Номер провадження: 22-ц/813/2586/23 
Справа № 522/9601/19
Головуючий у першій інстанції Абухін Р. Д.
Доповідач Комлева О. С.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.04.2023 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого-судді Комлевої О.С., 
суддів: Сєвєрової Є.С., Цюри Т.В.,
з участю секретаря Шлапак А.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Ніколаєва Віктора Олександровича, представника ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 29 листопада 2021 року, постановленого під головуванням судді Абухіна Р.Д., повний текст рішення складений 08 грудня 2021 року, у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Альфа Банк» (нова назва акціонерне товариство «Сенс Банк»), ОСОБА_2 , треті особи: державний реєстратор Одеської філії комунального підприємства «Реєстрація нерухомості» Шарандак Ольга Іванівна, ОСОБА_3 про скасування рішення державного реєстратора та витребування майна, -
в с т а н о в и в:
У червні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, який згодом був змінений та поданий до акціонерного товариства «Альфа Банк» (далі АТ «Альфа Банк»), ОСОБА_2 , треті особи: державний реєстратор Одеської філії комунального підприємства «Реєстрація нерухомості» Шарандак О.І., ОСОБА_3 про скасування рішення державного реєстратора та витребування майна, в якому з урахуванням уточнених позовних вимог просила:
- скасувати рішення державного реєстратора Одеської філії комунального підприємства «Реєстрація нерухомості» Шарандак О.І. про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу), індексний номер:43894259 від 06.11.2018 17:02:14 та внесений на його підставі Державного реєстру речових прав на нерухоме майно Запис № 28776669 від 02.11.2018 року про право власності АТ «Укрсоцбанк» на квартиру за адресою: АДРЕСА_1 ;
- витребувати квартиру за адресою: АДРЕСА_1 з володіння ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 .
В обґрунтування свого позову, позивачка зазначила, що 17 липня 2008 року між ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та АКІБ «Укрсоцбанк» (правонаступником якого є АТ «Альфа Банк») укладений іпотечний договір, предметом якого була однокімнатна квартира за адресою: АДРЕСА_1 , з метою забезпечення виконання позивачем договору кредиту № 2008/36-20/80 від 18.07.2008 року.
31 травня 2019 року ОСОБА_1 стало відомо, що 06 листопада 2018 року державним реєстратором Одеської філії комунального підприємства «Реєстрація нерухомості» Шарандак О.І. було прийнято рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу), індексний номер: 43894259 від 06.11.2018 17:02:14, згідно якого право власності на квартиру, що є предметом іпотеки зареєстровано за АТ «Укрсоцбанк».
30 вересня 2019 року АТ «Укрсоцбанк» на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Савченко С.В. за р.№1504 здійснив відчуження квартири за адресою: АДРЕСА_1 на користь ОСОБА_2 
ОСОБА_1 зазначає, що підставою виникнення права власності на спірну квартиру стало повідомлення про звернення стягнення на предмет іпотеки, серія та номер: Б18.04/20 видане 24.04.2018 року, видавник ПАТ «Укрсоцбанк», яке ні вона, ні треті особи не отримували тому вважає, що держаний реєстратор Шарандак О.І. прийняла оскаржуване рішення та внесла оскаржуваний напис про право власності АТ «Укрсоцбанк» на квартиру за адресою: АДРЕСА_1 за відсутності доказів надсилання та отримання позивачем та третіми особами повідомлення про звернення стягнення на предмет іпотеки від 24.04.2018 року, як цього вимагає ч.1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» та п.61 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 29 листопада 2021 року в задоволені позову ОСОБА_1 відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду, адвокат Ніколаєв В.О., представник ОСОБА_1 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду скасувати, ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити, скасувати рішення державного реєстратора Одеської філії комунального підприємства «Реєстрація нерухомості» Шарандак О.І. про державну реєстрацію прав та їх обтяжень про право власності АТ «Укрсоцбанк» на квартиру за адресою: АДРЕСА_1 , а також витребувати 1/3 частину квартири за адресою: АДРЕСА_1 з незаконного володіння ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 , посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права.
У обґрунтування своєї апеляційної скарги апелянт зазначає, що суд першої інстанції неповно дослідив та встановив дійсні обставини справи, а саме відсутність доказів надсилання АТ «Укрсоцбанк» повідомлення про звернення стягнення на предмет іпотеки ОСОБА_1 ,  ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , а оскільки вказане повідомлення, ні матеріали реєстраційної справи, ні матеріали судової справи не містять, рішення державного реєстратора є незаконним.
Також суд першої інстанції не взяв до уваги, що однією із вимог для набуття права власності на предмет іпотеки є проведення оцінки предмета іпотеки суб`єктом оціночної діяльності, проте матеріали справи не містять доказів проведення такої оцінки.
У своєму відзиві на апеляційну скаргу, ОСОБА_2 зазначає, що доводи апеляційної скарги є безпідставними, оскільки позивачкою обрано спосіб захисту права власності, який не може бути застосований до правовідносин, що є предметом спору, оскільки ОСОБА_2 володіє майном законно і є добросовісним набувачем.
01 грудня 2022 року АТ «Альфа Банк» змінило назву на АТ «Сенс Банк».
ОСОБА_1 , її представник адвокат Ніколаєв В.О., державний реєстратор Одеської філії комунального підприємства «Реєстрація нерухомості» Шарандак О.І., ОСОБА_3 в судове засідання, призначене на 18 квітня 2023 року не з`явилися, про розгляд справи були сповіщені належним чином (а.с. 90-92, 98-101 т. 4).
Заяв, або клопотань про відкладення розгляду справи від учасників справи до суду не надходило.
Частиною 2 статті 372 ЦПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Апеляційний суд з метою дотримання строків розгляду справи, вважає можливим слухати справу у відсутність сторін, які своєчасно і належним чином повідомлені про час і місце розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення адвоката Борщенко К.Ю., представника АТ «Сенс Банк», адвоката Пірог С.В., Ткаченка О.І., перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Згідно ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
У відповідності до ст. 367ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно  до ст.  375ЦПК України,  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Статтею 81 ЦПК України, передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджується, що17 липня 2008 року між ОСОБА_1 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 та АКІБ « Укрсоцбанк» був укладений Іпотечний Договір (з майновим поручителем), посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Трофімець В.В. за р. № 1271, за умовами якого АКБ «Укрсоцбанк» надало кредит ОСОБА_1 в сумі 44120,37 дол. США, в свою чергу, вона і треті особи, які є співвласниками, передали банку в іпотеку однокімнатну квартиру за адресою: АДРЕСА_1 з метою забезпечення виконання умов договору кредиту №2008/36-20/80 від 07.07.2008 року.
06 листопада 2018 року державним реєстратором Одеської філії комунального підприємства «Реєстрація нерухомості» Шарандак О.І. було прийнято рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу), індексний номер: 43894259 від 06.11.2018 17:02:14, згідно якого право власності на квартиру, що є предметом іпотеки зареєстровано за АТ «Укрсоцбанк».
30.09.2019 року АТ «Укрсоцбанк» на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Савченко С.В. за р.№1504 здійснив відчуження квартири за адресою: АДРЕСА_1 на користь ОСОБА_2 .
Позивач звертаючись до суду вважав, що рішення державного реєстратора Шарандак О.І. на підставі якого внесено запис про право власності на предмет іпотеки на квартиру АДРЕСА_2 за АТ « Укрсоцбанк» правонаступником якого є АТ «Альфа Банк» підлягає скасуванню, оскільки прийнято з порушенням норм чинного законодавства за відсутності доказів вручення позивачу повідомлення про звернення стягнення та яке стало підставою разом з іншими документами: договором про внесення змін серія та номер:1 виданий 22.02.2010, видавник: приватний нотаріус Трофімець В.В.; договором кредиту, серія та номер:2008/36-20/80, видавник акціонерно-комерційний банк соціального розвитку «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 ; іпотечний договір, серія та номер:1271, виданий 17.07.2008, видавник: приватний нотаріус Трофімець В.В. для державної реєстрації права власності на предмет іпотеки за відповідачем АТ «Укрсоцбанк».
Позивач зазначав, що державний реєстратор діяв в порушення вимог ст. 35 Закону України «Про іпотеку» та п. 61 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень.
Відмовляючи у задоволені позову ОСОБА_1 про скасування рішення державного реєстратора та витребування майна, суд першої інстанції виходив із безпідставності та необґрунтованості заявлених позовних вимог.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду, з огляду на наступне.
Пунктом 61 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 25.11.2015 року № 1127 встановлено, що державна реєстрація права власності на підставі договору іпотеки, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки також подаються:
1) Копія письмової вимоги про усунення порушень, надісланої іпотекодержателем іпотекодавцеві та боржникові, якщо він є відмінним від іпотекодавця;
2) Документ, що підтверджує наявність факту завершення 30-денного строку з моменту отримання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги іпотекодержателя, у разі коли більш тривалий строк не зазначений у відповідній письмовій вимозі.
Згідно зі статтею 36 Закону України «Про іпотеку» сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем та іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати: передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання в порядку, встановленому статтею 37 Закону України «Про іпотеку»; право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу в порядку, встановленому статтею 38 цього Закону».
У постанові Верховного Суду від 09 червня 2021 року в справі № 750/10129/18 (провадження № 61-4971св20) вказано, що:
«пунктом 4.5 іпотечного договору передбачено, що іпотекодержатель має право за своїм вибором звернути стягнення на предмет іпотеки в один із таких способів: на підставі рішення суду (підпункт 4.5.1); на підставі виконавчого напису нотаріуса (підпункт 4.5.2); шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання забезпечених іпотекою зобов`язань в порядку, встановленому статтею 37 Закону України «Про іпотеку» (підпункт 4.5.3); шляхом продажу предмета іпотеки іпотекодержателем від свого імені будь-якій особі-покупцеві на підставі договору купівлі-продажу в порядку, встановленому статтею 38 Закону України «Про іпотеку» (підпункт 4.5.4); шляхом організації іпотекодержателем продажу предмета іпотеки через укладення договору купівлі-продажу предмета іпотеки між іпотекодавцем та відповідним покупцем в порядку, встановленому статтею 6 Закону України «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати» (підпункт 4.5.5).
Згідно з частиною першою статті 37 Закону України «Про іпотеку» в редакції Закону України № 800-VI іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання. Нова редакція статей 36, 37 Закону України «Про іпотеку», що викладена у підпункті 17 пункту 4 розділу ІІІ «Перехідні положення» Закону № 800-VI, не змінює встановлений раніше цими статтями порядок позасудового врегулювання звернення стягнення на предмет іпотеки та підстави переходу права власності на нього до іпотекодержателя, а лише уточнює їх. Аналіз наведених норм, як і Закону № 800-VI в цілому, не дає підстав вважати, що із прийняттям названого закону законодавець обмежив коло іпотечних договорів із застереженням про задоволення вимог кредитора, на підставі яких за іпотекодержателем може бути зареєстровано право власності на предмет іпотеки, лише тими договорами, які укладені після набрання чинності цим Законом. Отже, законодавцем визначено як спосіб позасудового врегулювання зобов`язань іпотекодавця перед іпотекодержателем передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання в порядку, встановленому статтею 37 Закону України «Про іпотеку», на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідного застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору. Таким чином, Закон України «Про іпотеку» прямо вказує, що договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, є одним із шляхів звернення стягнення на предмет іпотеки.
Згідно із частиною першою статті 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. У цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку (частина друга статті 35 зазначеного Закону).
Отже, за змістом частини першої статті 33 та частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» реалізації права іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки передує реалізація ним права вимагати дострокового виконання основного зобов`язання. І лише якщо останнє не виконане чи неналежно виконане, іпотекодержатель, якщо інше не передбачено законом, може звертати стягнення на предмет іпотеки. Недотримання цих правил є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає іпотекодержателю звернутися з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов`язання відповідно до частини другої статті 35 Закону України «Про іпотеку».
Вимоги частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» не перешкоджають іпотекодержателю здійснювати права, визначені цим Законом та/або іпотечним договором, без попереднього повідомлення іпотекодавця тільки тоді, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки (частина третя зазначеної статті).
Умови договору іпотеки та вимоги частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» пов`язують можливість задоволення вимог кредитора про звернення стягнення на предмет іпотеки з дотриманням іпотекодержателем процедури належного надсилання іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, вимоги про усунення порушення основного зобов`язання.
Належним слід вважати надсилання вимоги з дотриманням встановленого договором порядку на адресу отримувача, яка вказана в договорі або додатково повідомлена відповідно до умов договору. Якщо такий порядок договором не визначений, відповідно до звичаїв ділового обороту належне направлення вимоги може здійснюватися засобами поштового зв`язку чи кур`єрської служби, які дозволяють встановити зміст відправлення та підтвердити його вручення, наприклад, цінним листом з описом вкладеного відповідно до Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 року № 270.
Колегія суддів звертає увагу, що Велика Палата Верховного Суду упостанові від 29.09.2020 року у справі № 757/13243/17 (провадження № 14-711цс19) зазначила те, що належним дотриманням іпотекодержателем процедури повідомлення іпотекодавця та боржника, якщо він є відмінним від іпотекодавця, про вимогу стосовно усунення порушення також слід вважати також таке повідомлення, що було надіслане належним чином, проте не отримане внаслідок недбалості або ухилення від отримання.
Направлення такої вимоги іпотекодавцю про усунення порушень основного зобов`язання обґрунтовується саме тим, що іпотекодавець має право замість боржника усунути порушення основного зобов`язання і тим самим убезпечити себе від звернення стягнення на належний йому предмет іпотеки.
В разі дотримання іпотекодержателем порядку належного надсилання вимоги про усунення порушення основного зобов`язання діє презумпція належного повідомлення іпотекодержателя про необхідність усунення порушень основного зобов`язання, яка може бути спростована іпотекодавцем в загальному порядку.
За відсутності такого належного надсилання вимоги відповідно до частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» іпотекодавець не набуває права звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання.
При цьому метою повідомлення іпотекодержателем іпотекодавця та інших осіб є доведення до їх відома наміру іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання. Тому іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання лише за умови належного надсилання вимоги, коли іпотекодавець фактично отримав таку вимогу або мав її отримати, але не отримав внаслідок власної недбалості чи ухилення від такого отримання. У разі направлення іпотекодержателем іпотекодавцю вимоги про усунення порушення основного зобов`язання відповідно до частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» з одночасним повідомленням про обраний спосіб задоволення вимог іпотекодержателя відповідно до частини першої статті 38 Закону України «Про іпотеку» (одним документом) слід виходити з пріоритету дотримання саме частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку».
Як зазначено у постанові Верховного Суду від 30 червня 2021 року у справі №643/6211/18 (провадження №61-1134св20): «договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки (частина друга статті 36 Закону України «Про іпотеку»). Отже, Закон України «Про іпотеку» прямо вказує, що договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, є одним зі шляхів звернення стягнення на предмет іпотеки. Підписавши іпотечне застереження, сторони визначили лише можливі шляхи звернення стягнення, які має право використати іпотекодержатель. Стягнення є примусовою дією іпотекодержателя, направленою до іпотекодавця з метою задоволення своїх вимог.».
Доводи позивача про те, що наявність арештів є перепоною для реєстрації права власності на предмет іпотеки в рахунок погашення боргу по ст. 36 Закону України «Про іпотеку», судом першої інстанції обґрунтовано не були взяті до уваги, оскільки іпотекодержатель може безперешкодно реалізувати право на задоволення своїх вимог до боржника переважно перед іншими його кредиторами, зокрема, шляхом реєстрації права власності за ним на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому ст. 37 Закону України « Про іпотеку». За змістом зазначеного припису пункту 7 частини 4 ст. 24 Закону України № 1952-IVобтяження предмета іпотеки, зареєстровані після державної реєстрації іпотеки за банком або іншою фінансовою установою, не є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки іпотекодержателем та для державної реєстрації за ним (зокрема і за новим кредитором, який набув прав іпотекодержателя від банку чи іншої фінансової установи) права власності на цей об`єкт…».
Такий правовий висновок міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08.06.2021 року у справі № 346/1305/19 (провадження № 14-181цс20).
З урахуванням викладеного, суд оцінивши докази у справі, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному їх дослідженні прийшов до обґрунтованого висновку про відмову у задоволені позову ОСОБА_1 , оскільки сторони в тексті договору іпотеки дійшли згоди щодо «належного повідомлення боржника» та іпотечного застереження, який сторонами не оскаржувався.
Висновки суду відповідають вимогам закону, на які посилався суд під час розгляду справи і фактичним обставинам по справі, а також підтверджується зібраними по справі доказами.
З вказаними висновками суду першої інстанції погоджується колегія суддів апеляційної інстанції.
Доводи апеляційної скарги адвоката Ніколаєва В.О., представника ОСОБА_1 про те, суд першої інстанції неповно дослідив та встановив дійсні обставини справи, а саме відсутність доказів надсилання АТ «Укрсоцбанк» повідомлення про звернення стягнення на предмет іпотеки ОСОБА_1 ,  ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , а оскільки вказане повідомлення, ні матеріали реєстраційної справи, ні матеріали судової справи не містять, рішення державного реєстратора є незаконним, колегія суддів вважає безпідставними у відповідності до встановлених обставин, а саме тим, що матеріали справи містять докази направлення сторонам договору іпотеки повідомлення про звернення стягнення на предмет іпотеки (а.с. 24-27 т. 3).
Доводи про те, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що однією із вимог для набуття права власності на предмет іпотеки є проведення оцінки предмета іпотеки суб`єктом оціночної діяльності, проте матеріали справи не містять доказів проведення такої оцінки також є безпідставними, оскільки вказані доводи апеляційної скарги зводяться до переоцінки доказів та незгоди апелянта із висновками суду першої інстанції щодо встановлених обставин справи, ці доводи були предметом перевірки суду першої інстанції, який дав їм повну, всебічну та об`єктивну оцінку у своєму рішенні, проте повноваження суду апеляційної інстанції стосовно перегляду мають реалізовуватись для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду (пункт 42 рішення у справі «Пономарьов проти України» (Заява № 3236/03).
Крім того, зазначені доводи не вказують на порушення судом норм матеріального та процесуального права та на незаконність судового рішення, і не є визначальними при ухваленні рішення.
При цьому колегія суддів звертає увагу, що ОСОБА_1 , звертаючись до суду першої інстанції, однієї із вимог позову було прохання про витребування квартири за адресою: АДРЕСА_1 з володіння ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 , однак звертаючись до суду з апеляційною скаргою ОСОБА_1 просила про витребування 1/3 частини квартири за адресою: АДРЕСА_1 з незаконного володіння ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 , тобто апелянтом були змінені межі заявлених позовних вимог.
Інші доводи апеляційної скарги також не є суттєвими, та такими, що не підлягають задоволенню.
Згідно з ч.2 ст.77 ЦПК України, предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч.2 ст.43 ЦПК України обов`язок надання усіх наявних доказів до початку розгляду справи по суті покладається саме на осіб, які беруть участь у справі.
За вимогами ст. 13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи.
Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
Одночасно, апеляційний суд звертає увагу на те, що за положеннями ч.ч. 1-4 ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
За правилами ст.76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч.1 ст.77 ЦПК України), а доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч.6 ст.81 ЦПК України).
Належність доказів - правова категорія, яка свідчить про взаємозв`язок доказів з обставинами, що підлягають встановленню, як для вирішення всієї справи, так і для здійснення окремих процесуальних дій.
Правила допустимості доказів визначають легітимну можливість конкретного доказу підтверджувати певну обставину в справі. Правила допустимості доказів встановлені з метою об`єктивності та добросовісності у підтвердженні доказами обставин у справі, виходячи з того, що нелегітимні засоби не можуть використовуватися для досягнення легітимної мети, а також враховуючи те, що правосудність судового рішення, яке було ухвалене з урахуванням нелегітимного доказу, завжди буде під сумнівом.
Допустимість доказів є важливою ознакою доказів, що характеризує їх форму та означає, що обставини справи, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами.
Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
За ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Нових доказів на підтвердження доводів апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції надано не було.
Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.
Суд апеляційної інстанції враховує положення практики Європейського Суду з прав людини про те, що право на обґрунтоване рішення не вимагає детальної відповіді судового рішення на всі доводи, висловлені сторонами. Крім того, воно дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (справа «Гірвісаарі проти Фінляндії», п. 32).
Пункт 1ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (Burgandothers v. France (Бюрг та інші проти Франції), (dec.); Gorou v. Greece (no. 2) (Гору проти Греції №2) [ВП], § 41).
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів розглянувши справу в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги на момент винесення судового рішення, вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, рішення суду відповідає фактичним обставинам справи, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги є безпідставними, всі доводи були розглянуті судом першої інстанції при розгляді справи, та їм була надана відповідна правові оцінка, а тому суд апеляційної інстанції прийшов до висновку про те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, підстав для ухвалення нового рішення - не має.
Судова колегія, розглянувши справу прийшла до висновку, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, в зв`язку з чим апеляційний суд залишає без задоволення апеляційну скаргу і залишає рішення без змін.
Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу адвоката Ніколаєва Віктора Олександровича, представника ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 29 листопада 2021 року – залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складений 19 квітня 2023 року.

Головуючий ______________________________________ О.С. Комлева

Судді ______________________________________ Є.С. Сєвєрова

______________________________________ Т.В. Цюра