги, що колегія суддів позбавлена можливості надати оцінку доводам касаційної скарги в іншій частині, оскільки таку оцінку можливо надати після усунення зазначених недоліків, у зв`язку з чим касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а оскаржувана ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК України, під час якого суду необхідно врахувати наведене та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Житомирського апеляційного суду від 09 січня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                  ОСОБА_3