КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
    03680 м. Київ , вул. Солом`янська, 2-а 

Апеляційне провадження № 33/824/898/2023
Справа № 757/28617/22
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ      УКРАЇНИ

06 березня 2023 року суддя судової палати з розгляду цивільних справ Київського апеляційного суду Ящук Т.І., за участі особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності,  ОСОБА_1 та його захисника - адвоката Лукашевої З.В. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на постанову Печерського районного суду м. Києва від 22 грудня 2022 року 
про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , за ч. 1 ст. 130 КУпАП, 
встановив:
 
Постановою Печерського районного суду м. Києва від 22 грудня 2022 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та притягнуто до адміністративної відповідальності у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн., з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік.
Згідно з постановою суду, 29.09.2022р. о 18 год. 25 хв. ОСОБА_1 керував транспортним засобом «ВАЗ 21072», д.н.з. НОМЕР_1 , на вул. М. Бойчука, у м. Києві, з ознаками наркотичного сп`яніння, а саме звужені зіниці очей, що не реагують на світло, виражене тремтіння пальців рук, підвищена жвавість, від проходження огляду на стан алкогольного ( так вказано у постанові)  сп`яніння у встановленому законом порядку відмовився, чим порушив вимоги п. 2.5 ПДР України.
 
Не погоджуючись з постановою суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Печерського районного суду м. Києва від 22 грудня 2022 року, провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, посилаючись на її незаконність.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння апелянт не відмовлявся, а навпаки, сам просив перевірити його. У протоколі висловив незгоду з підозрою поліцейських, а не відмовлявся від огляду. Про  вказаний факт свідчить відеозапис з нагрудної камери поліцейського, з якого вбачається, що спочатку, поліцейські запропонували пройти освідування за газоаналізаторі «Драгер» та перевірку у лікаря нарколога, посилаючись на спільний Наказ охорони здоров`я та Міністерства внутрішніх справ № 1452/735. ОСОБА_2 сам пропонував поліцейським перевірити його на місці із застосуванням спеціальних засобів «Драгер», проте у патрульних його не було.  ОСОБА_1 погоджувався проїхати з поліцейськими для проходження огляду на стан вже наркотичного сп`яніння у закладі охорони здоров`я по вул. П. Запорожця буд. 20. Однак поліцейські, в порушення КУпАП, Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, огляд так і не провели, до лікаря нарколога ОСОБА_3 не доставили.  На відеозаписі поліцейська повідомляє ОСОБА_4 , що на нього складається протокол по ст. 130 КУпАП, і він може відмовитися. Тоді, ОСОБА_2 , не розуміючи суті звинувачення, перепитує у поліцейського, що саме він порушив, та отримує відповідь: - «у вас машина мигає як світломузика і не горів габарит», після зупинки виявила ознаки - «оті пальці».
 Далі, ОСОБА_2 разом із його свідком, пасажиром, який їхав в його машині, пояснюють поліцейським про те, що водій просто нервує, адже кожна людина тремтить, коли нервує, тобто це була поведінка, що відповідала обстановці. В подальшому поліцейські вкотре кажуть, що бачать ознаки сп`яніння (якого саме виду сп`яніння не повідомляють), на що ОСОБА_2 вкотре пропонує провести йому огляд. Проте, в протоколі зазначено, що « ОСОБА_2 керував автомобілем з ознаками наркотичного сп`яніння. Від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння у встановленому законом порядку у лікаря нарколога відмовився». Проте ким і коли зафіксовані зазначені ознаки наркотичного сп`яніння невідомо (докази у матеріалах справи відсутні), адже огляд ніким не проводився, направлення на огляд до лікаря ОСОБА_4 не надавалося.
Звертає увагу, що ОСОБА_2 погодився проїхати з поліцейськими для проходження огляду на стан вже наркотичного сп`яніння у закладі охорони здоров`я. Натомість, на відеозаписі фіксується, як один з поліцейських, який прибув у другому екіпажі патрульної поліції та не назвався, відвів   ОСОБА_3 у сторону. Стверджує, що там він запропонував  водію відмовитися від проходження огляду у лікаря нарколога, кажучи при цьому, що окрім незначного штрафу останньому «за це нічого не буде, швидше додому поїдемо всі». 
Вказує, що поліцейські ухилилися від проведення безперервної зйомки та зняли той проміжок часу, який їм був вигідний. Поліцейські не проводили передбачену чинним законодавством перевірку на ознаки наркотичного сп`яніння. Взагалі не можливо встановити, яким чином поліція дійшла висновку, що водій мав  ознаки сп`яніння. Оскільки процедура огляду водія ОСОБА_3 була проведена з порушенням вимог ст. 266 КУпАП без застосування технічних засобів відеозапису та у відсутністьсвідків,  провадження у справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КПК України у зв`язку звідсутністю складу адміністративного правопорушення. 
 
Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції  ОСОБА_1 та його захисник Лукашева З.В. підтримали доводи апеляційної скарги, просили постанову суду скасувати та закрити провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП. 
Вислухавши пояснення  ОСОБА_1  та його захисника, дослідивши матеріали справи за протоколом про адміністративне правопорушення, перевіривши доводи апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
За положеннями ч.7 ст.294 КУпАП, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Згідно зі ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративне правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.
Статтею 280 КУпАП визначено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення, зобов`язаний, зокрема, з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність особи, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення  справи.
Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи та інших обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення. Ці фактичні дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, речовими доказами, а також іншими документами, як наголошується в ст. 251 КУпАП.
Суд, відповідно до  ст. 252 КУпАП, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Однак, при розгляді даної справи суддя всупереч вищевказаних вимог закону, не вжив достатніх заходів для належної перевірки обставин, що підлягають з`ясуванню при розгляді справи про адміністративне правопорушення, не надавши належну та об`єктивну оцінку запереченням  ОСОБА_1 , внаслідок чого було неправильно застосовано матеріальний закон, та прийняв рішення про винуватість  ОСОБА_1  у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
 
Згідно ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачена адміністративна відповідальність.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 254 КУпАП  про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.
Склад адміністративного правопорушення - це встановлена адміністративним законодавством сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Цими ознаками є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона і відсутність хоча б однієї з цих ознак означає відсутність складу адміністративного правопорушення в цілому.
Відповідно до вимог п. 2.5. ПДР України,  водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Крім того, п.2.9 А ПДР України передбачає заборону водієві керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Відповідальність за статтею 130 КУпАП настає виключно за керування транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передачу керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само за відмову особи, яка керує транспортним засобом від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Таким чином, пунктом 2.5 ПДР України встановлено обов`язок, а не право  водія на вимогу поліцейського пройти огляд на стан сп`яніння,  та за невиконання вказаного обов`язку настає адміністративна відповідальність, встановлена ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Отже, відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, є порушенням вимог п. 2.5 Правил дорожнього руху і утворює самостійний склад правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
 
Поліцейські, виявивши у водія ознаки сп`яніння (алкогольного або наркотичного), які свідчать про зниження уваги та швидкості реакції водія, з метою забезпечення безпеки дорожнього руху, зобов`язані вчинити дії по перевірці стану водія на предмет перевірки дотримання водієм вимог підпунктів "а" та "б" пункту 2.9 Правил дорожнього руху України, а водій відповідно до п. 2.5 Правил дорожнього руху України повинен на вимогу працівника поліції - пройти в установленому порядку медичний огляд для визначення стану алкогольного сп`яніння, впливу наркотичних чи токсичних речовин.
Порядок, процедура та особливості проведення огляду особи на стан сп`яніння, а також дії поліцейського в разі відмови особи від проходження такого огляду  передбачені статтею 266 КУпАП, Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України  від  9 листопада 2015 року за   № 1452/735.  
Відповідно до ч. 2-6 ст. 266 КУпАП, огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.
У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших закладах забороняється.
Огляд осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, здійснюється в закладах охорони здоров`я не пізніше двох годин з моменту встановлення підстав для його здійснення. Огляд у закладі охорони здоров`я та складення висновку за результатами огляду проводиться в присутності поліцейського. Кожний випадок огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, у закладі охорони здоров`я реєструється в порядку, визначеному спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі охорони здоров`я.
Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
 
Згідно з п.п 2, 6,7 Розділу І Інструкції від 09.11.2015 року № 1452/735,  огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану.
       Огляд на стан сп`яніння проводиться:  поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом ; лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).
У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 КУпАП .
 
Згідно з п.п  9. 12 Розділу ІІ Інструкції від 09.11.2015 року № 1452/735, з метою забезпечення достовірності результатів огляду водіїв транспортних засобів, які мають бути оглянуті в закладах охорони здоров`я, поліцейський забезпечує доставку цих осіб до найближчого закладу охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення.
У разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 розділу I цієї Інструкції, поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я.
 
Згідно з п. 6 та п. 8 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1103 від 17.12.2008 року, водій транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з його результатами, направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я.
 У  разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду  в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків  складає  протокол  про  адміністративне правопорушення, у якому  зазначає  ознаки  сп`яніння  і  дії водія щодо ухилення від огляду.
Згідно з п. 6 розділу ІХ Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, яка затверджена наказом МВС України від 07.11.2015 року № 1395, у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров'я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп'яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу (частині 2 статті 251 КУпАП).
 
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ААД № 365346 від 29.09.2023 року,  ОСОБА_1 29.09.2022р. о 18 год. 25 хв., керував транспортним засобом «ВАЗ 21072», д.н.з. НОМЕР_1 , на вул. М. Бойчука, у м. Києві, з ознаками наркотичного сп`яніння, а саме: звужені зіниці очей, що не реагують на світло, виражене тремтіння пальців рук, підвищена жвавість, від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння у встановленому законом порядку відмовився, чим порушив вимоги п. 2.5 ПДР України, за що відповідальність передбачена ч.1 ст. 130 КУпАП. 
Зі змістом вказаного протоколу  ОСОБА_1 ознайомився, що засвідчено його особистим підписом. В графі пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності,   ОСОБА_1 зазначив: «мене підозрюють в наркотичному сп`янінні, я не вживав, тому що не маю до цього відносин. Мій страх їм здався підозрілий».

Судом апеляційної інстанції переглянуто відеозапис з нагрудної камери працівника поліції щодо досліджуваних подій. 
Так, з відеозапису вбачається, що  29.09.2022 року о 18 год. 24 хв. до автомобіля «ВАЗ 21072», д.н.з. НОМЕР_1 , з якого вийшли водій та пасажир, підійшли працівники поліції, та запитали, чому не працює лівій габарит та попросили у водія пред`явити посвідчення. Працівники поліції почали оглядати салон та багажник автомобіля та особисті речі. Працівник поліції, подзвонивши по телефону другому екіпажу патрульної поліції, сказав, що у водія  є запах алкоголю та запитав, чи є у них «Драгер». Після чого працівник поліції запитала у водія  ОСОБА_1 , чи згоден  він пройти тест на освідування на приладі  Драгер,  пояснивши водію, що це тест на виявлення алкоголю. Водій погодився. 
Потім працівник поліції запитала у  ОСОБА_1 , чи згоден  проїхати до лікаря нарколога, посилаючись на наказ МОЗ № 1452/735 та роз`яснила наслідки відмови від проходження  огляду, за що складається протокол за  ст. 130 КУпАП. Водій запитав причину зупинки автомобіля, працівники поліції пояснили та роз`яснили, що під час спілкування у водія виявлено ознаки сп`яніння та запропонували проїхати до лікаря нарколога. Під час спілкування з працівниками поліції, на їх запитання, водій відповів, що алкоголь він не вживає, коноплю  вживав  давно.  Потім водій, комусь зателефонувавши та поспілкувавшись до телефону, відповів, що він згоден проїхати до лікаря-нарколога. 
Однак, працівник поліції  з іншого екіпажу, що приїхав на місце зупинки,   відвів водія  ОСОБА_1 в сторону від камери. Про що саме йшла розмова працівника поліції з водієм, на відео не зафіксовано. Повернувшись, працівник поліції запитав перед камерою, чи згоден ОСОБА_1 проїхати до лікаря нарколога, водій відмовився, що і зафіксовувала бодікамера  працівника поліції. Після чого працівники поліції взяли розписку у пасажира щодо залишення на зберігання автомобіля у себе та почали складати протокол про адміністративне  правопорушення відносно ОСОБА_1 , зі змістом якого в подальшому ознайомили. 
 
Отже, відтворивши відеозапис обставин складення протоколу про адміністративне правопорушення відносно  ОСОБА_1 про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП, апеляційним судом встановлено, що  на неодноразові пропозиції працівників поліції пройти огляд на стан сп`яніння водій ОСОБА_1 надавав згоду. Так,  на пропозицію працівника патрульної поліції пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою технічного приладу «Драгер» водій  ОСОБА_1 погодився , на пропозицію працівника поліції пройти огляд у лікаря-нарколога ОСОБА_1 також погодився, ствердно вказавши «Так, їдемо».
Однак, замість того, щоб проїхати до медичного закладу охорони здоров`я,  працівники поліції продовжують ставити запитання водію, чи згоден він проїхати до лікаря-нарколога, інший працівник поліції відвів водія в сторону від камери спілкуватись, після чого водій  ОСОБА_1 і відмовився проїхати до лікаря нарколога. 
 
В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції  ОСОБА_1 пояснив, що  працівник поліції з другого екіпажу патрульної поліції, відвівши його в сторону, сказав, що якщо він відмовиться їхати до лікаря-нарколога на камеру, то йому повернуть права і так буде краще. 
Разом з тим, апеляційний суд зауважує, що відповідно до положень п.2.5 ПДР України водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Отже, законодавством не передбачено право водія відмовитися від проходження огляду на стан сп`яніння, а встановлено обов`язок водія пройти такий огляд на вимогу працівника поліції.
Даючи оцінку наявним у справі доказам у їх сукупності, апеляційний суд вважає, що дії працівника патрульної поліції, які виразились, зокрема, у тому, що працівник поліції, як стверджує  ОСОБА_1 , здійснював роз`яснення особі, яка притягується до адміністративної відповідальності, прав, які законодавством не передбачені, а по суті вчинені з метою спонукання  ОСОБА_1 до висловлення відмови від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння.
На думку апеляційного суду,  у даному  конкретному випадку, відмова від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння не може становити складу адміністративного правопорушення,  оскільки ОСОБА_1 неодноразово висловлював згоду пройти огляд на стан сп`яніння, що зафіксовано на відеокамеру.  Однак працівники поліції вимог ст. 266 КУпАП не виконали  та за наявності згоди водія пройти огляд на стан сп`яніння не доставили водія до закладу охорони здоров`я.
Також не відповідають вимогам закону дії працівника поліції, який безпідставно переконував водія (без фіксування на відеокамеру, окремо відвівши водія в сторону)  відмовитись від проходження огляду на стан сп`яніння,  у зв`язку з чим ОСОБА_1 помилково вважав відсутніми у своїх діях ознаки  правопорушення, передбаченого статті 130 КУпАП .
За таких обставин, у справі відсутні докази, які б переконливо свідчили, що ОСОБА_1 свідомо ухилився від проходження огляду у лікаря нарколога на вимогу працівника поліції та мав ознаки наркотичного сп`яніння, які давали для цього підстави, а висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_1 обґрунтовані на припущеннях, витлумачені судом не на користь особи, а на користь органу, який склав протокол про адміністративне правопорушення.
 
Відповідно до ст. 9 Конституції України Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України, як чинний міжнародний договір, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.
Відповідно до сталої практики Європейського суду із прав людини, висловленої у чисельних рішення Суду («Енгель та інші про ти Нідерландів», «Лутц проти Німеччини», «Карелін проти Російської Федерації», «Гурепка проти України», «Швидка проти України» та інші) провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 130 КУпАП повинне проводитись за процедурою, передбаченою для кримінальних правопорушень. Європейський суд із прав людини виключає можливість притягнення особи до відповідальності за вчинення правопорушення, на яке особу підбурили працівники поліції.
ЄСПЛ під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто, отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).
 
Суд апеляційної інстанції, відтворивши відеозапис обставин справи, вважає, що дії з боку працівників поліції свідчать про провокацію, оскільки особою, яка притягується до адміністративної відповідальності, сприйнято такий варіант дій як законну альтернативу та не усвідомлено протиправність відмови від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння в закладі охорони здоров`я.
З огляду на встановлені обставини, є очевидним, що без зазначених дій працівника патрульної поліції, правопорушення не було б вчинено,  оскільки ОСОБА_1 неодноразово надавав згоду на проходження огляду на стан будь-якого сп`яніння, як алкогольного, так і наркотичного. Однак з боку працівника поліції мала місце провокація та схиляння (підбурення) ОСОБА_1  до відмови від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння в  закладі охорони здоров`я.
Таким чином, працівниками поліції не дотримані вимоги закону щодо проведення огляду в медичному закладі охорони здоров`я, отже доводи, які викладені в апеляційній скарзі є обґрунтованими та не спростовуються матеріалами справи.
Приймаючи оскаржувану постанову, суд першої інстанції помилково не звернув уваги на фактичні обставини справи, не дослідив відеозапис з нагрудної камери працівника поліції, щодо досліджуваних подій та не прийняв до уваги факт порушення працівниками поліції вимог законодавства, що регулюють такі правовідносини при складанні адміністративного протоколу відносно  ОСОБА_1 . 
З огляду на викладене, висновки суду щодо доведеності вини  ОСОБА_1  обґрунтуванні на припущеннях, витлумачені судом не на користь особи, а на користь органу, який склав протокол про адміністративне правопорушення. 
 
Відповідно до ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину; обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до вимог ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Зазначені обставини суд першої інстанції належним чином не дослідив і розцінив виключно як позицію захисту з метою уникнення адміністративної відповідальності за вчинене правопорушення, що призвело до помилкового висновку про наявність у діях  ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1   ст. 130 КУпАП.
З огляду на викладене та оцінюючи докази в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність у діях  ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.
Керуючись ст. 294 КУпАП, 
постановив:
 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  - задовольнити. 
Постанову судді Печерського районного суду м. Києва від 22 грудня 2022 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП- скасувати, провадження у справі - закрити з підстав, передбачених п.1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. 
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Київського апеляційного суду                                          Т.І. Ящук