ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа №640/25472/19                                                            Суддя (судді) першої інстанції: Келеберда В.І.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2023 року                                                                      м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого - судді                                                                      Ключковича В.Ю.,
суддів                                                                                          Беспалова О.О.,
                                                                                                    Парінова А.Б.,
розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 вересня 2022 року, прийнятого за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін, у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому просив суд:
визнати протиправними та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 15.11.2019 № 1551ц про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», з 20.11.2019;
поновити позивача в органі прокуратури на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, з 20.11.2019;
стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 20.11.2019 по дату винесення судового рішення.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.09.2022 у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.09.2022 та задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
Позивач зазначає, що в офіційному виданні "Урядовий кур`єр" № 221 (6337) від 23.11.2018 опубліковано Повідомлення про початок діяльності Державного бюро розслідувань, як центрального органу виконавчої влади, що здійснює правоохоронну діяльність з метою запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування злочинів, віднесених до його компетенції.
Втім, на думку позивача, кримінальні провадження, розпочаті, слідчими органів прокуратури, продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними Кримінальним процесуальним кодексом України (стаття 40), до закінчення досудового розслідування, але не довше двох років, тобто, не довше ніж до 28.11.2020. Після закінчення дворічного строку, тобто після 28.11.2020, кримінальні провадження, розпочаті слідчими органів прокуратури, у тримісячний строк - до 28.02.2021, передаються слідчим органів Державного бюро розслідувань. Тобто, максимальний строк існування відповідних посад слідчих в Офісі Генерального прокурора та як наслідок продовження виконання позивачем покладених на нього обов`язків слідчого до 28.11.2020.
Позивач вважає, що приписи ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», пп. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», на які міститься посилання в оскаржуваному наказі і які є підставою для його звільнення, стосуються саме прокурорів, а не слідчих. Крім того, вказані норма надають слідчому Генеральної прокуратури право, а не обов`язок подавати заяву про переведення до Офісу Генерального прокурора, в разі бажання останнього працювати на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора і не може слугувати наслідком звільнення в разі неподання відповідної заяви. Інших посилань або алгоритму дій слідчих пов`язаних з набранням чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не має.
Крім того, пунктом 5 розділу XIII (перехідні положення) Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що положення цього Закону, поширюється на слідчих органів прокуратури до початку діяльності Державного бюро розслі дувань. Відтак, з 27.11.2018 (з моменту початку діяльності Державного бюро розслідувань), усі положення Закону України «Про прокуратуру» не поширюються на слідчих органів прокуратури.
Позивач вказує, що дисциплінарний орган відповідача - Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів, додержувався у своїй діяльності саме такої позиції, посилаючись у своїх рішеннях, зокрема, на те, що з 27.11.2018 слідчі прокуратури не мають статусу прокурора і тому на них не поширюється Закон України «Про прокуратуру».
Отже, на момент винесення оскаржуваного наказу про звільнення, норми Закону України «Про прокуратуру» не поширювались на слідчих органів прокуратури, про що прямо зазначено у цьому законі. Відтак, ці норми не врегульовують спірні відносини, а тому не є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України.
На думку позивача, за Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року № 113-ІХ неподання заяви про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію є підставою для звільнення виключно прокурорів, а не слідчих органів прокуратури. У вказаному законі чітко зазначено (п. 7 Розділу II Прикінцевих положень), що право на переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора через механізм атестації мають як прокурори, так і слідчі органів прокуратури. Однак, у разі відмови від переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора (п. 19 Розділу II Прикінцевих положень), звільняються з посади виключено прокурори.
Враховуючи норми Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо діяльності Генеральної прокуратури України» відповідно до яких слідчі органів прокуратури здійснюють свої повноваження, але не довше ніж до 28.11.2020, позивач мав всі підстави вважати, що, бажаючи продовжувати працювати саме слідчим, він не підлягав звільненню якщо не до вказаної дати, то принаймні до моменту нормативного вирішення питання переведення слідчих Генеральної прокуратури України до Державного бюро розслідувань. Однак позивач був позбавлений такої можливості унаслідок його незаконного звільнення до набрання чинності вказаним Законом (оприлюднений 26.12.2019 в газеті «Голос України»).
Також, позивач вважає, що крім того, а ні ліквідації, а ні реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів на момент звільнення позивача - не було. Тому навіть якщо і прирівняти посаду слідчого, яку займав позивач, до посади прокурора, правових підстав для звільнення останнього відповідно до п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» не було.
На думку позивача, суд першої інстанції безпідставно не врахував правову позицію Верховного Суду у складі колегії Касаційного адміністративного суду, викладену в постанові від 21.07.2022 у справі № 640/22657/19.
28.04.2023 до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить відмовити в задоволенні такої та залишити без змін оскаржуване рішення.
Відповідач зазначає, що 23.10.2019 Кадровою комісією № 1 констатовано факт неприбуття позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та прийнято рішення від 04.11.2019 № 237 про неуспішне проходження позивачем атестації.
Дійсно, відповідно до абз. 2 ч. 4 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Державне бюро розслідувань» (в редакції Закону № 1355-VIІІ від 12.05.2016) кримінальні провадження, які до початку діяльності ДБР розпочаті слідчими органів прокуратури і перебувають на стадії досудового розслідування, продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури до закінчення досудового розслідування, але не довше двох років (тобто до 28.11.2020). Пунктом 1 розділу XI «Перехідні положення» Кримінального процесуального Кодексу України (в редакції Закону № 1355-VIІІ від 12.05.2016) також визначено, що кримінальні провадження, розпочаті слідчими органів прокуратури, продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначених цим Кодексом, до закінчення досудового розслідування, але не довше двох років, тобто до 20.11.2019. Після закінчення дворічного строку кримінальні провадження, розпочаті слідчими органів прокуратури, у тримісячний строк передаються слідчим органів Державного бюро розслідувань.
На думку відповідача, з цього слідує, що й інші норми Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо діяльності Генеральної прокуратури України», які регламентують подання заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, проведення атестації, наслідки неподання заяви та неуспішного проходження атестації також поширюються на слідчих органів прокуратури. Крім того, слідчі перебували у трудових відносинах з Генеральною прокуратурою України, отримували заробітну плату визначену законодавством для працівників прокуратури, тому підлягають звільненню з підстав і в порядку, передбачених для прокурорів, а не відповідно до Кодексу законів про працю України.
Відповідач вважає, що не ґрунтуються на нормах законодавства доводи позивача, щодо порушення під час його звільнення вимог Кодексу законів про працю України оскільки, з дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо діяльності Генеральної прокуратури України», а саме з 25.09.2019, особливості застосування положень п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 40, статей 42, 42-1, частин 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 Кодексу законів про працю України, на які посилається позивач, встановлюються Законом України «Про прокуратуру». Тому з 25.09.2019 саме цей закон, а не Кодекс законів про працю України поширюється на правовідносини між позивачем і Генеральною прокуратурою України.
Щодо твердження позивача про відсутність факту ліквідації, реорганізації, скорочення штату прокуратури, відповідач зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з його неявкою для складання іспиту під час атестації. Крім того, Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо діяльності Генеральної прокуратури України» пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізації органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження атестації, як складової частини процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію вказаним Законом з дня набрання ним чинності.
Так, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо діяльності Генеральної прокуратури України» прямо передбачено підставу для звільнення, в тому числі, у випадках неподання заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, неуспішного проходження атестації - на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
В даному ж випадку, позивачем заява на проходження атестації була подана, однак, позивач не з`явився у визначений час та дату для складання іспиту, що стало підставою для ухвалення комісією рішення про неуспішне проходження ним атестації.
Відтак, наказ Генерального прокурора від 15.11.2019 № 1551ц є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначені чинним законодавством, а тому підстави для його скасування, відсутні.
Також, помилковим є твердження позивача щодо визначення пп. 1 п. 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо діяльності Генеральної прокуратури України» обов`язкової необхідності сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме: рішення про неуспішне проходження атестації, а також ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури. Оскільки, з тексту п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо діяльності Генеральної прокуратури України» є очевидним, що для звільнення в порядку атестації настання жодної з умов, передбачених в п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (реорганізація, ліквідація, скорочення кількості прокурорів), не є обов`язковим. Застосування цієї підстави для звільнення має відбутися за умови настання одного з юридичних фактів, зазначених в п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо діяльності Генеральної прокуратури України». Відповідно до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо діяльності Генеральної прокуратури України» звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1-4 п. 19 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо діяльності Генеральної прокуратури України». При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.
Тож, доводи позивача про відсутність обов`язку подання ним заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора, на думку відповідача, є необґрунтованими.
Також, на думку Офісу Генерального прокурора, при прийнятті рішень у даній справі підлягають врахуванню висновки Верховного Суду викладені у справі № 640/24930/19 в постанові від 22.12.2021 з подібними правовідносинами та у справі № 240/7852/20.
Керуючись частинами 1 та 2 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач з липня 1995 року по листопад 2019 року безперервно працював в органах прокуратури України на різних прокурорсько-слідчих посадах.
На останню посаду, старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, його було призначено наказом Генерального прокурора України від 11.07.2018 № 640ц.
04.11.2019 Кадрова комісія № 1 прийняла Рішення № 237 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора з підстав того, що ОСОБА_1 не з`явився на складання іспиту.
Наказом Генерального прокурора від 15.11.2019 № 1551ц, позивача звільнено із посади старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, за приписами п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20.11.2019. Підстава: рішення Кадрової комісії № 1.
Вважаючи свої права порушеними, а Наказ Генерального прокурора від 15.11.2019 № 1551ц - протиправним, позивач звернувся з даним позовом до суду.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що дослідженню на предмет правомірності у цій справі підлягає виключно наказ відповідача про звільнення позивача, у межах цієї справи рішенню та діям кадрової комісії не може бути надана оцінка. Як вбачається з матеріалів справи у визначений день, час та місце для складання іспиту позивач не з`явився, про причини неявки не повідомив та заяву про перенесення дати іспиту до кадрової комісії не надав. Оскільки обов`язковою умовою для призначення до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур є успішне проходження атестації та надання їх згоди на призначення, подання до початку проходження першого етапу атестації заяви про відкликання поданої заяви та про виключення з графіку складення іспиту вказує на відсутність бажання позивача щодо його переведення до Офісу Генерального прокурора з дотриманням чітко визначеного підстав у Законі.
Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про таке.
Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону № 1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
У частині третій статті 16 Закону № 1697-VII, визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Відповідно до пунктів 6, 7, 9-11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
На підставі та на виконання Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
За визначенням, що міститься у п. 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пунктів 2, 4, 6, 8-10 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Відповідно до пунктів 1-5 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Аналогічні положення містяться в п. 16 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.
Пункт 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX встановлює, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Абзац 2 п. 2 Порядку № 221 встановлює, що атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.
Так, учасники справи не заперечують, що на час набрання чинності Законом № 113-ІХ, позивач обіймав посаду старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та 15.11.2019 подав заяву про намір перейти до Офісу генерального прокурора та відповідно пройти атестацію.
Як вказано вище, підставою прийняття відповідачем оскаржуваного наказу стало рішення Кадрової комісії № 1 від 04.11.2019 № 237, згідно змісту якого, ОСОБА_1 не з`явився на складання іспиту у формі анонімного тестування, що відбувався 23, 24 жовтня, 04 листопада 2019 року, тому, він не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим, ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.
Відповідно до пунктів 9, 10 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява підписується прокурором особисто.
У додатку 2 до Порядку № 221 встановлено форму заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію та наведено зміст такої заяви, а саме: «На підставі пункту 10 розділу II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) прошу перевести мене на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора і для цього допустити до проходження атестації.
Як вірно зауважив суд першої інстанції, наведеними спеціальними правовими нормами визначено чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора у зв`язку з реформуванням органів прокуратури. Дана процедура передбачає необхідність подання прокурором відповідної заяви за відповідною формою, про намір пройти атестацію у зв`язку з реформуванням органів прокуратури.
Позивач зазначає, що не міг бути звільнений на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки на нього норми вказаного Закону не поширювались.
Дійсно, на виконання п. 9 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України (в редакції Закону № 1401-VIII від 02.06.2016) прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування до початку функціонування органів, яким законом будуть передані відповідні функції.
Відповідно до абз. 2 ч. 4 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Державне бюро розслідувань» від 12.11.2015 № 794-VIII (далі - Закон № 794-VIII, в редакції Закону № 1355- VIII від 12.05.2016) кримінальні провадження, які до початку діяльності ДБР розпочаті слідчими органів прокуратури і перебувають на стадії досудового розслідування, продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури до закінчення досудового розслідування, але не довше двох років, (тобто до 28.11.2020).
Пунктом 1 розділу XI «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України, в редакції Закону № 1355-VIII від 12.05.2016) встановлено, що кримінальні провадження, розпочаті слідчими органів прокуратури, продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначених цим Кодексом, до закінчення досудового розслідування, але не довше двох років, тобто до 20.11.2019, Після закінчення дворічного строку кримінальні провадження, розпочаті слідчими органів прокуратури, у тримісячний строк передаються слідчим органів ДБР.
Згідно з редакцією вказаного пункту розділу XI «Перехідні положення» КПК України, станом на час виникнення спірних правовідносин, до дня введення в дію положень ч. 4 ст. 216 цього Кодексу повноваження щодо досудового розслідування здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, - щодо злочинів, передбачених частиною четвертою статті 216 цього Кодексу.
У разі неможливості закінчити досудове розслідування у таких провадженнях до спливу дворічного строку, а так само за наявності інших передбачених законом підстав питання про доручення його здійснення іншим органам досудового розслідування вирішується в установленому цим Кодексом порядку. Передача кримінальних проваджень до Державного бюро розслідувань здійснюється з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про Державне бюро розслідувань».
До дня введення в дію ч. 5 ст. 216 цього Кодексу повноваження щодо досудового розслідування передбачених нею злочинів здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом.
Після введення в дію ч. 5 ст. 216 цього Кодексу, розпочаті слідчими органів прокуратури кримінальні провадження продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, до закінчення досудового розслідування, але не пізніше дня початку діяльності відповідно Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.
Як вірно вказав суд першої, з аналізу вказаних норм вбачається, що повноваження слідчих органів прокуратури з розслідування кримінальних проваджень фактично залишається незмінним і їх правовий статус.
Крім того, абз. 2 п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, встановлює, що слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Як вказано вище, оскаржуваним наказом № 1551ц від 15.11.2019 позивача звільнено з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
Так, згідно абз. 1 п. 19 Закону № 113-IX, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема, й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
Колегія суддів погоджується з тезою суду першої інстанції, що доводи позивача про протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.
Втім, як вірно зауважує відповідач, положення Закону № 113-IX та Порядку № 221, на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були чинними, неконституційними, у встановленому законом порядку, не визнавалися.
Колегія суддів звернула увагу, на те що в матеріалах справи наявний листок непрацездатності Серії АДХ № 119070 за період з 23.10.2019-31.10.2019 та рекомендацією стати до праці 02.11.2019.
Втім, відповідно до абз. 6 п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Як не заперечується учасниками справи, у визначений день, час та місце для складання іспиту позивач не з`явився, про причини неявки не повідомив та заяву про перенесення дати іспиту до кадрової комісії не надав.
Крім того, у даній справі, позивач не оскаржує, рішення № 237 Кадрової комісії № 1.
Враховуючи вищенаведені норми, що діяли на час прийняття оскаржуваного наказу та встановлені обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач приймаючи наказу № 1551ц від 15.11.2019 діяв у відповідності до ч. 2 ст. 2 КАС України.
Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .
Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 09.12.1994, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи
Згідно пункту 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції було у повній мірі встановлено обставини справи, яким надано належну правову оцінку із дотриманням діючих норм матеріального та процесуального права.
У свою чергу, вказані в апеляційній скарзі доводи позивача не свідчать про наявність передбачених ст. 317 КАС України підстав для скасування рішення суду першої інстанції, зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують та не дають підстав вважати, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.
Керуючись ст.ст. 242-245, 308, 311, 315, 316, 321-322, 325, 328-329 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 вересня 2022 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя                                                                      В.Ю. Ключкович

Судді                                                                                          О.О. Беспалов

                                                                                                    А.Б. Парінов