ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 червня 2023 року                                                                                     Справа № 924/408/21 
Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Савченко Г.І., суддя Дужич С.П. ,  суддя Павлюк І.Ю. 
секретар судового засідання Соколовська О.В.
за участю представників:
арбітражного керуючого Кучака Ю.Ф.
керівника боржника - адвокат Савченко О.В. 
інші учасники справи - не з`явилися
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу арбітражного керуючого ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство матеріально - технічного забезпечення "Агропромтехніка" Кучака Юрія Федоровича на ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 12.04.2023 у справі №924/408/21 (повний текст складений 14.04.2023, суддя Субботіна Л.О.)
за заявою MARUBENI CORPORATION  (Корпорація "Марубені") Японія
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство матеріально - технічного забезпечення "Агропромтехніка"
про відкриття провадження у справі про банкрутство
ВСТАНОВИВ:
          Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 12.04.2023 у справі №924/408/21 у задоволенні заяви ліквідатора ТОВ "Підприємство матеріально-технічного забезпечення "Агропромтехніка" арбітражного керуючого Кучака Ю.Ф. про покладення солідарної відповідальності на керівника відмовлено.
          Вказана ухвала мотивована тим, що ознаки неплатоспроможності ТОВ "ПМТЗ "Агропромтехніка" відповідно до звіту про проведення аналізу фінансово-господарської діяльності мали місце станом на 31.12.2020, то керівник боржника зобов`язаний був звернутись до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство не пізніше 30.04.2021. Водночас, як вбачається з матеріалів справи, заява MARUBENI CORPORATION  (Корпорація "Марубені") Японія до Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство матеріально - технічного забезпечення "Агропромтехніка" про відкриття провадження у справі про банкрутство надійшла до Господарського суду Хмельницької області 19.04.2021 та була прийнята до розгляду ухвалою Господарського суду Хмельницької області у справі №924/408/21 від 23.04.2021. Притягнення колишнього керівника ТОВ "ПМТЗ "Агропромтехніка" Парубка В.В. до солідарної відповідальності у даній справі буде суперечити сутності інституту солідарної відповідальності.
Не погоджуючись із постановленою ухвалою, арбітражного керуючого ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство матеріально - технічного забезпечення "Агропромтехніка" Кучака Юрія Федоровича звернувся із апеляційною скаргою, в якій просить прийняти до розгляду апеляційну скаргу ліквідатора ТОВ "Підприємство матеріально - технічного забезпечення "Агропромтехніка" арбітражного керуючого Кучака Ю.Ф. на ухвалу Хмельницької області від 12.04.2023 у справі №924/408/21, якою було відмовлено у задоволенні заяви ліквідатора ТОВ "Підприємство матеріально-технічного забезпечення "Агропромтехніка" арбітражного керуючого Кучака Ю.Ф. про покладення солідарної відповідальності на керівника. Ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 12.04.2023 у справі №924/408/21 - скасувати. Ухвалити нове рішення, яким визнати порушеними керівником ТОВ "Підприємство матеріально - технічного забезпечення "Агропромтехніка" строків подання заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство за наявності ознак неплатоспроможності боржника та покласти солідарну відповідальність на керівника боржника ТОВ "Підприємство матеріально - технічного забезпечення "Агропромтехніка" Парубка Валерія Владиславовича.
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, скаржник зазначає, що наявні підстави для покладення солідарної відповідальності на керівника ТОВ "Підприємство матеріально - технічного забезпечення "Агропромтехніка" у відповідності до ч. 6 ст. 34 Кодексу України з процедур банкрутства. Скаржник звертає увагу, що матеріали справи вказують на те, що станом на 31.12.2020 у ТОВ "Підприємство матеріально - технічного забезпечення "Агропромтехніка" підтверджується існування щонайменше перед двома кредиторами зобов`язань, строк виконання яких настав на загальну суму 80 032 740,60 грн, що встановлено судовими рішеннями, при тому, що відповідно до складеного боржником бухгалтерського балансу (фінансової звітності суб`єкта малого підприємництва) станом на кінець 2020, розмір всіх активів боржника визначений в розмірі 358,1 тис. грн.  Скаржник робить висновок, що протягом 2020 року, коли були наявні ознаки загрози неплатоспроможності боржника, керівництвом ТОВ "Підприємство матеріально - технічного забезпечення "Агропромтехніка" не тільки не було вжито заходів щодо покращення фінансового становища боржника, а вчинено дій, наслідком яких було не тільки зменшення активів, а й збільшення зобов`язань, тобто прийняття неплатоспроможним боржником додаткових боргових зобов`язань. Серед іншого, як встановлено господарським судом у даній справі (ухвала від 13.07.2021), на підставі заочного рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30.10.2019 у справі №686/13140/19 у боржника виник обов`язок зі сплати 64000000,00 грн штрафних санкцій за додатковою угодою № 1 від 20.11.2016 до договору про надання безпроцентної позики від 25.02.2016 та 9605,00 грн судового збору (за повної відсутності активів для погашення такого боргу).
За таких обставин, арбітражний керуючий констатує, що ухвала господарського суду Хмельницької області постановлена з порушення норм процесуального права (положень, що регулюють докази та доказування в господарському процесі) при неправильному застосуванні норм матеріального права (ст. 34 КУПБ, статті 11 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні”) за не з`ясування обставин, що мають значення для справи.
Листом суду апеляційної інстанції від 02.05.2023 матеріали справи витребовувалися з Господарського суду Хмельницької області. 12.05.2023 матеріали оскарження ухвали у даній справи надійшли на адресу суду апеляційної інстанції.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.05.2023 відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою арбітражного керуючого ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство матеріально - технічного забезпечення "Агропромтехніка" Кучака Юрія Федоровича на ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 12.04.2023 у справі №924/408/21. Розгляд апеляційної скарги призначений на 06.06.2023 об 11:00год. 
02.06.2023 на адресу суду від MARUBENI CORPORATION (Корпорація "Марубені") надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить задоволити апеляційну скаргу, скасувати ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 12.04.2023 у справі №924/408/21. Ухвалити нове рішення про покладення солідарної відповідальності на керівника боржника Парубка В.В. 
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 22.05.2023 заяви арбітражного керуючого ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство матеріально-технічного забезпечення "Агропромтехніка" Кучака Юрія Федоровича, представників MARUBENI CORPORATION  (Корпорація "Марубені") адвокатів Дядюка Є.М. та Янчик М., представника ОСОБА_1 адвоката Савченко О.В. про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду у справі №924/408/21 задоволено. Попереджено, що відповідно до частини 5 статті 197 ГПК України ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву.
В судовому засіданні арбітражний керуючий ліквідатор Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство матеріально-технічного забезпечення "Агропромтехніка" Кучак Юрій Федорович підтримав доводи апеляційної скарги з підстав викладених у ній.
В судовому засіданні представник керівника заперечила доводи апеляційної скарги.
В судове засідання представник MARUBENI CORPORATION  (Корпорація "Марубені") не з`явилися. На зв`язок у режимі відеоконференції з використанням власних технічних засобів представники ініціюючого кредитора не вийшли.  
Оскільки всі учасники провадження у справі були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, при цьому явка учасників судового процесу обов`язковою не визнавалась, а матеріали справи достатньо характеризують спірні правовідносини, колегія суддів, враховуючи те, що суди у період воєнного стану не припинили свою діяльність та продовжують здійснювати правосуддя, колегія суддів вважає за можливе розглянути заяву в даному судовому засіданні за відсутності представників ініціюючого кредитора.
Колегія суддів, розглянувши апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне зазначити наступне.
Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 06.05.2021 відкрито провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство матеріально - технічного забезпечення "Агропромтехніка" (29009, м. Хмельницький, вул. Я.Мудрого, буд. 4, код 23832335), введено процедуру розпорядження майном боржника, розпорядником майна призначено арбітражного керуючого Захарко Івана Ігоровича, призначено попереднє засідання суду на 11:00 год. 13 липня 2021 року.
Цією ж ухвалою, зокрема визнано грошові вимоги MARUBENI CORPORATION (Корпорації "Марубені") в загальній сумі 52 168 979,16 грн, що за курсом НБУ станом на 14.04.2021 еквівалентно 1767651,08 доларів США та 79 744,07 євро, введено мораторій на задоволення вимог кредиторів, вжито заходи щодо забезпечення вимог кредиторів шляхом заборони ТОВ "ПМТЗ "Агропромтехніка" та власникам майна (органу, уповноваженому управляти майном) приймати рішення щодо ліквідації, реорганізації боржника, а також відчужувати основні засоби та предмети застави ТОВ "ПМТЗ "Агропромтехніка".
Згідно з ухвалою від 13.07.2021 суд визнав кредиторські вимоги, а саме: ОСОБА_2 в розмірі 72 021 310,60 грн, з яких 8016770,60 грн - четверта черга задоволення вимог кредиторів, 64 000 000,00 грн - шоста черга задоволення вимог кредиторів та 4 540,00 грн – перша черга задоволення вимог кредиторів; ОСОБА_3 в розмірі 8 011 430,00 грн, з яких 8006890,00 грн - четверта черга задоволення вимог кредиторів та 4 540,00 грн – перша черга задоволення вимог кредиторів; MARUBENI CORPORATION (Корпорації "Марубені") в розмірі 13112138,06грн, з яких 13107598,06 грн, що за курсом НБУ станом на 01.06.2021 еквівалентно 439586,06 доларів США та 30 801,82 євро - четверта черга задоволення вимог кредиторів, 4540, 00 грн – перша черга задоволення вимог кредиторів. У визнанні вимог Корпорації "Марубені" в сумі 4 715 182,95 грн відмовлено. Визначено вимоги MARUBENI CORPORATION (Корпорація "Марубені"), визнані ухвалою суду від 06.05.2021, в загальній сумі 52 245 679,16 грн, з яких: 52 168 979,16 грн, що за курсом НБУ станом на 14.04.2021 еквівалентно 1767651,08 доларів США та 79 744,07 євро – четверта черга задоволення вимог кредиторів; 76700,00 грн - перша черга задоволення вимог кредиторів. 
Постановою Господарського суду Хмельницької області від 07.12.2021 припинено процедуру розпорядження майном Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство матеріально - технічного забезпечення "Агропромтехніка", визнано банкрутом Товариство з обмеженою відповідальністю "Підприємство матеріально-технічного забезпечення "Агропромтехніка" та відкрито ліквідаційну процедуру на строк, що не може перевищувати 12 місяців. Ліквідатором Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство матеріально - технічного забезпечення "Агропромтехніка" призначено арбітражного керуючого Захарко Івана Ігоровича. 
Ухвалою від 02.03.2022 суд задовольнив заяву Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Хмельницькій області про грошові вимоги та визнав кредиторські вимоги Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Хмельницькій області до боржника Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство матеріально - технічного забезпечення "Агропромтехніка" в розмірі 381724,90 грн, з яких 376762,90 грн - друга черга задоволення вимог кредиторів, 4962,00 грн - перша черга задоволення вимог кредиторів. 
Відповідно до ухвали суду від 17.10.2022 відсторонено арбітражного керуючого Захарко Івана Ігоровича від виконання повноважень ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство матеріально - технічного забезпечення "Агропромтехніка" та призначено ліквідатором арбітражного керуючого Кучака Юрія Федоровича.
Ухвалою суду від 02.03.2023 продовжено строк ліквідаційної процедури Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство матеріально-технічного забезпечення "Агропромтехніка" та повноваження ліквідатора Кучака Ю.Ф. у справі №924/408/21 на шість місяців з 07.12.2022 до 07.06.2023.
До суду 07.03.2023 від ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство матеріально - технічного забезпечення "Агропромтехніка" арбітражного керуючого Кучака Ю.Ф. надійшла заява від 28.02.2023 про покладення солідарної відповідальності, згідно з якою останній просить визнати порушеними керівником ТОВ "Підприємство матеріально - технічного забезпечення "Агропромтехніка" строків подання заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство за наявності ознак неплатоспроможності боржника та покласти солідарну відповідальність на керівника боржника ТОВ "Підприємство матеріально - технічного забезпечення "Агропромтехніка" ОСОБА_1 . В обґрунтування поданої заяви ліквідатор вказує, що згідно даних з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, керівником ТОВ "ПМТЗ "Агропромтехніка" з 09.10.2018 був ОСОБА_1 . Станом на 19.10.2016 у ТОВ "ПМТЗ "Агропромтехніка" підтверджується існування щонайменше перед двома кредиторами ( ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ) зобов`язань, строк виконання яких настав. Посилаючись на правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 15.06.2021 у справі №910/2971/20, ліквідатор зазначає, що для встановлення судом порушення, передбаченого ч. 6 ст. 34 КУзПБ, є необхідним доведення заявником і встановлення судом двох юридичних фактів: порушення визначеного абзацом 2 ч. 6 ст. 34 КУзПБ місячного строку та наявності у боржника протягом цього строку та/або більше ознак загрози неплатоспроможності боржника. Вказує, що наявними матеріалами справи підтверджується наявність обох юридичних фактів, необхідних для притягнення до солідарної відповідальності керівника ТОВ "ПМТЗ "Агропромтехніка" за незадоволення вимог кредиторів у справі №924/408/21.
Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні заяви про покладення солідарної відповідальності на керівника боржника ТОВ "Підприємство матеріально - технічного забезпечення "Агропромтехніка" ОСОБА_1 , враховуючи наступне.
Предметом розгляду у даній справі питання наявності/відсутності підстав для покладення солідарної відповідальності на керівника підприємства боржника у зв`язку із не зверненням до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство у разі загрози неплатоспроможності.
Відповідно до абзацу першого частини шостої статті 34 Кодексу України з процедур банкрутства боржник зобов`язаний у місячний строк звернутися до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі у разі, якщо задоволення вимог одного або кількох кредиторів призведе до неможливості виконання грошових зобов`язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами (загроза неплатоспроможності), та в інших випадках, передбачених цим Кодексом.
Якщо керівник боржника допустив порушення цих вимог, він несе солідарну відповідальність за незадоволення вимог кредиторів. Питання порушення керівником боржника зазначених вимог підлягає розгляду господарським судом під час здійснення провадження у справі. У разі виявлення такого порушення про це зазначається в ухвалі господарського суду, що є підставою для подальшого звернення кредиторів своїх вимог до зазначеної особи (абз. 2 ч. 6 ст. 34 Кодексу України з процедур банкрутства).
Отже, солідарна відповідальність керівника боржника - це вид спеціальної цивільно-правової відповідальності, притягненню до якої при здійсненні провадження у справі про банкрутство підлягає керівник боржника, який не звернувся до господарського суду у місячний термін у разі наявності загрози неплатоспроможності, за незадоволення вимог кредиторів на підставі заяви кредитора після зазначення про виявлення такого порушення в ухвалі господарського суду (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.03.2021 у справі №910/3191/20, від 15.06.2021 у справі №910/2971/20, від 14.09.2021 у справі №902/1023/19).
Сутність такої відповідальності полягає у залученні керівника боржника - юридичної особи щодо якої здійснюється провадження у справі про банкрутство, до солідарного обов`язку з виконання грошових зобов`язань боржника як правового механізму захисту та відновлення прав кредиторів, які будучи своєчасно необізнаними з його вини про стан неплатоспроможності боржника, а саме про суттєву диспропорцію між обсягом зобов`язань боржника і розміром його активів, вступили з ним у правовідносини (хоча могли б не вступати) внаслідок чого позбавлені можливості задовольнити наявні в них вимоги до боржника.
Тлумачення змісту частини шостої статті 34 Кодексу України з процедур банкрутства свідчить, що суб`єктом солідарної відповідальності є виключно керівник боржника, в тому числі колишній керівник, оскільки наведена норма не містить жодних обмежень покладення такої відповідальності на керівника боржника, повноваження якого на час відкриття/здійснення провадження у справі про банкрутство припинились.
На підтвердження наведеного розуміння норми свідчить також практика Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), який у рішенні від 11.12.2018 у справі "Лекич проти Словенії" (Lekic v. Slovenia) визнав виправданим покладення відповідальності за невиплаченими боргами компанії на особу, яка займала керівну посаду в компанії лише кілька років (колишнього керівника компанії) з метою запобігання зловживання статусом юридичної особи для захисту інтересів кредиторів, недопущення ухилення від виконання законних вимог, зобов`язань. Суд звертається до висновків, викладених в постанові Верховного   Суду від 09.06.2022 у справі №904/76/21.
Підставами покладення солідарної відповідальності на керівника боржника відповідно до абз. 1 ч. 6 ст. 34 Кодексу України з процедур банкрутства є порушення керівником боржника       визначеного абзацом першим цієї частини статті обов`язку та строку звернення до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство, факт чого за абзацом другим частини цієї статті встановлюється судом, який здійснює провадження у справі про банкрутство.
До     предмету доказування при вирішенні питання наявності підстав для покладення на керівника боржника солідарної відповідальності у справі про банкрутство, належить встановлення таких обставин:
- виникнення обставин, визначених абз. 1 ч. 6 ст. 34 Кодексу України з процедур банкрутства щодо загрози неплатоспроможності боржника;
- моменту виникнення загрози неплатоспроможності боржника;
- факту неподання керівником боржника до суду заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство боржника в місячний строк з дня виникнення такого обов`язку;
- обсягу грошових зобов`язань боржника, на момент виникнення загрози неплатоспроможності боржника.
Для покладення солідарної відповідальності на керівника боржника необхідним є доведення заявником та встановлення судом сукупності таких умов - юридичних фактів:
- порушення визначеного абз. 1 ч. 6 ст. 34 Кодексу України з процедур банкрутства місячного строку на звернення до суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство;
- наявності у боржника протягом цього строку та/або більше ознак загрози неплатоспроможності.
Обов`язок керівника щодо звернення до суду із заявою про банкрутство виникає у момент, коли    добросовісний та сумлінний керівник, який перебуває у подібних обставинах, у рамках стандартної управлінської практики, враховуючи масштаб діяльності боржника, мав об`єктивно визначити наявність факту загрози неплатоспроможності останнього.
Бездіяльність керівника, який ухиляється від виконання покладеного на нього Кодексу України з процедур банкрутства обов`язку щодо подання заяви боржника про власне банкрутство, є протиправною, винною, спричинює майнові втрати кредиторів і публічно-правових утворень, порушує як приватні інтереси суб`єктів цивільних правовідносин так і публічні інтереси держави. Аналогічні висновки наведені в постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі №904/76/21, від 06.10.2022 у справі №903/988/20.
Частиною шостою статті 34 Кодексу України з процедур банкрутства закріплено презумпцію вини керівника боржника у недотриманні ним обов`язку визначеного абзацом першим цієї норми, адже положення абзацу першого цієї норми визначають імперативним обов`язок керівника боржника зі звернення до суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство.
Наведена презумпція є спростовною, оскільки передбачає можливість керівнику боржника, на якого покладено тягар доведення відповідних обставин, довести відсутність причинного зв`язку між неможливістю задоволення вимог кредиторів і невиконанням ним обов`язку, визначеного абз. 1 ч. 6 ст. 34 Кодексу України з процедур банкрутства, щодо звернення до суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство.
За частинами першою - третьою, шостою статті 13 Цивільного кодексу України цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства. При здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. У разі недодержання особою при здійсненні своїх прав вимог, які встановлені частинами другою - п`ятою цієї статті, суд може зобов`язати її припинити зловживання своїми правами, а також застосувати інші наслідки, встановлені законом.
Відповідно до частини третьої статті 92 Цивільного кодексу України орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені,       зобов`язана    діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень.
Частиною другою статті 614 Цивільного кодексу України визначено, що відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.
Тлумачення норм статей 13, 92 Цивільного кодексу України у взаємозв`язку з положеннями статті 34 Кодексу України з процедур банкрутства свідчить, що керівник боржника зобов`язаний діяти добросовісно, розумно не лише по відношенню до юридичної особи, а й щодо кредиторів та враховуючи права та законні інтереси останніх, зокрема, повинен своєчасно їх інформувати про стан неплатоспроможності боржника, сприяти їм в отриманні такої інформації, що має вплив на прийняття ними рішень щодо порядку взаємодії з боржником.
Невиконання керівником вимог абз. 1 ч. 6 ст. 34 Кодексу України з процедур банкрутства щодо звернення до суду в місячний строк за наявності визначених цією нормою підстав із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство боржника свідчить по суті про недобросовісне приховування ним від кредиторів інформації щодо незадовільного майнового становища боржника.
Керівник боржника як особа, яка притягується до солідарної відповідальності спростовуючи названу презумпцію має право довести добросовісність, розумність своїх дій у недотримані вимог абз. 1 ч. 6 ст. 34 Кодексу України з процедур банкрутства.
Якщо керівник боржника доведе, що виникнення обставин визначених абз. 1 ч. 6 ст. 34 Кодексу України з процедур банкрутства не свідчило про стан загрози неплатоспроможності тобто об`єктивне банкрутство (критичний момент з настанням якого боржник через зниження вартості чистих активів став нездатним у повному обсязі задовольнити вимоги кредиторів, у тому числі і щодо сплати обов`язкових платежів), і він незважаючи на тимчасові фінансові ускладнення добросовісно розраховував на їх подолання в розумний строк, доклав залежних від себе максимальних зусиль для досягнення такого результату то такий керівник з урахуванням загальноправових принципів юридичної відповідальності може бути звільненим від солідарної відповідальності.
Для цілей вирішення питання покладення солідарної відповідальності на керівника суттєве значення має встановлення моменту з якого виникає в керівника боржника визначений абз. 1 ч. 6 ст. 34 Кодексу України з процедур банкрутства обов`язок зі звернення до суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство боржника з огляду на наявну загрозу неплатоспроможності, враховуючи, що момент виникнення такого обов`язку в кожному конкретному випадку визначається моментом усвідомлення керівником критичності ситуації, що склалася, яка очевидно свідчить про неможливість продовження нормального режиму господарювання без негативних наслідків для боржника та його кредиторів.
Обов`язок керівника боржника зі зверненням до суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство за наявності умов визначених абз. 1 ч. 6 ст. 34 Кодексу України з процедур банкрутства виникає в момент, коли керівник, добросовісність та розумність дій якого презюмується, в силу норм статті 92 Цивільного кодексу України, усвідомлював та мав можливість об`єктивно визначити наявність загрози неплатоспроможності боржника, неможливість продовження нормального режиму господарювання боржника без негативних наслідків для останнього та його кредиторів.
Під час вирішення питання покладення на керівника боржника солідарної відповідальності необхідно враховувати, зокрема, режим, специфіку, характер діяльності боржника, обставини за яких виникли фінансові ускладнення його діяльності (чи мали такі обставини короткочасний характер) тощо, оскільки не будь-які ускладнення в господарській діяльності боржника є безумовною підставою для звернення до суду керівника боржника із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство.
Умовами для встановлення щодо боржника факту загрози неплатоспроможності є одночасна наявність таких юридичних фактів:
- існування у боржника щонайменше перед двома кредиторами грошових зобов`язань, строк виконання яких настав та визначається за правилами закону, що регулює відповідні правовідносини (купівлі-продажу, поставки, підряду, позики, бюджетні та податкові тощо);
- розмір всіх активів боржника є меншим, ніж сумарний розмір грошових зобов`язань перед всіма кредиторами боржника, строк виконання яких настав за правилами закону, що регулює відповідні правовідносини (купівлі-продажу, поставки, підряду, позики, бюджетні та податкові тощо). Тобто такий майновий стан боржника за всіма його показниками (основними фондами, дебіторською заборгованістю, строк виконання зобов`язань щодо якої настав, тощо), який за оцінкою сукупної вартості всіх його активів очевидно не здатний забезпечити задоволення вимог виконання зобов`язань перед всіма кредиторами, строк виконання яких настав, ні у добровільному, ні у передбаченому законом примусовому порядку.
Обчислення визначеного абз. 1 ч. 6 ст. 34 Кодексу України з процедур банкрутства місячного строку реалізації обов`язку боржника звернутись до суду із заявою про відкриття провадження у справі у разі загрози неплатоспроможності починається з того моменту, коли за правилами закону, що регулює відповідні правовідносини між кредитором (кредиторами) та боржником (купівлі-продажу, поставки, підряду, позики, бюджетні та податкові тощо), одночасно має місце: 1) факт настання строку виконання боржником грошових зобов`язань щонайменше перед двома його кредиторами разом із 2) фактом перевищення в той самий момент (звітний період) сумарного розміру цих зобов`язань над розміром всіх активів боржника, які в сукупності і свідчать про ознаки загрози неплатоспроможності боржника.
Розгляд судом питання наявності/відсутності порушення керівником боржника імперативних вимог визначених абз. 1 ч. 6 ст. 34 Кодексу України з процедур банкрутства є обов`язком суду, а тому суд повинен займати активну процесуальну позицію,       в тому числі, і при перевірці наявності ознак загрози неплатоспроможності боржника як необхідної умови для застосування до керівника боржника відповідальності визначеної ч. 6 ст. 34 Кодексу України з процедур банкрутства, яка має полягати в повному, всебічному та об`єктивному з`ясуванні обставин, які стосуються таких ознак.
Суд, з урахуванням положень ч. 10 ст. 39, ч. 3 ст. 44 Кодексу України з процедур банкрутства, з метою дослідження та встановлення обставин загрози неплатоспроможності боржника, як однієї із умов для солідарної відповідальності керівника боржника, може зобов`язати боржника або кредитора провести аудит боржника та/або розпорядника майна надати відомості за результатами аналізу фінансово-господарського стану, інвестиційної та іншої діяльності боржника та перевірки щодо доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності тощо.
Розгляд господарським судом питання порушення керівником боржника вимог абзацу першого цієї норми, а відтак і з`ясування наявності підстав для покладення солідарної відповідальності на керівника боржника, як свідчить формулювання вжитого законодавцем у реченні другому абз. 2 ч. 6 ст. 34 Кодексу України з процедур банкрутства словосполучення "під час здійснення провадження у справі", відбувається на будь-якій стадії провадження у справі про банкрутство боржника та може бути ініційованим, з урахуванням відсутності чіткого визначення в цьому реченні суб`єктів, яким надано таке право, не лише виключно кредитором боржника. Подібні висновки наведені також в постанові Верховного Суду від 09.06.2022 у справі №904/76/21.
Встановлені за результатами розгляду заяви про покладення солідарної відповідальності в ухвалі суду обставини правопорушення зі сторони керівника боржника та його вина у невиконанні ним обов`язку, визначеного абз. 1 ч. 6 ст. 34 Кодексу України з процедур банкрутства, відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України мають преюдиціальне значення для подальшого звернення кредиторами з грошовими вимогами до керівника боржника.
Звертаючись до суду із заявою про покладення солідарної відповідальності на керівника боржника, ліквідатор ТОВ "ПМТЗ "Агропромтехніка" Кучак Ю.Ф. з врахуванням поданих останнім пояснень вказує, що починаючи з 2018 року існували всі необхідні умови/складові для встановлення щодо ТОВ "ПМТЗ "Агропромтехніка" такого складного за своїм змістом юридичного факту як загроза неплатоспроможності боржника та відповідно виник обов`язок боржника звернутись із заявою про відкриття провадження у справі. Водночас, відлік строку, встановленого ч. 6 ст. 34 КУзПБ щодо звернення з заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство, необхідно відраховувати з дати введення в дію положень КУзПБ, тобто з 21.10.2019. Ліквідатор зазначає, що наявними в матеріалах справи фінансовою звітністю (балансами), звітом про проведення аналізу фінансово-господарської діяльності неплатоспроможного підприємства ТОВ "ПМТЗ "Агропромтехніка" підтверджується, що активи підприємства були недостатніми для погашення його зобов`язань, тому є підстави для застосування ч. 6 ст. 34 КУзПБ.
Судом першої інстанції у цій справі встановлено, що із фінансової звітності малого підприємства ТОВ "ПМТЗ "Агропромтехніка" на 31.12.2019 (звіт про фінансові результати) вбачається, що за звітний період (2019 рік) підприємство отримало чистий прибуток в розмірі 2160,2 тис. грн. 
Розмір поточних зобов`язань (кредиторської заборгованості) за звітний період зменшився з 46528,3 тис. грн до 38945,1 тис. грн, тобто боржник був спроможний частково виконувати свої зобов`язання перед кредиторами.
Вказане свідчить про значне покращення фінансового становища ТОВ "ПМТЗ "Агропромтехніка" станом на 31.12.2019 в порівнянні з показниками діяльності, які мало підприємство у 2018 році та відображені у фінансовій звітності ТОВ "ПМТЗ "Агропромтехніка" на 31.12.2018.
З огляду на вказані обставини суд вважає, що на момент введення в дію КУзПБ (31.10.2019), керівник ТОВ "ПМТЗ "Агропромтехніка" міг добросовісно розраховувати на подолання в розумний строк фінансових ускладнень та не усвідомлював критичності ситуації, що склалася, яка очевидно свідчить про неможливість продовження нормального режиму господарювання без негативних наслідків для боржника та його кредиторів.
Тому суд не вбачає порушень приписів ч. 6 ст. 34 КУзПБ у діях керівника ТОВ "ПМТЗ "Агропромтехніка" Парубка В.В. щодо не звернення до суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство у 2019 році.
Щодо фінансового становища боржника у 2020 році, то матеріали справи містять лише фінансову звітність малого підприємства на 31.12.2020.
Також в ході процедури банкрутства ТОВ "ПМТЗ "Агропромтехніка" відповідно до вимог КУзПБ на замовлення розпорядника майна арбітражного керуючого Захарко І.І. аудитором Н.Рябовою був проведений аналіз фінансово-господарського стану ТОВ "ПМТЗ "Агропромтехніка", за результатами якого складено звіт про проведення аналізу фінансово-господарської діяльності неплатоспроможного підприємства ТОВ "ПМТЗ "Агропромтехніка".
Аналіз фінансово-господарської діяльності підприємства здійснювався з використанням фінансової звітності станом на 31.12.2018, 31.12.2019, 31.12.2020. Будь-які договори та первинні документи не зазначено серед документів, які використано для підготовки звіту.
У звіті міститься висновок, зокрема, що станом на 31.12.2020 фінансовий стан підприємства характеризується ознаками надкритичної неплатоспроможності боржника. При цьому у звіті відсутні висновки щодо моменту виникнення загрози неплатоспроможності боржника, а саме щодо одночасної наявності протягом певного звітного періоду факту настання строку виконання боржником грошових зобов`язань перед кількома кредиторами в певному сумарному розмірі та факту перевищення в той самий момент (звітний період) сумарного розміру цих зобов`язань над розміром всіх активів боржника, які в сукупності свідчать про те, що задоволення вимог одного або кількох кредиторів призведе до неможливості виконання грошових зобов`язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами (загрози неплатоспроможності).
Також у звіті зазначено, що після проведеної оцінки фінансово-господарського стану підприємства на предмет наявності ознак приховуваного, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства можна дійти висновку, що в діях керівництва підприємства відсутні ознаки дій з фіктивного банкрутства та приховуваного банкрутства.
Суд приймає до уваги, що загроза неплатоспроможності має місце у випадку, коли стан неплатоспроможності боржника триває понад один квартал підряд. У такому разі керівник боржника зобов`язаний протягом наступних 30 днів звернутись до господарського суду із завою про банкрутств.
Отже, після спливу 120 днів з дня настання неплатоспроможності у разі неподання керівником заяви про банкрутство він може бути притягнутий до солідарної відповідальності у справі про банкрутство, що відкривається за заявою кредитора з підстав, визначених у ч. 6 ст. 34 КУзПБ.
З огляду на те, що ознаки неплатоспроможності ТОВ "ПМТЗ "Агропромтехніка" відповідно до звіту про проведення аналізу фінансово-господарської діяльності мали місце станом на 31.12.2020, то керівник боржника зобов`язаний був звернутись до господарського суду із завою про відкриття провадження у справі про банкрутство не пізніше 30.04.2021.
Водночас, як вбачається з матеріалів справи, заява MARUBENI CORPORATION Японія до Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство матеріально - технічного забезпечення "Агропромтехніка" про відкриття провадження у справі про банкрутство надійшла до Господарського суду Хмельницької області 19.04.2021 та була прийнята до розгляду ухвалою Господарського суду Хмельницької області у справі №924/408/21 від 23.04.2021.
Будь-яких інших доказів на підтвердження наявності підстав для покладення на керівника солідарної відповідальності матеріали справи не містять.
Також суд враховує, що сутність солідарної відповідальності керівника боржника полягає у залученні керівника боржника - юридичної особи щодо якої здійснюється провадження у справі про банкрутство, до солідарного обов`язку з виконання грошових зобов`язань боржника як правового механізму захисту та відновлення прав кредиторів, які будучи своєчасно необізнаними з його вини про стан неплатоспроможності боржника, а саме про суттєву диспропорцію між обсягом зобов`язань боржника і розміром його активів, вступили з ним у правовідносини (хоча могли б не вступати) внаслідок чого позбавлені можливості задовольнити наявні в них вимоги до боржника. Вказана правова позиція викладена у постановах Верховного Суду у складі колегії Касаційного господарського суду від 09.06.2022 у справі № 904/76/21 та від 06.10.2022 у справі №903/988/20.
В той же час усі зобов`язання перед кредиторами, які заявили свої вимоги до боржника у процедурі банкрутства ТОВ "ПМТЗ "Агропромтехніка" і включені до реєстру вимог кредиторів, виникли ще до того часу, як ОСОБА_1 став керівником боржника, що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами: щодо вимог ОСОБА_2 - заочним рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 06.10.2016 у справі №686/18108/16-ц та заочним рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30.10.2019 у справі №686/13140/19 (зобов`язання виникли на підставі додаткової угоди №1 від 20.11.2016 до договору про надання безпроцентної позики від 25.02.2016), щодо вимог ОСОБА_3 - заочним рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 19.10.2016 у справі №686/18107/16-ц, щодо вимог MARUBENI CORPORATION - рішенням Господарського суду Хмельницької області від 25.03.2019 у справі №924/1099/18 (зобов`язання виникли на підставі договору поставки від 17.12.2012 та мирової угоди від 06.11.2017), щодо вимог Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Хмельницькій області - актом про нещасний випадок на підприємстві, пов`язаний з виробництвом від 01.12.2011.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що Закон України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", який втратив чинність із введенням в дію з 21.10.2019 КУзПБ, та який також містив умови, за яких боржник був зобов`язаний звернутися до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі (ч. 5 ст. 11 та ст. 95 цього Закону) передбачав, солідарну відповідальність, але за інше порушення - у разі недотримання вимог щодо особливостей застосування процедури банкрутства до боржника, що ліквідується власником згідно з ч. 1 ст. 95 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (ч. 6 ст.95 цього Закону).
Водночас вказаний закон не містив положень про відповідальність за не звернення боржника до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі у разі загрози неплатоспроможності.
Відповідно до ч. 1 ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Позицію щодо незворотності дії в часі законів та інших нормативно-правових актів неодноразово висловлював і Конституційний Суд України. Зокрема, згідно з висновками щодо тлумачення змісту ст. 58 Конституції України, викладеними у  рішеннях Конституційного Суду України від 13.05.1997 № 1-зп, від 09.02.1999 № 1-рп/99, від 05.04.2001 № 3-рп/2001, від 13.03.2012 № 6-рп/2012, закони та інші нормативно-правові акти поширюють свою дію тільки на ті відносини, які виникли після набуття законами чи іншими нормативно-правовими актами чинності; дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється із втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.
Отже, за загальним правилом норма права діє стосовно фактів і відносин, які виникли після набрання чинності цією нормою. Тобто до події, факту застосовується закон (інший нормативно-правовий акт), під час дії якого вони настали або мали місце.
Висновок щодо застосування ч. 1 ст. 58 Конституції України, викладений у постанові Верховного Суду України від 02.12.2015 у справі № 3-1085гс15.
Статтею 5 ЦК України визначено, що акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності. Акт цивільного законодавства не має зворотної дії у часі, крім випадків, коли він пом`якшує або скасовує цивільну відповідальність особи. Якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.
Відповідно до ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України     гарантується.
Конституційний Суд України в абз. 3 п. 4 мотивувальної частини рішення від 11.10.2005 № 8-рп/2005 та в абз. 1 пп. 2.1. п. 2 мотивувальної частини рішення від 31.03.2015 № 1-рп/2015 зазначив, що складовими принципу верховенства права є, зокрема, правова передбачуваність та правова визначеність, які необхідні для того, щоб учасники відповідних правовідносин мали можливість завбачати наслідки своїх дій і бути впевненими у своїх законних очікуваннях, що набуте ними на підставі чинного законодавства право, його зміст та обсяг буде ними реалізовано.
Юридична визначеність дає можливість учасникам суспільних відносин завбачати наслідки своїх дій і бути впевненими у своїх легітимних очікуваннях (legitimate expectations), зокрема у тому, що набуте ними на підставі чинного законодавства право буде реалізоване (Рішення Конституційного Суду України від 05.06.2019 № 3-р(І)/2019).
Отже правова визначеність гарантує, що однакові відносини, які склались в один і той же проміжок часу, не будуть врегульовані у різний спосіб.
Згідно з п. 3.1 рішення Конституційного Суду України від 29.06.2010 № 17-рп/2010       принцип правової визначеності передбачає, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці є допустимим за умови передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права має базуватися на критеріях, які дадуть змогу передбачити юридичні наслідки своєї поведінки.
Як вбачається із заяви арбітражного керуючого про покладення солідарної відповідальності на керівника боржника, арбітражний керуючий зазначає, що станом на 19.06.2016 ТОВ "ПМТЗ "Агропромтехніка" у ТОВ "ПМТЗ "Агропромтехніка" підтверджується існування щонайменше перед двома кредиторами зобов`язань ( ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ), строк виконання яких настав, що підтверджується заочними судовими рішеннями Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 06.10.2016 та 19.10.2016. 
Отже, загроза неплатоспроможності боржника мала місце ще у 2016 році та у 2019 році до введення в дію КУзПБ, а відповідна норма щодо притягнення керівника боржника з`явилася з 21.10.2019 із введенням в дію Кодексу України з процедур банкрутства, зокрема в ч. 6 ст. 34 Кодексу, колегія суддів вважає, що дана норма в силу положень ст. 58 Конституції України не може бути застосована до правовідносин, що мали місце у 2016 році та у 2019 році до введення в дію КУзПБ. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27.07.2022 у справі №902/1023/19.
З огляду на викладене, притягнення колишнього керівника ТОВ "ПМТЗ "Агропромтехніка" ОСОБА_1 до солідарної відповідальності у даній справі буде суперечити сутності інституту солідарної відповідальності. Заява арбітражного керуючого ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство матеріально - технічного забезпечення "Агропромтехніка" Кучака Юрія Федоровича про притягнення колишнього керівника ТОВ "ПМТЗ "Агропромтехніка" ОСОБА_1 до солідарної відповідальності не підлягає задоволенню.
Таким чином, доводи скаржника, викладені у апеляційній скарзі, є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Місцевим господарським судом повністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи. Висновки, викладені в ухвалі місцевого господарського суду, відповідають обставинам справи. Судом не порушені та правильно застосовані норми матеріального та процесуального права.
За таких обставин підстав для зміни, скасування ухвали місцевого господарського суду не вбачається. Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору покладаються на скаржника.
Керуючись ст. ст. 269, 270, 271, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
          1. Апеляційну скаргу арбітражного керуючого ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство матеріально - технічного забезпечення "Агропромтехніка" Кучака Юрія Федоровича на ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 12.04.2023 у справі №924/408/21 залишити без задоволення.
           2. Ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 12.04.2023 у справі №924/408/21 залишити без змін.
           3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.
           4. Матеріали оскарження ухвали у справі №924/408/21 повернути до Господарського суду Хмельницької області.

          Повний текст постанови складений "08" червня 2023 р.

Головуючий  суддя                                                                      Савченко Г.І. 

Суддя                                                                                              Дужич С.П.  

Суддя                                                                                              Павлюк І.Ю.