ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"30" травня 2023 р.                                  Справа№ 910/7514/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Сотнікова  С.В.
суддів:            Остапенка О.М. 
          Полякова Б.М. 
 
за участю секретаря судового засідання Макухи О.А.,
представника позивача Краюшкіної О.В.,
представників  відповідача  адвоката Вербицької В.М., Міняйла Є.В.,
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТФ-К" 
на рішення Господарського суду міста Києва 
від 23.08.2022 (повне рішення складено 29.09.2022, суддя Мандриченко О.В.)
у справі №910/7514/21
за позовом Приватного акціонерного товариства "Завод Південкабель"
до  Товариства з обмеженою відповідальністю "ТФ-К"
про  захист порушеного права інтелектуальної власності,
ВСТАНОВИВ:
Приватне акціонерне товариство "Завод Південкабель" звернулося в господарський суд з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТФ-К" про:
- зобов`язання припинити порушення прав на винахід за патентом України № 60285;
- заборону використовувати винахід "Кабель силовий" за патентом України № 60285, а саме, заборонити продаж будь-якого товару, виготовленого із застосуванням запатентованого винаходу, серед іншого, товарів за митними деклараціями № UA100630/2021/084694 від 17.03.2021, № UA100630/2021/084693 від 17.03.2021, № UA100630/2021/084495 від 15.03.2021, які виготовлені із застосуванням запатентованого винаходу, пропонування для продажу, в тому числі через Інтернет, продаж, імпорт (ввезення) та інше введення таких товарів в цивільний оборот або зберігання таких товарів в зазначених цілях.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.08.2022 у справі №910/7514/21 позов задоволено повністю; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ТФ-К" на користь Приватного акціонерного товариства "Завод Південкабель" 4540 грн судового збору.
Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням, відповідач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 23.08.2022 та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.
В обґрунтування доводів скарги, відповідач зазначив про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме ст.ст. ч. 10 ст. 81 та ч. 4 ст. 102 Господарського процесуального кодексу України, оскільки безпідставно визнав встановленими обставини використання у зразках кабелю кожної ознаки формули винаходу за апетитом № 60285 з огляду на ненадання відповідачем зразків продукції для експертизи, порушивши дискреційнійсть таких повноважень суду без з`ясування причин ненадання відповідних речових доказів. Також, за доводами відповідача, суд першої інстанції порушив ст. 86, 104 ГПК України, оскільки не навів належних обґрунтувань прийняття висновку експерта, що наданий позивачем та відхилення висновку експерта, що був наданий відповідачем. Крім того, відповідач посилається на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, а саме ст. 399 Митного кодексу України, якою врегульований порядок зупинення митного оформлення товарів. Так, позивач заявивши про зупинення митного оформлення товару в подальшому не подав ухвалу суду про призначення експертизи, ані висновок експерта. В той же час відповідач подав митниці відповідний висновок експерта, у якому було встановлено обставини, що підтверджують відсутність використання ознак винаходу у імпортованих товарах, у зв`язку з чим митниця прийняла рішення про поновлення виконання митного оформлення, тобто за відсутності ознак порушення митних правил, в тому числі, відсутність порушення прав інтелектуальної власності.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.11.2022 відкрито апеляційне провадження у справі № 910/7514/21.
Позивач подав відзив, в якому просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, зазначивши про її безпідставність. Так, за доводами позивача, суд першої інстанції правомірно застосував статтю 79 ГПК України щодо вірогідності поданих сторонами доказів та відповідно до свого внутрішнього переконання з огляду на неподання відповідачем зразків продукції для проведення судової експертизи визнав встановленими обставини за допомогою висновку експерта. Також, безпідставними, на переконання позивача, є посилання скаржника на те, що суд не навів аргументів відхилення доказів відповідача, оскільки практика Європейського суду з прав людини хоч і зобов`язує суд давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент (доказ) у справі.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.01.2023 призначено у справі № 910/7514/21 судову експертизу, пов`язану із винаходами та корисними моделями; проведення судової експертизи доручено судовим експертам Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.01.2023 зупинено апеляційне провадження у справі на час проведення судової експертизи, матеріали справи скеровано до експертної установи. 
26.04.2023 до Північного апеляційного господарського суду з експертної установи надійшли матеріали справи № 910/7514/21 та висновок експертів № 39/1-3/23 за результатами проведення комісійної судової експертизи, пов`язаної із винаходами та корисними моделями, від 20.04.2023.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.04.2023, справу № 910/7514/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Сотніков С.В. (головуючий, суддя-доповідач), Поляков Б.М., Остапенко О.М.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.04.2023 поновлено апеляційне провадження, призначено розгляд справи на 30.05.2023.
В судовому засіданні 30.05.2023 суд ухвалив відхилити клопотання відповідача про виклик експертів для надання пояснень по висновку експертів № 39/1-3/23 за результатами проведення комісійної судової експертизи, пов`язаної із винаходами та корисними моделями, від 20.04.2023, з огляду не неподання відповідачем переліку питань, які належить поставити експертам для надання відповідних пояснень.
Колегія суддів, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, вважає, що скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач звернувся з позовом про зобов`язання відповідача припинити порушення прав на належний йому винахід "Кабель силовий" за патентом України № 60285 та заборонити використовувати винахід шляхом продажу будь-якого товару, виготовленого із застосуванням запатентованого винаходу, серед іншого, товарів за митними деклараціями № UA100630/2021/084694 від 17.03.2021 (кабель силовий артикул XRUHAKXS-WTC lx800RMC/95 87/150kV), № UA100630/2021/084693 від 17.03.2021 (кабель силовий артикул XRUHAKXS-WTC lx800RMC/95 87/150kV), № UA100630/2021/084495 від 15.03.2021 (кабель силовий артикул XRUHAKXS-WTC lx240RMC/95 87/150kV), які виготовлені із застосуванням запатентованого винаходу, пропонування для продажу, в тому числі через Інтернет, продажу, імпорту (ввезення) та інше введення таких товарів в цивільний оборот або зберігання таких товарів в зазначених цілях.
Як на підставу позовних вимог позивач посилається на те, що відповідач, здійснюючи свою господарську діяльність, незаконно (без дозволу позивача) імпортує та в подальшому постачає своїм контрагентам кабель силовий, який виготовлений із застосуванням запатентованого винаходу.
Відповідно до частини 5 статті 28 Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" патент надає його володільцю виключне майнове право перешкоджати використанню винаходу (корисної моделі), у тому числі забороняти таке використання, крім випадків, якщо таке використання не визнається згідно з цим Законом порушенням прав, що випливають з державної реєстрації винаходу (корисної моделі).
Згідно з абзацом п`ятим частини другої статті 28 Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" використанням винаходу (корисної моделі) визнається виготовлення продукту із застосуванням запатентованого винаходу (корисної моделі), застосування такого продукту, пропонування для продажу, в тому числі через Інтернет, продаж, імпорт (ввезення) та інше введення його в цивільний оборот або зберігання такого продукту в зазначених цілях.
З матеріалів справи вбачається, що відповідач є імпортером кабелю силового XRUHAKXS-WTC lx800RMC/95 87/150kV, кабелю силового XRUHAKXS-WTC lx240RMC/95 87/150kV (виробник TELE-FONIKA KABLE S.A., Республіка Польща), при виробництві якого, за твердженням позивача, використана кожна ознака винаходу "Кабель силовий", що включена до незалежного пункту формули за патентом України на винахід № 60285.
Тобто, при розгляді даної справи необхідні спеціальні знання для з`ясування обставин, які б свідчили про використання винаходу при виробництві товару, що імпортується відповідачем.
У матеріалах справи містяться висновки експертів, які суперечать один одному щодо вирішення питання про застосування формули винаходу при виготовленні продукту (кабелю силового).
Так, позивач на підтвердження своїх позовних вимог, подав суду Висновок експерта № 1321 за результатами проведення експертизи об`єктів інтелектуальної власності від 05.04.2022, складений судовими експертами Дорошенком Олександром Федоровичем та Жихаревим Олександром Сергійовичем, на вирішення якої було поставлено таке питання:
- Чи використано в наданих на дослідження зразках кабелю XRUHAKXS-WTC 1X800RMC/95 87/150kV, XRUHAKXS-WTC lx240RMC/95 87/150kV кожну ознаку, включену до незалежного пункту формули винаходу "КАБЕЛЬ СИЛОВИЙ" за патентом № 60285 України або ознаку еквівалентну їй?
За результатами вищевказаного дослідження експерти дійшли наступного висновку.
В наданих на дослідження зразках кабелю XRUHAKXS-WTC 1х800RMC/95     87/150kV, XRUHAKXS-WTC lx240RMCJ95 87/150kV використано кожну ознаку, включену до незалежного пункту формули винаходу "КАБЕЛЬ СИЛОВИЙ" за патентом № 60285 України або ознаку, еквівалентну їй.
В свою чергу, Товариство з обмеженою відповідальністю "ТФ-К" подало до суду висновок експерта № 89-01 від 14.06.2021 за результатами проведення експертизи об`єктів інтелектуальної власності, підготовлений для використання у господарському судочинстві, складений судовим експертом Петренком Сергієм Анатолійовичем та на вирішення якого було поставлено такі питання:
- чи використовується у кабелях XRUHAKXS-WTC 1X800RMC/95 87/150kV, виробник TELE-FONIKA KABLE S.A., кожна ознака винаходу, що включена до незалежного пункту формули за патентом України № 60285 або ознака еквівалентну їй?
- чи використовується у кабелях XRUHAKXS-WTC lx240RMC/95 87/150Kv, виробник TELE-FONIKA KABLE S.A., кожна ознака винаходу, що включена до незалежного пункту формули за патентом України № 60285 або ознака еквівалентну їй?
За результатами вищевказаного дослідження експерт дійшов наступних висновків.
У кабелях XRUHAKXS-WTC 1х800RMC/95 87/150kV, виробник TELE-FONIKA KABLE S.A., не використана кожна ознака винаходу, що включена до незалежного пункту формули за патентом України № 60285 або ознака, еквівалентна їй.
У кабелях XRUHAKXS-WTC lx240RMCJ95 87/150kV, TELE-FONIKA KABLE S.A., не використана кожна ознака винаходу, що включена до незалежного пункту формули за патентом України № 60285 або ознака, еквівалентна їй.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.09.2022 було призначено у справі № 910/7514/21 судову експертизу об`єктів інтелектуальної власності, на вирішення експертів поставлено наступні запитання:
1) Чи використана у кабелі арт. XRUHAKXS-WTC lx800RMC/95 87/150kV, виробництва TELE-FONIKA KABLE S.A., кожна ознака винаходу "КАБЕЛЬ СИЛОВИЙ", що включена до незалежного пункту формули за патентом України на винахід № 60285, або ознака еквівалентна їй?
2) Чи використана у кабелі арт. XRUHAKXS-WTC lx240RMC/95 87/150kV, виробництва TELE-FONIKA KABLE S.A., кожна ознака винаходу "КАБЕЛЬ СИЛОВИЙ", що включена до незалежного пункту формули за патентом України на винахід № 60285, або ознака еквівалентна їй?
Втім, у зв`язку з ненаданням відповідачем на вимогу експерта зразків кабелю провести судову експертизі не видалось за можливе.
Під час апеляційного розгляду даної справи за ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.01.2023 призначено у справі №910/7514/21 судову експертизу, пов`язану із винаходами та корисними моделями.
На вирішення експертизи поставлені наступні питання.
Чи використана у кабелі силовому XRUHAKXS-WTC lx800RMC/95 87/150kV (виробник TELE-FONIKA KABLE S.A., Республіка Польща) кожна ознака винаходу "Кабель силовий", що включена до незалежного пункту формули за патентом України на винахід № 60285, або ознака еквівалентна їй?
Чи використана у кабелі силовому XRUHAKXS-WTC lx240RMC/95 87/150kV (виробник TELE-FONIKA KABLE S.A., Республіка Польща) кожна ознака винаходу "Кабель силовий", що включена до незалежного пункту формули за патентом України на винахід № 60285, або ознака еквівалентна їй?
За результатами судової експертизи був складений Висновок експертів № 39/1-3/23 за результатами проведення комісійної судової експертизи, пов`язаної із винаходами та корисними моделями, від 20.04.2023.
Комісія експертів дійшла наступних висновків.
У кабелі силовому XRUHAKXS-WTC lx800RMC/95 87/150kV (виробник TELE-FONIKA KABLE S.A., Республіка Польща) використана кожна ознака винаходу "Кабель силовий", що включена до незалежного пункту формули за патентом України на винахід № 60285, або ознака еквівалентна їй.
У кабелі силовому XRUHAKXS-WTC lx240RMC/95 87/150kV (виробник TELE-FONIKA KABLE S.A., Республіка Польща) використана кожна ознака винаходу "Кабель силовий", що включена до незалежного пункту формули за патентом України на винахід № 60285, або ознака еквівалентна їй.
Разом з тим, відповідач до відзиву на позов подав суду першої інстанції Висновок № 1420003302/0171, що складений 05.04.2021 Управлінням товарознавчої, інженерно-технічної та криміналістичної експертизи на замовлення Київської митниці у справі про порушення митних правил. При проведенні експертизи був використаний зразок продукції, що заявлений до митного оформлення за ВМД № UA100630/2021/084693 від 17.03.2021.
Також, був наданий суду Висновок № 1420003302/0173, що складений 06.04.2021.  При проведенні експертизи був використаний зразок продукції, що заявлений до митного оформлення за ВМД № UA100630/2021/084694 від 17.03.2021.
Окрім того, був наданий суду Висновок № 1420003302/0177, що складений 07.04.2021. При проведенні експертизи був використаний зразок продукції, що заявлений до митного оформлення за ВМД № UA100630/2021/084495 від 15.03.2021.
За результати експертних досліджень були зроблені висновки, що у продукції (кабелях) не використана кожна ознака винаходу, що включена до незалежного пункту формули за патентом України на винахід № 60285 або ознака еквівалентна їй.
Колегія суддів відзначає, що при проведенні вказаних вище досліджень були використані об`єкти досліджень (зразки кабелю), що заявлялись відповідачем до митного оформлення, та які просить заборонити до продажу на території України позивач у даному спорі.
За вказаних обставин, колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції щодо неприйняття вказаних доказів лише з посиланням на те, що при призначенні у даній справі судової експертизи відповідач не подав для дослідження відповідні зразки.
При цьому, колегія суддів відхиляє висновок експертів № 1321 від 05.04.2021 з огляду на те, що відповідачем заявлявся відвід експерту Жихареву О.С., а висновок експертів № 39/1-3/23 від 20.04.2023 складений без використання зразків продукції, що є порушенням вимог п. 3.2, 3.4, 3.5 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз, затверджена наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998   № 53/5, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 3 листопада 1998 р. за № 705/3145.
Визначення поняття доказів, вимоги щодо доказів, властивостей доказів та порядку їх оцінки урегульовано у главі 5 "Докази та доказування" Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Згідно з частинами першою, третьою статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.
17.10.2019 набув чинності Закон України №132-IX від 20.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до України змінено назву статті 79 Господарського процесуального кодексу України з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".
Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.
Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж  протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17, від 25.06.2020 у справі №924/233/18).
Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц (провадження №14-400цс19).
Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") Суд наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом" ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".
Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні Європейського суду з прав людини від 15.11.2007 у справі "Бендерський проти України" ("BENDERSKIY v. Ukraine"), в якому Суд оцінюючи фактичні обставини справи звертаючись до балансу вірогідностей вирішуючи спір виходив з того, що факти встановлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.
Відповідно до частини 4 статті 11 Господарського процесуального кодексу України, статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику зазначеного Суду як джерело права.
З огляду на наявні у справі експертні дослідження колегія суддів доходить висновку, який зроблено із застосуванням стандарту "balance of probabilities" ("баланс ймовірностей"), за яким факт є доведеним, якщо після оцінки доказів внутрішнє переконання судді каже йому, що факт скоріше був, а ніж не мав місце, про те, що відповідачем у своїй господарській діяльності (імпорті кабельної продукції та подальшому постачанні на внутрішньому ринку) не використовується винахід за патентом №60285.
До об`єктів права інтелектуальної власності, відповідно до ч. 1 ст. 155 Господарського кодексу України та ч. 1 ст. 420 Цивільного кодексу України, зокрема, належать корисні моделі.
Закон України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" (далі - Закон, в редакції станом на дату виникнення спірних правовідносин) визначає, що винахід (корисна модель) - результат інтелектуальної діяльності людини в будь-якій сфері технології.
Відповідно до ч. 2, 4, 5 ст. 6 Закону, об`єктом винаходу (корисної моделі), правова охорона якому (якій) надається згідно з цим Законом, може бути: продукт (пристрій, речовина, штам мікроорганізму, культура клітин рослини і тварини тощо); процес (спосіб), а також нове застосування відомого продукту чи процесу.
Пріоритет, авторство і право власності на корисну модель засвідчуються деклараційним патентом.
Строк дії деклараційного патенту на корисну модель становить 10 років від дати подання заявки до Установи.
Обсяг правової охорони, що надається, визначається формулою винаходу (корисної моделі). Тлумачення формули повинно здійснюватися в межах опису винаходу (корисної моделі) та відповідних креслень.
Відповідно до ст. 28 Закону права, що випливають з патенту (деклараційного патенту) на секретний винахід чи з деклараційного патенту на секретну корисну модель, діють від дати внесення інформації про нього до відповідного Реєстру.
Патент надає його власнику виключне право використовувати винахід (корисну модель) за своїм розсудом, якщо таке використання не порушує прав інших власників патентів.
Використанням винаходу (корисної моделі) визнається:
виготовлення продукту із застосуванням запатентованого винаходу (корисної моделі), застосування такого продукту, пропонування для продажу, в тому числі через Інтернет, продаж, імпорт (ввезення) та інше введення його в цивільний оборот або зберігання такого продукту в зазначених цілях;
застосування процесу, що охороняється патентом, або пропонування його для застосування в Україні, якщо особа, яка пропонує цей процес, знає про те, що його застосування забороняється без згоди власника патенту або, виходячи з обставин, це і так є очевидним.
Продукт визнається виготовленим із застосуванням запатентованого винаходу (корисної моделі), якщо при цьому використано кожну ознаку, включену до незалежного пункту формули винаходу (корисної моделі), або ознаку, еквівалентну їй.
Процес, що охороняється патентом, визнається застосованим, якщо використано кожну ознаку, включену до незалежного пункту формули винаходу, або ознаку, еквівалентну їй.
Будь-який продукт, процес виготовлення якого охороняється патентом, за відсутністю доказів протилежного вважається виготовленим із застосуванням цього процесу за умови виконання принаймні однієї з двох вимог:
продукт, виготовлений із застосуванням процесу, що охороняється патентом, є новим;
існують підстави вважати, що зазначений продукт виготовлено із застосуванням даного процесу і власник патенту не в змозі шляхом прийнятних зусиль визначити процес, що застосовувався при виготовленні цього продукту.
В такому разі обов`язок доведення того, що процес виготовлення продукту, ідентичного тому, що виготовляється із застосуванням процесу, який охороняється патентом, відрізняється від останнього, покладається на особу, щодо якої є достатні підстави вважати, що вона порушує права власника патенту.
Частиною 5 статті 28 Закону встановлено, що патент надає його власнику виключне право забороняти іншим особам використовувати винахід (корисну модель) без його дозволу, за винятком випадків, коли таке використання не визнається згідно з цим Законом порушенням прав, що надаються патентом.
Як було зазначено вище, колегія суддів з огляду на доведення фактичних обставин щодо відсутності використання винаходу за патентом № 60285 відповідачем у власній підприємницькій діяльності, доходить висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог про зобов`язання припинити порушення прав за згаданим патентом та заборону продажу товару, що були заявлені до митного оформлення за митними деклараціями № UA100630/2021/084694 від 17.03.2021, № UA100630/2021/084693 від 17.03.2021, № UA100630/2021/084495 від 15.03.2021.
Тобто, на переконання колегії суддів, належить визнати помилковим висновок суду першої інстанції про порушення прав інтелектуальної власності позивача на винахід та задоволення позовних вимог у даній справі.
Наведене вище свідчить про порушення судом першої інстанції норм процесуального права при оцінці доказів та нез`ясування обставин, що мають значення для справи, що є підставами відповідно до п. 1, 4 ч. 1 ст. 277 ГПК України для скасування оскарженого судового рішення, належить прийняти нове рішення про відмову в позові.
Оскільки доводи відповідача знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, апеляційну скаргу належить задовольнити.
Керуючись ст.ст. 129, 269, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 277, 282 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТФ-К"  задовольнити.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 23.08.2022 у справі №  910/7514/21 скасувати.
3. Прийняти нове рішення.
4. В позові відмовити повністю.
5. Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Завод Південкабель" (місцезнаходження: 61099, м. Харків, вул. Автогенна, 7; ідентифікаційний код 00214534) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ТФ-К" (місцезнаходження: 04210, м. Київ, Оболонська Набережна, буд. 3, корпус 2 (літера А); ідентифікаційний код 32946482) 6810 грн (шість тисяч вісімсот десять) грн витрат по сплаті судового збору.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у строки, встановлені ст. 288 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 19.06.2023. 

Головуючий суддя                                                            С.В. Сотніков 

Судді                                                                                О.М. Остапенко

                                                                                Б.М. Поляков