ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
19 квітня 2023 року
м. Київ
справа № 591/6071/20
провадження № 51-624 км 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
засудженого                                    ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції
захисника                                          ОСОБА_7 
розглянув касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6  на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 20 липня 2021 року та ухвалу Сумського апеляційного суду від 3 грудня 2021 року щодо нього у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12020200440002288, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Суми, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу вироком Зарічного районного суду м. Суми від 07 лютого 2018 року за ч. 2                                                       ст. 186 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі строком на два роки,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Зарічного районного суду м. Суми від 20 липня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3       ст. 153 КК та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання для ОСОБА_6 ухвалено рахувати з часу його затримання з 26 липня 2020 року.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою ухвалено продовжити ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили, але не більш ніж до 17 вересня 2021 року.
Вирішено питання про речові докази.
Ухвалою Сумського апеляційного суду від 3 грудня 2021 року вирок Зарічного районного суду м. Суми від 20 липня 2021 року відносно ОСОБА_6 змінено і виключено з мотивувальної частини цього вироку посилання суду першої інстанції на те, що «покази потерпілої та свідків вказують на злочинні дії обвинуваченого відносно жінок… (хватання руками за сідниці, проникнення рукою під одяг без проникнення у тіло)», а також про «вчинення дій сексуального характеру відносно свідка                       ОСОБА_8 , перед вчиненням злочину проти статевої свободи потерпілої».
В іншій частині вирок залишено без змін.
Згідно з вироком 26 липня 2020 року близько 21 год 30 хв ОСОБА_6 , будучи особою, раніше судимою за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 152 КК, перебуваючи в районі мосту Харитоненка у м. Суми, зі сторони перетину вул. Заливної та вул. Героїв Крут, помітив неповнолітню ОСОБА_9 , розуміючи, що вона є неповнолітньою особою, маючи умисел на вчинення сексуального насильства відносно ОСОБА_9 , реалізуючи який, діючи умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті почав виконувати певні дії, неповнолітня ОСОБА_9 злякалась та почала тікати, а ОСОБА_6 наздогнав потерпілу, схопив її і повалив на траву, без добровільної згоди останньої притискався своїм тілом до її тіла, вчинивши сексуальне насильство, не пов`язане з проникненням в тіло, потерпіла ОСОБА_9 виривалася та кричала. На допомогу прибігли ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які відтягнули ОСОБА_6 від потерпілої.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо нього скасувати, і призначити розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Вважає, що його вина у вчиненні інкримінованого правопорушення не доведена «поза розумним сумнівом», оскільки у кримінальному провадженні, на його думку,  відсутні будь-які докази вчинення ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК.
Зазначає, що судом було порушено принцип змагальності.
Також вказує на те, що слідчі дії проводились за його відсутності та відсутності його захисника. Затримання ОСОБА_6 , на думку засудженого, здійснювалося із застосуванням необґрунтованого процесуального примусу.
На думку засудженого, висновки суду не відповідають встановленим фактичним обставинам, суд взяв до уваги лише докази обвинувачення, які доводять його вину, і зовсім не врахував доказів сторони захисту, які спростовують його причетність до інкримінованого діяння.
Докази в даному кримінальному провадженні, зазначає засуджений, є недопустимими.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 заперечував проти касаційної скарги засудженого та просив її не задовольняти.
Захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_6 просили касаційну скаргу задовольнити, судові рішення щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Положеннями ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК неповнота досудового розслідування та судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, про що порушує питання засуджений, перегляду в касаційному порядку не підлягає, а, отже, під час касаційного розгляду кримінального провадження колегія суддів Верховного Суду виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. 
Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
У поданій касаційній засуджений порушує питання про його безпідставне засудження за вчинення інкримінованого злочину.
Проте зазначені доводи засудженого колегія Верховного Суду вважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального процесуального закону. При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК, та правильність кваліфікації його дій за даною нормою кримінального закону судом зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що у судовому рішенні наведено докладні мотиви. 
Доводи засудженого про відсутність у його діях складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК, з огляду на відсутність в його діях об`єктивної сторони злочину, а саме: поєднання фізичного насильства та задоволення статевої пристрасті, спростовуються встановленими судами попередніх інстанцій фактичними обставинами справи, відповідність висновків суду яким не уповноважений перевіряти суд касаційної інстанції, виходячи з положень статей 433, 438 КПК.
Згідно усталеної судової практики Верховного Суду (постанова об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від  7 грудня 2020 року в справі                  № 562/1629/17, постанова Верховного Суду від 23 червня 2022 року в справі                              № 159/5092/20) об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК (в редакції, чиннійна момент вчиненняінкримінованого діяння), за який засуджено                            ОСОБА_6 , полягає у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи. Об`єктивна сторона «сексуального насильства» виражається лише в діях між особами однієї або протилежної статі, не пов`язаних із проникненням у тіло іншої особи. За конструкцією об`єктивної сторони склад цього злочину формальний, а тому злочин вважається закінченим з моменту початку здійснення певних дій сексуального характеру, спрямованих на задоволення статевої пристрасті неприродним способом.
Отже, вважати, що судом неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій ОСОБА_6 , немає підстав.
Доводи засудженого про відсутність у матеріалах кримінального провадження доказів його винуватості та відсутність у діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК, перевірялися судом апеляційної інстанції та не знайшли свого підтвердження.
Винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК, підтверджується: показаннями неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 , яка в суді першої інстанції давала свідчення про обставини вчиненого щодо неї злочину, показаннями свідка ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які дали свідчення про відомі їм обставини вчинення злочину, та письмовими доказами, зокрема, протоколами огляду місця події з фото таблицями від 26-27 липня 2020 року; огляду предмету від 27 липня 2020 року; пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, якими зафіксовані впізнання ОСОБА_6 неповнолітніми ОСОБА_9 і ОСОБА_12 , а також ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ; висновком експерта № 604 від 11 серпня 2020 року.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження за  апеляційними скаргами захисника та засудженого, доводи яких є аналогічними за змістом доводам касаційної скарги, дійшов обґрунтованого висновку, що підстав для сумнівів у достовірності та допустимості доказів немає. Апеляційний суд обґрунтовано взяв до уваги, що засуджений ОСОБА_6 не заперечував, що саме він був 26 липня 2020 року близько 21 год 30 хв в районі мосту Харитоненка у м. Суми зі сторони перетину вул. Заливної та вул. Героїв Крут, де помітив ОСОБА_9 , яку в подальшому наздогнав і разом з якою перебував на землі, поки його не відтягнули свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Засуджений оскаржував лише факт сексуального насильства, проте докази, надані стороною обвинувачення, спростовують версію засудженого.
Таким чином, винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3                 ст.  153 КК, повністю доведена, і його дії судами попередніх інстанцій кваліфіковані правильно.
Не були підтверджені під час перевірки матеріалів кримінального провадження колегією суддів Верховного Суду і доводи касаційної скарги засудженого про порушення принципу змагальності сторін та недопустимість як доказів його винуватості протоколів слідчих дій у зв`язку з відсутністю захисника під час їх проведення. 
Стаття 93 КПК передбачає, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона захисту, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів. 
Отже, захисник має право на збирання доказів під час досудового розслідування та самостійно обстоювати правову позицію підозрюваного, захист якого він здійснює, що передбачено засадою змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Докази, зібрані стороною захисту, мають однакову юридичну силу з доказами, зібраними стороною обвинувачення
Відповідно до ст. 53 КПК слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд залучають захисника для проведення окремої процесуальної дії в порядку, передбаченому статтею 49 цього Кодексу, виключно у невідкладних випадках, коли є потреба у проведенні невідкладної процесуальної дії за участю захисника, а завчасно повідомлений захисник не може прибути для участі у проведенні процесуальної дії чи забезпечити участь іншого захисника або якщо підозрюваний, обвинувачений виявив бажання, але ще не встиг залучити захисника або прибуття обраного захисника неможливе.  Запросити захисника до участі в окремій процесуальній дії має право і сам підозрюваний, обвинувачений. Якщо потреби у проведенні невідкладних процесуальних дій за участю захисника немає і коли неможливе прибуття захисника, обраного підозрюваним, обвинуваченим, протягом двадцяти чотирьох годин, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд мають право запропонувати підозрюваному, обвинуваченому залучити іншого захисника.
Згідно положень ч. 1 ст. 49 КПК слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо: відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника; підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно; слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.
Відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
Виходячи з положень ст. 12 КК, сексуальне насильство щодо неповнолітньої особи, вчинене ОСОБА_6 , є тяжким злочином. Участь захисника у даному кримінальному провадженні була забезпечена з моменту набуття ОСОБА_6 статусу підозрюваного.
За матеріалами кримінального провадження встановлено, що залучення захисника відбулось на підставі доручення про призначення адвоката для здійснення захисту підозрюваного ОСОБА_6 від 27 липня 2020 року. Захист ОСОБА_6 здійснював захисник ОСОБА_15 . Ухвалою Зарічного районного суду м. Суми від                   20 жовтня 2020 року було доручено Регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Сумській області призначити захисника                            ОСОБА_6 . Згідно доручення Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Сумській області від 20 жовтня 2020 року                                 № 018-0002061 для надання безоплатної вторинної правової допомоги                                     ОСОБА_6 призначено адвоката ОСОБА_7 , яка здійснювалась забезпечення захисту прав, свобод і законних інтересів ОСОБА_6 під час окремих процесуальних дій та провадження в суді апеляційної інстанції.
Таким чином, колегією суддів Верховного Суду встановлено, що засуджений                          ОСОБА_6 був забезпечений належною правовою допомогою захисника ще на початковому  етапі досудового розслідування - з моменту набуття ним статусу підозрюваного.  Слідчі (розшукові) дії, зокрема, огляд місця події, огляду предмету, пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, слідчий експеримент за участю потерпілої ОСОБА_9 проведені у відповідності до вимог КПК.
Доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 щодо його затримання із застосуванням процесуального примусу не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження .
Статтею 208 КПК передбачено, що уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках: якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин; якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України; якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого статтями 255, 255-1, 255-2 КК.
Згідно з матеріалами кримінального провадження 27 липня 2020 року                       ОСОБА_6 був затриманий за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення в порядку ст. 208 КПК, про що слідчим СВ Сумського відділу поліції ГУНП в Сумській області ОСОБА_16 складено протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 27 липня 2020 року (а.к.п. 220 - 224 Т. 1). Зауважень та доповнень до протоколу затримання ОСОБА_6 не надав. Жодних заяв чи скарг на незаконні дії працівників поліції ОСОБА_6 щодо незаконного затримання не подавав, а також з відповідними заявами до будь-яких органів не звертався.
Згідно усталеної судової практики Верховного Суду відсутність захисника під час затримання особи у випадку, передбаченому ст. 208 КПК, в момент вчинення злочину, не може вважатися порушенням вимог кримінального процесуального закону (постанови Верховного Суду від 15 червня 2021 року в справі № 204/6541/16-к,                        08 грудня 2022 року у справі № 686/23029/18).
Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами для скасування чи зміни судових рішень, колегією суддів Верховного Суду не встановлено, а тому підстави для задоволення касаційної скарги засудженого відсутні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6  залишити без задоволення.
Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 20 липня 2021 року та ухвалу Сумського апеляційного суду від 3 грудня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                           ОСОБА_3