Окрема думка
судді Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду
Крата В. І., 
 
12 квітня 2023 року 
м. Київ
 
справа № 548/168/19
провадження № 61-4921св21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І., суддів: Антоненко Н. О. (суддя-доповідач), Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М., касаційні скарги ОСОБА_1 залишив без задоволення. Рішення Хорольського районного суду Полтавської області від 18 червня 2020 року, постанову Полтавського апеляційного суду від 10 лютого 2021 року, додаткове рішення Семенівського районного суду Полтавської області від 23 жовтня 2021 року та постанову Полтавського апеляційного суду від 14 червня 2022 року залишив без змін. Поновив дію постанови Полтавського апеляційного суду від 10 лютого 2021 року.
 
При цьому колегія суддів зазначила, що: «встановивши характер спірних правовідносин, дослідивши наявні у справі докази, врахувавши висновки органів опіки та піклування, принцип рівності прав батьків у вихованні дитини, а також інтереси дитини, які мають пріоритет над інтересами батьків, вік дитини та її розпорядок дня, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, зробив правильний висновок про встановлення саме такого способу та порядку участі ОСОБА_1 у вихованні сина, виходячи передусім із якнайкращих інтересів дитини, яка після розлучення батьків залишилися проживати разом із матір`ю та наразі проживає у с. Крюківщина, Київській області».
 
1. У справі, що переглядалася: 
у січні 2019 року ОСОБА_2 звернулася з позовом до ОСОБА_1 про зміну способу участі у вихованні дитини, визначеного рішенням суду у справі № 548/205/16;
ОСОБА_2 зазначала, що сторони перебували у зареєстрованому шлюбі з 15 вересня 2007 року до 03 лютого 2016 року. Після розірвання шлюбу син сторін - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживав разом з матір`ю за адресою АДРЕСА_1 ;
рішенням апеляційного суду Полтавської області від 03 листопада 2016 року в справі № 548/205/16 встановлено порядок та способи участі ОСОБА_1 у вихованні малолітнього сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 : спілкування з дитиною щовівторка та щочетверга з 17:00 до 19:00 год. за місцем проживання ОСОБА_1 ; спілкування з дитиною щосуботи з 10:00 до 17:00 год. за місцем проживання ОСОБА_1 . У визначені дні спілкування батька і сина дозволити перебування дитини з батьком в присутності матері. У визначені дні спілкування батька і сина дозволити відвідування дитячих майданчиків, парків, стадіонів, культурно-масових та розважальних заходів;
після ухвалення зазначеного рішення суду виникли обставини, що дають підстави для зміни встановленого цим рішенням способу та порядку спілкування батька з дитиною, оскільки дитина разом з матір`ю змінили місце свого фактичного проживання. Позивачка разом з малолітнім сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , переїхала з м. Хорол Полтавської області та наразі проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в той час як ОСОБА_1 проживає у м. Хорол Полтавської області, відстань між місцями їх проживання становить близько 250 км;
постановою державного виконавця Хорольського районного відділу ДВС ГТУЮ у Полтавській області від 03 січня 2019 року відкрито виконавче провадження з виконання рішення апеляційного суду Полтавської області від 03 листопада 2016 року в справі № 548/205/16 та зобов`язано ОСОБА_2 разом з сином прибувати до державного виконавця у м. Хорол Полтавської області для виконання рішення стосовно встановлення побачень з дитиною за адресою відповідача: АДРЕСА_3 для передачі позивачу малолітнього сина на визначений, згідно рішення суду, час;
у зв`язку зі зміною місця проживання виконання рішення апеляційного суду Полтавської області від 03 листопада 2016 року у справі № 548/205/16-ц для позивачки значно ускладнилося, оскільки пов`язане з тривалими переїздами до місця проживання відповідача та потребує значних фінансових витрат. Вважає, що за таких обставин вказане судове рішення суперечить інтересам дитини, адже його фактичне виконання неможливе, а тому спосіб участі відповідача у вихованні дитини має бути змінений;
відповідач категорично наполягає на порядку та способі участі у вихованні малолітнього сина, встановлених судовим рішенням, щодо якого ним отримано виконавчий лист та пред`явлено до примусового виконання. На будь-які прохання з приводу встановлення іншого порядку та способу участі батька у вихованні малолітнього сина ОСОБА_1 не погоджується;
ОСОБА_2 просила змінити спосіб участі батька - ОСОБА_1 у вихованні дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визначений рішенням суду у справі №548/205/16-ц, та встановити ОСОБА_1 графік побачень із сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме: кожного тижня в суботу або неділю, за домовленістю з матір`ю дитини, окрім днів хвороби дитини, починаючи з 10:00 год, та повертати дитину до постійного місця проживання не пізніше 17:00 год того ж дня, з правом прогулянок в межах міста Києва, Київської області, з правом відвідування дитячих розважальних закладів, враховуючи погодні умови та не порушуючи режиму харчування дитини, турбуючись про стан її здоров`я, без присутності матері.
 
2. Судові рішення, що набрали законної сили, обов`язкові для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами (частина перша статті 18 ЦПК України).
 
2.1. Виконання рішення про встановлення побачення з дитиною полягає у забезпеченні боржником побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням. Державний виконавець здійснює перевірку виконання боржником цього рішення у час та місці побачення, визначених рішенням, а у разі якщо вони рішенням не визначені, то перевірка здійснюється у час та місці побачення, визначених державним виконавцем. У разі невиконання без поважних причин боржником рішення державний виконавець складає акт та виносить постанову про накладення на боржника штрафу у розмірі, визначеному частиною першою статті 75 цього Закону. У постанові зазначаються вимога виконувати рішення та попередження про кримінальну відповідальність. У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення державний виконавець складає акт, виносить постанову про накладення на боржника штрафу в подвійному розмірі, надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення, звертається з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України до суду за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби, виносить вмотивовану постанову про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами (із врахуванням обмежень, передбачених частиною десятою статті 71 цього Закону) та вживає інші заходи примусового виконання рішення, передбачені цим Законом. У разі виконання рішення боржником виконавець складає акт та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження. Якщо боржник у подальшому перешкоджає побаченням стягувача з дитиною, стягувач має право звернутися до державного виконавця із заявою про відновлення виконавчого провадження. Після відновлення виконавчого провадження державний виконавець повторно здійснює заходи, передбачені цією статтею (стаття 64-1 Закону України «Про виконавче провадження»).
 
2.2. За наявності обставин, що ускладнюють виконання судового рішення або роблять його неможливим, сторони, а також виконавець за заявою сторін або державний виконавець з власної ініціативи у випадку, передбаченому Законом України «Про гарантії держави щодо виконання судових рішень», мають право звернутися до суду, який розглядав справу як суд першої інстанції, із заявою про встановлення або зміну способу і порядку виконання рішення (частина третя статті 33 Закону України «Про виконавче провадження»).
 
2.3. За заявою сторони суд, який розглядав справу як суд першої інстанції, може відстрочити або розстрочити виконання рішення, а за заявою стягувача чи виконавця (у випадках, встановлених законом), - встановити чи змінити спосіб або порядок його виконання. Підставою для встановлення або зміни способу або порядку виконання, відстрочення або розстрочення виконання судового рішення є обставини, що істотно ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим (частини перша, третя статті 435 ЦПК України).
 
3. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
 
3.1. У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 05 квітня 2023 року у справі № 210/529/19 (провадження № 61-10424св22) зазначено, що: 
«виконання рішень про встановлення побачення з дитиною, рішення про усунення перешкод у побаченні з дитиною регламентується спеціальними правилами статті 64-1 Закону України «Про виконавче провадження».
За правилами частин першої та другої цієї статті виконання рішення про встановлення побачення з дитиною полягає у забезпеченні боржником побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням. Державний виконавець здійснює перевірку виконання боржником цього рішення у час та місці побачення, визначених рішенням, а у разі якщо вони рішенням не визначені, то перевірка здійснюється у час та місці побачення, визначених державним виконавцем.
Відповідно до пункту 8 розділу ІХ Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 року № 512/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 29 вересня 2016 року № 2832/5) та зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 02 квітня 2012 року за № 489/20802, державний виконавець здійснює перевірку виконання боржником рішення про встановлення побачення з дитиною у час та місці побачення стягувача з дитиною, визначені рішенням або державним виконавцем.
Специфіка діяльності виконавця під час виконання рішення суду про встановлення побачення з дитиною, рішення про усунення перешкод у побаченні з дитиною полягає насамперед у тому, що виконавець може на власний розсуд визначати час та місце побачення з дитиною лише у тому випадку, якщо такі умови не визначив суд у рішенні, яке виконується виконавцем. У разі якщо час та місце побачень з дитиною визначені рішенням суду, яке виконується, виконання такого судового рішення має здійснюватися в порядку, визначеному рішенням. Протилежне свідчитиме про несвоєчасне і неповне вчинення виконавчих дій виконавцем під час виконання рішення суду.
Зазначений правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду від 09 листопада 2022 року у справі № 753/11909/21 (провадження № 61-2624св22).
Відмовляючи у задоволенні вимог скарги ОСОБА_1 про визнання протиправними дій державного виконавця, які полягають у визначенні у постанові від 03 червня 2022 року часу і місця побачень з дитиною, а саме: на час перебування її з дитиною за кордоном, спілкування дочки ОСОБА_6 та батька ОСОБА_1 щонеділі за допомогою будь-якого додатка чи месенджера у форматі відеозв`язку, тобто не відповідно до рішення суду та виконавчого листа, виданого 17 травня 2021 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, суди першої та апеляційної інстанцій, помилково вважали, що фактично рішення суду не визначало місце зустрічей батька з дитиною.
Судом встановлено, що рішенням Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 травня 2021 року усунуто перешкоди з боку ОСОБА_2 у спілкуванні з дочкою ОСОБА_4 та визначено спосіб участі ОСОБА_1 у вихованні дочки до її повноліття, встановивши, а саме: періодичність та тривалість зустрічей щосуботи або щонеділі з 12.00 год до 17.00 год на нейтральній території у межах м. Кривого Рогу в присутності матері дитини ОСОБА_2 , у подальшому за домовленістю між батьками; у день народження дитини, дні державних свят України спілкуватись з донькою протягом години; оздоровлення та відпочинок дитини за попередньою домовленістю з матір`ю дитини ОСОБА_2 .
Рішення Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 травня 2021 року боржником виконувалося, однак після 24 лютого 2022 року його виконання, а саме фізичні зустрічі дитини з батька унеможливлені, оскільки боржник вжив заходів щодо забезпечення безпеки дитини, її гармонійного розвитку на період воєнного часу, а саме боржник - ОСОБА_2 разом з дочкою на теперішній час фактично перебувають у Німеччині, де отримали прихисток.
Верховний Суд враховує, що згідно з Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» з 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан, дія якого продовжена до теперішнього часу.
Відповідно до частин першої, другої статті 15 Закону України «Про охорону дитинства» дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів. Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини.
З огляду на введення воєнного стану в Україні, вирішуючи спори, що стосуються прав та інтересів дитини, першочерговим завданням держави є забезпечення її безпеки і права на життя.
Разом з тим, у пункті 1 частини другої статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» також передбачено, що виконавець зобов`язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені цим Законом, у тому числі виконавець має дотримуватись вимог частин першої та другої статті 64-1 Закону України «Про виконавче провадження» про забезпечення побачень стягувача з дитиною у час та місці, визначеному рішенням суду.
Отже, у цій категорії спорів під час виконання виконавчого листа має враховуватися зміст і резолютивна частина рішення про встановлення способу і порядку участі одного з батьків у вихованні дитини.
Верховний Суд наголошує на тому, що виконанням виконавчого документа досягається єдина мета - виконання відповідного рішення суду. Оскільки у рішенні суд визначив графік побачень стягувача з дитиною (час та місце), виконавець не вправі змінювати таке рішення суду, що виконується, оскільки таке судове рішення набрало законної сили, на його виконання суд видав виконавчий лист, а державний виконавець відкрив виконавче провадження. Таке рішення є обов`язковим для виконання сторонами та уповноваженим державним виконавцем.
Наведеного суди першої та апеляційної інстанцій не врахували, відмовляючи у задоволенні скарги ОСОБА_1, фактично погодилися із здійсненим виконавцем переглядом рішення суду, яке було постановлене по суті вимог, набрало законної сили та підлягає обов`язковому виконанню, та зробили помилковий висновок про обґрунтовану зміну виконавцем способу участі батька у вихованні дитини. У межах виконавчого провадження виконавець, так само як і суди під час розгляду скарги на дії та/або бездіяльність державного виконавця, не вправі здійснювати перегляд рішення суду, що виконується, це виходить за межі виконання виконавцем рішення суду та розгляду справи судом на такій її завершальній стадії.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до частини третьої статті 435 ЦПК України підставою для встановлення або зміни способу або порядку виконання, відстрочення або розстрочення виконання судового рішення є обставини, що істотно ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим.
Згідно з частиною третьою статті 33 Закону України «Про виконавче провадження» за наявності обставин, що ускладнюють виконання судового рішення або роблять його неможливим, сторони, а також виконавець за заявою сторін або державний виконавець з власної ініціативи у випадку, передбаченому Законом України «Про гарантії держави щодо виконання судових рішень», мають право звернутися до суду, який розглядав справу як суд першої інстанції, із заявою про встановлення або зміну способу і порядку виконання рішення.
Таких дій державним виконавцем вчинено не було.
Обґрунтовуючи доводи скарги в частині зобов`язання державного виконавця здійснити у виконавчому провадженні № НОМЕР_1 перевірку виконання боржником судового рішення, ОСОБА_1 посилався на те, що така перевірка у порушення частини другої статті 64-1 Закону України «Про виконавче провадження» проведена не була.
Разом з тим, судами встановлено, що за результатами проведеної перевірки державний виконавець 03 червня 2022 року виніс постанову про встановлення часу і місця побачень з дитиною, яка й оскаржується ОСОБА_1 .
За таких обставин, підстави для покладення на державного виконавця зобов`язання провести перевірку виконання боржником судового рішення відсутні».
4. Позов про усунення перешкод у вихованні дитини і спілкуванні з нею - є позовом про заборону поведінки особи, яка чинить перешкоди іншій особі у здійсненні нею свого права (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 30 травня 2018 року в справі № 553/2563/15-ц (провадження № 61-12305св18).
 
4.1. Якщо той із батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та у її вихованні, зокрема якщо він ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, другий із батьків має право звернутися до суду з позовом про усунення цих перешкод (частина перша статті 159 СК України).
 
4.2. У разі ухилення від виконання рішення суду особою, з якою проживає дитина, суд за заявою того з батьків, хто проживає окремо, може передати дитину для проживання з ним (частина четверта статті 159 СК України).
 
4.3. Особа, яка ухиляється від виконання рішення суду, зобов`язана відшкодувати матеріальну та моральну шкоду, завдану тому з батьків, хто проживає окремо від дитини (частина п`ята статті 159 СК України).
 
4.4. Правовим наслідком ухилення від виконання рішення суду про усунення перешкод у вихованні дитини і спілкуванні з нею законодавець визначив:
(а) передання дитини для проживання від батька (матері), що не виконує рішення суду до іншого з батьків (частина четверта статті 159 СК України);
(б) відшкодування майнової та моральної шкоди, яка завдана тому з батьків, хто проживає окремо від дитини (частина п`ята статті 159 СК України). 
 
4.5. У статті 159 СК України законодавець не передбачив такого правового наслідку ухилення від виконання рішення суду про усунення перешкод у вихованні дитини і спілкуванні з нею як пред`явлення позову про зміну способу участі у вихованні дитини, визначеного рішенням суду, яке набрало законної сили. Тобто правопорядок не допускає виникнення «колізії» судових рішень (тобто, існування протилежних судових рішень щодо того самого предмета).
 
4.6. У справі, що переглядалася:
рішенням апеляційного суду Полтавської області від 03 листопада 2016 року в справі № 548/205/16 встановлено порядок та способи участі ОСОБА_1 у вихованні малолітнього сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
звернення у цій справі із позовом про зміну способу участі у вихованні дитини, визначеного рішенням суду у справі № 548/205/16, призводить до «колізії» судових рішень (тобто, існування протилежних судових рішень щодо того самого предмета), що очевидно правопорядок не допускає;
рішенням апеляційного суду Полтавської області від 03 листопада 2016 року в справі № 548/205/16 визначено порядок та способи участі у вихованні дитини, таке судове рішення набрало законної сили та є обов`язковим до виконання;
законодавець не передбачив такого правового наслідку ухилення від виконання рішення суду про усунення перешкод у вихованні дитини і спілкуванні з нею як пред`явлення позову про зміну способу участі у вихованні дитини, визначеного рішенням суду, яке набрало законної сили. Законодавцем визначено механізм зміни способу і порядку виконання судового рішення у випадку наявності обставин, що ускладнюють виконання судового рішення або роблять його неможливим;
за таких обставин ОСОБА_2 належало звертатися із заявою про зміну порядку виконання рішення апеляційного суду Полтавської області від 03 листопада 2016 року в справі № 548/205/16. Тому відсутні підстави для задоволення позову у частині зміни способу участі у вихованні дитини, визначеного рішенням суду у справі № 548/205/16.
 
4. Тому колегії суддів необхідно було постановити ухвалу про передачу справи на розгляд Об`єднаної палати у зв`язку із необхідністю відступу від висновку, викладеного у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 05 квітня 2023 року у справі № 210/529/19 (провадження № 61-10424св22).

Суддя                                                                                                       В. І. Крат