Номер провадження: 33/813/258/23
Номер справи місцевого суду: 523/1938/22 
Головуючий у першій інстанції Далеко К.О. 
Доповідач Калініна О. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.05.2023 року        Одеський апеляційний суд у складі судді Калініної О.В., при секретарі Подуст Т.П., за участю ОСОБА_1 , адвоката Білика В.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Суворовського районного суду м. Одеси від 27 вересня 2022 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.2 ст. 130 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ:
Постановою Суворовського районного суду м. Одеси від 27 вересня 2022 року на ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 34000 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами на 3 роки без оплатного вилучення транспортного засобу. 
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати постанову Суворовського районного суду м. Одеси від 27 вересня 2022 року та провадження у справі про адміністративне щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП , у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Вказує, що оскаржувана постанова є необґрунтованою, незаконною та підлягає скасуванню.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що судом порушено норми процесуального права, зокрема суд взяв на себе функцію сторони обвинувачення та самостійно збирав докази, суд взяв до уваги неналежні та недопустимі докази, резолютивна частина постанови не вказує про визнання його вини у скоєнні вказаного правопорушення та не містить інформації за яке саме правопорушення його притягнуто до адміністративної відповідальності.
Суд після розгляду справи не надіслав протягом трьох днів копію постанови, не надав можливість адвокату ознайомитись зі змістом відеозапису, що міститься в матеріалах справи.
Судом не враховано, що довідка з інформаційного порталу Національної поліції від 27.01.2022 року не містить у собі інформації яким органом та на підставі чого вона видана та чи має повноваження її підписанта давати таку інформацію.Враховуючи відсутність у матеріалах справи вказаної у ній постанови, матеріали справи не містять жодного належного доказу повторності правопорушення, тому кваліфікація зазначена у протоколі за ч.2 ст. 130 КУпАП є невірною. Суд був зобов`язаний повернути матеріали на доопрацювання, але цього не зробив. 
Працівниками поліції не надано до суду разом із протоколом відеозаписи з відеореєстратора, тому суд узявши на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукував постанову про повторність правопорушення та двічі витребував відеозапис, без повернення матеріалів на доопрацювання.
Протокол серії ААД № 219862 від 19.01.2022 року містить не вірну кваліфікацію, виправлення та не містить інформацію від якого саме огляду відмовився ( алкогольного чи наркотичного, на місці чи у закладі охорони здоров`я), що робить вказаний доказ неналежним та недопустимим.
Суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо визнання його винним та притягнення до відповідальності за ч. 2 ст. 130 КУпАП.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Під час апеляційного розгляду ОСОБА_1 та адвокат Білик В.С. підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до наступного висновку.
Мотиви Суду.
У відповідності до ч.7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги, а саме в межах викладених в апеляційній скарзі доводів. 
Розгляд справ про адміністративні правопорушення здійснюється з дотриманням принципів диспозитивності, свободи в поданні учасниками справи суду доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
В силу вимог ст.ст. 245,251,252 КУпАП суд повинен повно, всебічно й об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, дати оцінку зібраним у ній доказам і постановити законне і обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 251 КУпАПдоказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису.
Згідно із ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції під час розгляду справи не дотримався вимог ст. 245, 252, 256,278, 280 КУпАП.
За приписами п. 2.5 ПДР водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Відмова водія від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння тягне адміністративну відповідальність, передбачену ч.1 ст. 130 КУпАП.
Повторне протягом року вчинення будь- якого з порушень, передбачених ч.1 ст. 130 КУпАП тягне за собою відповідальність за ч. 2 ст. 130 КУпАП. 
Як видно із резолютивної частини постанови від 27.09.2022 року , суддя прийняв рішення про накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення , проте не вказав за якою саме статтею КУпАП ОСОБА_1 було притягнуто до адміністративної відповідальності, що є неправильним застосуванням норм матеріального права. 
У  мотивувальній  частині постанови  від  27.09.2022 року  суддя  суду першої інстанції, вказав, що 19.01.2022 року поліцейським Галицьким В.В. складено протокол про адміністративне правопорушення серії ААД № 219862 про те, що 19.01.2022 року о 21:20 год.   в м. Одесі по вул.Семена Палія, 103г,  ОСОБА_1  керував транспортним засобом Lexus IS 250, д.н.з.  НОМЕР_1 з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: запах алкоголю з ротової порожнини, порушення координації рухів, поведінка що не відповідає обстановці. Від проходження огляду з метою встановлення стану сп`яніння в установленому законом порядку відмовився на портативний відеореєстратор № 470939, чим порушив п.2.5 ПДР. Дії ОСОБА_1  кваліфіковані за ч.2 ст. 130 КУпАП. 
Суддя зазначив, що в судовому засіданні підтверджено вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.130 КУпАП, а саме відмова від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння, вчинене особою, яка протягом року вже вчиняла будь-яке з порушень, передбачених частиною першою цієї статті .
На обґрунтування вказаного висновку, суддя послався на протокол серії ААД №219862 від 19.01.2022 р. про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.130 КУпАП; відеозапис з портативного відеореєстратора поліцейського №470939; довідку з інформаційного порталу Національної поліції від 27.01.2022р., з якої вбачається що ОСОБА_1 протягом року притягувався до адміністративної відповідальності за вчинення дій, передбачених ч.1 ст.130 КУпАП (постанова №523/7628/21 від 09.06.2021р.); акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів; направлення на огляд водія транспортного засобу, з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.
Крім того зазначив, що з відеозапису з портативного відеореєстратора № 470939 вбачається, що відносно ОСОБА_1 19.01.2022 року було складено протоколи про адміністративні правопорушення за ч.2 ст. 122 КУпАП та ч.2 ст. 130 КУпАП.
Разом із тим, зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення від 19.01.2022 року видно, що до нього вносилися незастережені виправлення щодо кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 130 КУпАП, тоді як із відеозапису чітко видно, що стосовно ОСОБА_1 19.01.2022 року було складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП, на що звернув особливу увагу поліцейський, що складав протокол.
Копію протоколу після його складання було вручено ОСОБА_1 
ОСОБА_1 під час апеляційного розгляду для огляду надав копію складеного щодо нього протоколу від 19.01.2022 року, з якої чітко вбачається, що дії ОСОБА_1 поліцейським було кваліфіковано за ч. 1 ст. 130 КУпАП.
При цьому, до матеріалів справи додана довідка від 27.01.2022 року, яка видана після складання протоколу, про те, що згідно інформаційного порталу Національної поліції ОСОБА_1 протягом року притягувався за ч.1 ст.130 КупАП.
Суть правопорушення, яка викладена у протоколі від 19.01.2022 року, не містить посилань на повторність вчинення дій, передбачених ч.1ст.130 КУпАП та попереднього притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП.
Відповідно до вимог статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення, зазначаються, зокрема суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, а також інші відомості, необхідні для вирішення справи.
При цьому, суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актах, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.
Обставини, які зазначені посадовими особами у протоколі про адміністративне правопорушення повинні узгоджуватись з іншими доказами у справі, тоді вони можуть бути визнані судом достовірними та достатніми для висновку про винуватість особи в тому чи іншому правопорушенні.
Також слід зазначити, що згідно положень КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, що інкримінуються особі чи надавати іншу кваліфікацію дій особи, ніж зазначену у протоколі. 
Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. 
Разом з тим, як видно із сукупності наведених вище обставин, до протоколу про адміністративне правопорушення після його складання, підписання ОСОБА_1 та вручення йому копії були внесені зміни та виправлення в частині кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 130 КУпАП.
Викладена у протоколі суть адміністративного правопорушення не відповідає фабулі ч.2 ст.130 КУпАП, в ній не зазначені жодні відомості про повторність вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП, що є кваліфікуючою ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 130 КУпАП.
Протокол про адміністративне правопорушення є документом, який офіційно засвідчує факт вчинення особою неправомірних дій і є одним із джерел доказів та підставою подальшого провадження у справі.
Наведені вище обставини підтверджують, що зміст протоколу під час його складання та вручення копії ОСОБА_1 суперечить змісту протокол , що надійшов для розгляду до суду, що фактично позбавляло суддю районного суду реальної можливості з`ясувати всі обставини справи, визначити, яке саме адміністративне правопорушення інкриміноване ОСОБА_1 органом , що склав протокол про адміністративне правопорушення, та як наслідок прийняти законне і обґрунтоване рішення. 
Відповідно до п. 24 роз`яснень Постанови Пленуму ВСУ № 23.12.2005 N 14 “ Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті “ слід визнати правильною практику тих суддів, які вмотивованими постановами повертають протоколи про адміністративні правопорушення, складені не уповноваженою на те посадовою особою або без додержання вимог ст. 256 КпАП , відповідному правоохоронному органу для належного оформлення.
Зі змісту ст. 278 КУпАП випливає, що суддя при підготовці справи до розгляду, окрім іншого, повинен перевірити, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.
Суддя районного суду зазначених обставин не перевірив і не звернув уваги, що при складанні протоколу про адміністративне правопорушення уповноваженою на те посадовою особою правоохоронного органу не було дотримано вимог ст. 256 КУпАП України.
Наведені недоліки матеріалів адміністративної справи також позбавляють суд апеляційної інстанції перевірити правильність висновків судді суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, яка містить зокрема і доводи щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_1 та зробити законний та обґрунтований висновок про наявність чи відсутність в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого йому адміністративного правопорушення. 
Виходячи з викладеного, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність скасування постанови судді районного суду від 27.09.2022 року та повернення протоколу до Управління патрульної поліції в Одеській області для належного дооформлення матеріалів адміністративної справи, так як на даний час апеляційний суд позбавлений можливості прийняти остаточне рішення по даній справі.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 слід задовольнити частково з наведених вище підстав. 
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд ,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. 
Постанову Суворовського районного суду м. Одеси від 27 вересня 2022 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 130 КУпАП скасувати.
Прийняти нову постанову, якою матеріали справи про адміністративне правопорушення за протоколом серії ААД № 219862 від 19.01.2022 року стосовно ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 130 КУпАП повернути до Управління патрульної поліції в Одеській області ( м.Одеса вул. Ак. Корольова,5) для належного оформлення.
Матеріали адміністративної справи №523/1938/22 повернути до Суворовського районного суду м.Одеси для виконання постанови апеляційного суду в частині повернення протоколу про адміністративне правопорушення та доданих до нього матеріалів до Управління патрульної поліції в Одеській області.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Копію постанови направити учасникам справи у порядку ст. 295 КУпАП.

Суддя                                                                        О.В. Калініна