УКРАЇНА 
                         Житомирський апеляційний суд  
Справа №294/1755/21 Головуючий у 1-й інст. Лесько М.О. 
Категорія 76 Доповідач Коломієць О. С.  
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 квітня 2023 року Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого судді Коломієць О.С.
суддів Талько О.Б, Шевчук А.М.
з участю секретаря
судового засідання Франчука В.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Житомирі цивільну справу №294/1755/21 за позовом ОСОБА_1 до  Управління Державної казначейської служби  України у  Чуднівському районі  Житомирської області  про визнання  незаконним і  скасування наказу  про відсторонення  від роботи, стягнення заробітної плати за час відсторонення від роботи та моральної шкоди
за апеляційною  скаргою Управління Державної  казначейської служби  України у Чуднівському районі Житомирської області на рішення Чуднівського районного суду Житомирської області від 12 грудня 2022 року, ухвалене під головуванням судді Лесько М.О.
в с т а н о в и в:
Позивач у листопаді 2021 року звернулась до суду з позовом, в якому просила визнати незаконним та скасувати наказ Управління Державної казначейської служби України у Чуднівському районі Житомирської області №3-к від 08.11.2021 року, яким її відсторонили від виконання роботи на посаді головного спеціаліста відділу обслуговування розпорядників коштів та інших клієнтів без збереження заробітної плати; стягнути з відповідача невиплачену заробітну плату за час відсторонення від роботи по дату ухвалення рішення суду та моральну шкоду.
В обґрунтування позовних вимог зазначила, що з 22.04.2020 вона працює на посаді головного спеціаліста відділу обслуговування розпорядників коштів та інших клієнтів Управління Державної казначейської служби України у Чуднівському районі Житомирської області. 08 листопада 2021 року наказом Управління ДКС України у Чуднівському районі Житомирської області №3-к її було відсторонено від роботи до дня проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти СОVID-19 або надання медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти СОVID-19.
Позивач вважає даний наказ незаконним у зв`язку з чим вимушена звернутися до суду для захисту своїх трудових прав. 
Рішенням Чуднівського районного суду Житомирської області від 12 грудня 2022 року позовні вимоги задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ начальника Управління Державної казначейської служби України у Чуднівському районі Житомирської області №3-к від 08.11.2021 «Про заходи відсторонення від роботи ОСОБА_1 »; зобов`язано відповідача нарахувати та виплатити позивачу середню заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи за період з 08 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року включно, обраховану відповідно до «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року. У задоволенні решти вимог відмовлено.
Не погодившись з указаним рішенням суду відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення і ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову. Апелянт посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що ухилення позивачкою від вакцинації суперечить вимогам ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» та наказу МОЗ України № 2153 від 04.10.2021 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», відповідно до яких на підприємства, установи, організації покладено обов`язок усувати від роботи осіб, які ухиляються від обов`язкового щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. Вважає, що інтереси однієї особи не можуть протиставлятись інтересам співробітників та осіб, які користуються послугами УДКС України у Чуднівському районі. 
Правом подати відзив на апеляційну скаргу сторона позивача не скористалась.
В судовому засіданні представники відповідача доводи апеляційної скарги підтримали, просили її задовольнити. 
Позивач просила в задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення районного суду залишити без змін. 
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та її вимог, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.
Судом під час розгляду справи встановлено, що позивач працювала в Управлінні Державної казначейської служби України у Чуднівському районі Житомирської області на посаді головного спеціаліста відділу обслуговування розпорядників коштів та інших клієнтів.
Повідомленням УДКС України у Чуднівському районі Житомирської області про обов`язкове профілактичне щеплення від 04.11.2021 позивача було проінформовано, що з 08.11.2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення від СОVID-19 обов`язкове. Також позивачу було запропоновано до 08-30 год. 08.11.2021 надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від СОVID-19, або довідку про абсолютні протипоказання. В цьому повідомленні також містилося попередження про відсторонення ОСОБА_1 від роботи з 08.11.2021 року без збереження заробітної плати в разі відсутності зазначених документів.
На вказане повідомлення позивачем 04.11.2021 було адресовано відповідачу заперечення, в яких виклала мотиви та обґрунтування щодо незаконного відсторонення.
Актом про відмову від проходження щеплення від СОVID-19 від 05.11.2021, складеним відповідачем, зафіксовано усну відмову ОСОБА_1 від проходження вакцинації.
Наказом начальника УДКС України у Чуднівському районі Житомирської області від 08.11.2021 № 3-к «Про заходи відсторонення від роботи ОСОБА_1 » позивача відсторонено від виконання роботи без збереження заробітної плати з 08.11.2021 року до дня проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти СОVID-19 або надання медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти СОVID-19. 
Відповідно до наказу відповідача №1-к від 28.02.2022 позивача ОСОБА_1 до завершення військового стану допущено до роботи з 01.03.2022.
В подальшому наказом УДКС України у Чуднівському районі Житомирської області №7-к від 30.11.2022 ОСОБА_1 звільнено з посади головного спеціаліста відділу обслуговування розпорядників коштів та інших клієнтів з 01.12.2022 року за власним бажанням, відповідно до ч.2 ст.86 ЗУ «Про державну службу», ст. 38 КЗпП України.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 наказом МОЗ України від 04.10.2021 № 2153 для певних професій, виробництв та організацій не визначена, а затверджено лише «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням». Крім того, Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ України від 16.09.2011 №595, не передбачені щеплення проти гострої респіраторної хвороби СОVID-19, тому посилання відповідача на необхідність надання доказів щеплення проти вказаної хвороби, є незаконними. Врахувавши, що в оспорюваному наказі відсутні посилання, як на підставу його винесення, подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення ОСОБА_1 від роботи, відповідно до ЗУ «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», суд визнав його незаконним та таким, що підлягає скасуванню. 
Вирішуючи питання щодо вимоги позивача про зобов`язання відповідача виплатити їй заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, суд виходив з порушення ст. 46 КЗпП України роботодавцем, який з власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати; позивач не виконувала покладені на неї обов`язки з ініціативи роботодавця, який не допускав її до виконання таких, фактично мав місце простой не з вини працівника, тому за позивачем мав зберігатись середній заробіток за аналогією з положеннями ч.2 ст. 113 КЗпП України.
Однак повністю погодитися з такими висновками суду неможливо виходячи з наступного.
Статтею 43 Конституції України гарантовано кожному право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю.
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (ст. 5-1 КЗпП України). 
Частиною першою статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
Відповідно до ч.4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що: «застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки».
Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: - кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); - форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; - умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; - контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 17 квітня 2019 року у справі № 682/1692/17 дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами особи, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави та є виправданим. Аналогічний висновок зробив Верховний Суд і в постановах від 10 березня 2021 року у справі № 331/5291/19 (провадження № 61-17335св20), від 20 березня 2018 року у справі № 337/3087/17 (провадження № К/9901/283/18), від 08 лютого 2021 року у справі № 630/554/19 (провадження № 61-6307св20).
Частиною 1 статті 81 ЦПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини 1-3 ст. 89ЦПК України).
У даній справі встановлено, що ОСОБА_2 працювала у відповідача на посаді головного спеціаліста відділу розпорядників коштів та інших клієнтів.
Суд першої інстанції не врахував, що застосування до позивачки такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема, об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливість встановлення позивачу дистанційної/надомної форми організації праці тощо. Суд не встановив жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.
За таких обставин, суд першої інстанції зробив правильний висновок про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення ОСОБА_1   від роботи без збереження заробітної плати, проте помилився щодо мотивів такого рішення.
З урахуванням викладеного, оскаржуване рішення суду в частині вирішення позовних вимог про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи належить викласти в редакції цієї постанови.
Також колегія суддів погоджується із висновком суду про наявність підстав для стягнення працівникові невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення
Частиною другою статті 2 КЗпП України в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
Згідно із частиною першою статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата – це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу.
Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.
Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Водночас колективним та/або трудовим договором, рішенням роботодавця може бути передбачено інші умови.
У зв`язку із цим у кожному конкретному випадку при вирішенні питання про нарахування сум за час правомірного відсторонення працівника від роботи слід виходити, насамперед, із норм КЗпП України, умов колективного договору, який діє на підприємстві, де працює відсторонений працівник, та укладеного з останнім трудового договору. У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати.
Враховуючи, що позивачку без законних підстав відсторонено від роботи без збереження заробітної плати, суд першої інстанції обґрунтовано зобов`язав відповідача нарахувати та виплатити їй середній заробіток за весь час відсторонення від роботи.
Відповідно до ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції змінює мотивувальну частину рішення, викладену в редакції цієї постанови.
Керуючись ст. 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу Управління Державної  казначейської служби  України у Чуднівському районі Житомирської області задовольнити частково.
Рішення Чуднівського районного суду Житомирської області від 12 грудня 2022 року в частині задоволених позовних вимог змінити, виклавши мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 13 квітня 2023 року.

Головуючий                       Судді