ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

15 травня 2023 року	  м. Одеса	Справа № 916/1086/23	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Принцевської Н.М.;
суддів: Діброви Г.І., Ярош А.І.;
(Південно-західний апеляційний господарський суд, м. Одеса, проспект Шевченка, 29)

Секретар судового засідання за дорученням головуючого судді: Соловйова Д.В.;
Представники сторін: 
Від прокуратури – Дичко В.О.;
Від Одеської міської ради – не з`явився;
Від Товариства з обмеженою відповідальністю   "Ханбер Трейд"   – не з`явився;  

розглянувши апеляційну скаргу Керівника Київської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави
на ухвалу Господарського суду Одеської області від 22.03.2023
по справі №916/1086/23
за позовом Керівника Київської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави
до відповідачів:
- Одеської міської ради;
- Товариства з обмеженою відповідальністю   "Ханбер Трейд"        
про визнання незаконними та скасування рішень, визнання недійсним договору та зобов`язання вчинити певні дії, -
(суддя першої інстанції: Бездоля Ю.С., дата та місце прийняття ухвали: 22.03.2023, Господарський суд Одеської області, м. Одеса, проспект Шевченка, 29)

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 22.03.2023 по справі №916/1086/23 заяву Керівника Київської окружної прокуратури міста Одеси за вх.№2-364/23 задоволено частково, заборонено органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, проводити будь-які реєстраційні дії щодо земельної ділянки площею 0,2200 га з кадастровим номером 5110136900:10:001:0004 за адресою: м. Одеса, Люстдорфська дорога, 72 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 2299819351101), в решті заяви прокурора - відмовлено.
Не погоджуючись з ухвалою місцевого господарського суду, прокурор звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу Господарського суду Одеської області від 22.03.2023 у справі №916/1086/23 в частині відмови в задоволенні заяви про забезпечення позову скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення, яким заяву про забезпечення позову Керівника Київської окружної прокуратури м. Одеси у справі №916/1086/23 задовольнити та заборонити ТОВ «ХАНБЕР ТРЕЙД» за його замовленням іншим фізичним та/або юридичним особам (генеральним підрядникам) проведення будь-яких будівельних робіт на земельній ділянці площею 0,2200 га з кадастровим номером 5110136900:10:001:0004 за адресою: м. Одеса, Люстдорфська дорога, 72 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 2299819351101).
Прокурор вважає, що ухвала суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні заяви про забезпечення позову у вигляді заборони проведення будівельних робіт на спірній земельній ділянці постановлена з порушенням норм процесуального права, зокрема, ст.ст. 2, 236 Господарського процесуального кодексу України, оскільки неповно встановлено обставини, які мають значення для справи, а тому ухвала підлягає скасуванню.
На переконання заявника апеляційної скарги, визначена у Договорі оренди землі від 25.02.2021 за №9, укладеного між Одеською міською радою та ТОВ «ХАНБЕР ТРЕЙД», мета відведення в оренду земельної ділянки для подальшого проектування та будівництва багатоквартирного житлового будинку з підземним паркінгом та дитячим дошкільним закладом, а також активні дії ТОВ «ХАНБЕР ТРЕЙД» щодо отримання містобудівних умов та обмежень на будівництво, в тому числі в судовому порядку, що підтверджується ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 16.08.2022 у справі №420/26144/21, дають обґрунтовані підстави припускати, що ТОВ «ХАНБЕР ТРЕЙД» на спірній земельній ділянці може проводити будівельні роботи у період розгляду цієї справи.
Апелянт вказує, що проведення будь-яких будівельних робіт на спірній земельній ділянці може істотно ускладнить чи унеможливити ефективний захист оспорюваних інтересів позивача в частині повернення земельної ділянки у стані не гіршому, порівняно з тим, у якому відповідач одержав її в оренду, якщо рішення буде ухвалене на користь позивача.
Крім того, прокурор вважає, що в даному випадку невжиття заходу забезпечення позову у вигляді заборони проведення будь-яких будівельних робіт може призвести до необхідності звернення до суду для вжиття додаткових способів захисту інтересів держави, зокрема, звернення з черговим позовом про приведення земельної ділянки у попередній  стан, знесення об`єктів будівництва, тощо.
Апелянт зазначає, що співставленням відомостей в мережі «Інтернет», по Люстдорфській дорозі, ріг Академіка Філатова заплановано будівництво шести багатоповерхових житлових будинків, при цьому замовником будівництва є ТОВ «ХАНБЕР ТРЕЙД».
На переконання прокурора, невжиття заходів забезпечення позову може призвести до утруднення виконання рішення суду, а відтак й до порушення права особи на доступ до правосуддя в аспекті ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.04.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Керівника Київської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави на ухвалу Господарського суду Одеської області від 22.03.2023 по справі №916/1086/23, призначено розгляд справи №916/1086/23 за апеляційною скаргою Керівника Київської окружної прокуратури на 15.05.2023 року о 10-30 год.
Відповідачі не скористалися своїм правом та не надали суду відзиви на апеляційну скаргу, що не перешкоджає розгляду справи відповідно до приписів чинного Господарського процесуального кодексу України.
Судова колегія звертає увагу, що до апеляційної скарги прокурором долучено додаткові докази на підтвердження необхідності забезпечення позову в даному випадку, а саме: копію листа Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 28.02.2023 за №01-6/30-пр з додатками на 17 арк. При цьому, заявник апеляційної скарги не порушує питання щодо необхідності долучення до матеріалів справи вказаних доказів, а також не зазначає підстав неподання відповідних доказів до суду першої інстанції.
Положенням   статті 269 Господарського процесуального кодексу   України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. 
З огляду на приписи ст.269 Господарського процесуального кодексу України, враховуючи відсутність відповідного клопотання прокурора щодо необхідності долучення до матеріалів справи відповідних доказів із зазначенням підстав для неподання доказів до суду першої інстанції, судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду залишає вказані документи без розгляду.
В судове засідання з`явився представник прокуратури, який підтримав доводи та вимоги, викладені в апеляційній скарзі, представники інших учасників в судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.
Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.
Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.
З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004 та інші).
Відповідно до ч. 2 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України, апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції розглядається протягом тридцяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.
Враховуючи викладене, з огляду на те, що явка представників сторін судом обов`язковою не визнавалась, колегія суддів апеляційного господарського суду з урахуванням ст. 120, ст. 202, ст. 270, ч. 2 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України вважає за можливе розглянути справу за відсутністю представників відповідачів, які не з`явились, за наявними в ній матеріалами.
За нормами ч.1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.  
Відповідно до вимог ч.1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Частиною 4 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. 
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши застосування судом першої інстанції норм процесуального права при прийнятті оскаржуваної ухвали суду, встановила наступне.
Як вбачається з матеріалів оскарження ухвали суду першої інстанції, Керівник Київської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Одеської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю “Ханбер Трейд”, в якому просить суд:
- визнати незаконним Рішення Одеської міської ради від 11.12.2019 за №5579-VII “Про надання дозволу Товариству з обмеженою відповідальністю “Ханбер Трейд” на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 0,2200 га за адресою: м. Одеса, Люстдорфська дорога, 72, цільове призначення - для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку з об`єктами торгово-розважальної та ринкової інфраструктури, вид використання - для подальшого проектування та будівництва багатоквартирного житлового будинку з підземним паркінгом та дитячим дошкільним закладом”;
- визнати незаконним та скасувати Рішення Одеської міської ради від 16.09.2020 за №6601-VII “Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,2200 га за адресою: м. Одеса, Люстдорфська дорога, 72 та надання її в оренду Товариству з обмеженою відповідальністю “Ханбер Трейд” (кадастровий номер 5110136900:10:001:0004);
- визнати недійсним Договір оренди земельної ділянки площею 0,2200 га з кадастровим номером 5110136900:10:001:0004 за адресою: м. Одеса, Люстдорфська дорога, 72, укладений 25.02.2021 між Одеською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю “Ханбер Трейд”, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Калгановою М.В. за реєстровим №9;
- зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю “Ханбер Трейд” повернути територіальній громаді міста Одеси земельну ділянку площею 0,2200 га з кадастровим номером 5110136900:10:001:0004 за адресою: м. Одеса, Люстдорфська дорога, 72 у стані не гіршому, порівняно з тим, у якому ТОВ “Ханбер Трейд” одержало її в оренду.
В обґрунтування позовних вимог прокурор вказує, що на підставі рішень Одеської міської ради від 11.12.2019 за №5579-VII, від 16.09.2020 за №6601-VII та Договору оренди землі від 25.02.2021 за №9 в порушення ст.ст. 124, 134, 135 Земельного кодексу України поза процедурою земельних торгів відведено в орендне користування ТОВ “Ханбер Трейд” земельну ділянку комунальної власності площею 0,2200 га з кадастровим номером 5110136900:10:001:0004 за адресою: м. Одеса, Люстдорфська дорога, 72 для нового будівництва та площею, що значно перевищує площу існуючого житлового будинку, в той час як ТОВ “Ханбер Трейд” мало право на отримання в оренду земельну ділянку без проведення земельних торгів виключно для обслуговування та експлуатації існуючого житлового будинку та площею, на якій такий житловий будинок безпосередньо розташований.
Разом з позовною заявою до суду від Керівника Київської окружної прокуратури міста Одеси надійшла заява про забезпечення позову за вх.№2-364/23 від 17.03.2023, в якій заявник просить суд:
- заборонити ТОВ “Ханбер Трейд”, за його замовленням іншим фізичним та/або юридичним особам (генеральним підрядникам) проведення будь-яких будівельних робіт на земельній ділянці площею 0,2200 га з кадастровим номером 5110136900:10:001:0004 за адресою: м. Одеса, Люстдорфська дорога, 72 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 2299819351101);
- заборонити органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, проводити будь-які реєстраційні дії щодо земельної ділянки площею 0,2200 га з кадастровим номером 5110136900:10:001:0004 за адресою: м. Одеса, Люстдорфська дорога, 72 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 2299819351101). 
У вказаній заяві прокурор вказує на неспівмірність площі земельної ділянки, яка відводиться в оренду, порівняно з площею розташованого на ній житлового будинку, оскільки розмір земельної ділянки необґрунтовано значно перевищує площу існуючого житлового будинку; отримання в оренду земельну ділянку у розмірах, що значно перевищують площу належної відповідачу будівлі для нового будівництва передбачає дотримання процедури проведення земельних торгів у порядку, визначеному положеннями статей 134, 135 Земельного кодексу України;
Також прокурор зазначає, що 20.07.2020 у Державному земельному кадастрі зареєстровано земельну ділянку площею 0,2200 га з кадастровим номером 5110136900:10:001:0004 за адресою: м. Одеса, Люстдорфська дорога, 72 та згідно з відомостями з Державного земельного кадастру, цільове призначення земельної ділянки площею 0,2200 га з кадастровим номером 5110136900:10:001:0004 за адресою: м. Одеса, Люстдорфська дорога, 72 - 02.10 Для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку з об`єктами торгово-розважальної та ринкової інфраструктури, вид використання - для подальшого проектування та будівництва багатоквартирного житлового будинку з підземним паркінгом та дитячим дошкільним закладом. З вищевикладеного прокурор вбачає, що формування спірної земельної ділянки з кадастровим номером 5110136900:10:001:0004, визначення її площі та державна реєстрація здійснювались на підставі клопотання ТОВ “Ханбер Трейд” за проектом землеустрою, розробленим і затвердженим на підставі оспорюваних рішень Одеської міської ради, за якими відведення земельної ділянки здійснювалось не для мети, що пов`язана з обслуговуванням та експлуатацією існуючого об`єкту нерухомого майна, а для нового будівництва.
На переконання прокурора, намір ТОВ “Ханбер Трейд” щодо отримання спірної земельної ділянки з кадастровим номером 5110136900:10:001:0004 саме для будівництва багатоповерхового будинку підтверджено подальшими діями орендаря. Так, вивченням Єдиного державного реєстру судових рішень встановлено, що у 2021 році ТОВ “Ханбер Трейд” звернулось до Одеського окружного адміністративного суду з позовом про визнання протиправними дій Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради щодо відмови у наданні містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкту будівництва на земельній ділянці з кадастровим номером 5110136900:10:001:0004, оформлені листами в листах №01-06/51 від 25.05.2021, №01-06/77 від 21.07.2021, №01-06/142 від 05.10.2021, №01- 06/176 від 06.12.2021 (справа №420/26144/21), з чого вбачається, що TOB “Ханбер Трейд” цілеспрямовано намагалось отримати вихідні дані для цілей нового будівництва. Враховуючи вищевикладене, прокурор вказує, що у зазначеному позові, серед іншого, прокурором заявлено позовну вимогу про зобов`язання ТОВ “Ханбер Трейд” повернути територіальній громаді міста Одеси спірну земельну ділянку площею 0,2200 га у стані не гіршому, порівняно з тим, у якому ТОВ “Ханбер Трейд” одержало її в оренду.
Прокурор зауважує, що незаконно визначена у договорі мета відведення в оренду земельної ділянки для подальшого проектування та будівництва багатоквартирного житлового будинку з підземним паркінгом та дитячим дошкільним закладом, а також активні дії ТОВ “Ханбер Трейд” щодо отримання вихідних даних для цілей нового будівництва дають підстави вважати, що ТОВ “Ханбер Трейд” на спірній земельній ділянці площею 0,2200 га з кадастровим номером 5110136900:10:001:0004 за адресою: м. Одеса, Люстдорфська дорога, 72 може проводити будівельні роботи у період розгляду цієї справи.
На думку прокурора, з огляду на зв`язок між заходом забезпечення позову і предметом позовних вимог, а також на імовірність утруднення виконання або неможливість виконання рішення суду в разі невжиття таких заходів, можливість подальшої забудови спірної земельної ділянки, вчинення реєстраційних дій щодо реєстрації речових прав на об`єкти нерухомого майна на спірній земельній ділянці, призведе до неможливості ефективного поновлення державних інтересів, а відтак, наявні підстави для вжиття заходів забезпечення позову.
Як зазначалося раніше, ухвалою Господарського суду Одеської області від 22.03.2023 по справі №916/1086/23 заяву Керівника Київської окружної прокуратури міста Одеси за вх.№2-364/23 задоволено частково, заборонено органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, проводити будь-які реєстраційні дії щодо земельної ділянки площею 0,2200 га з кадастровим номером 5110136900:10:001:0004 за адресою: м. Одеса, Люстдорфська дорога, 72 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 2299819351101), в решті заяви прокурора - відмовлено.
Суд першої інстанції дійшов висновку в ухвалі, що вимоги прокурора про застосування заходів забезпечення позову у вигляді заборони проведення будівельних робіт є необґрунтованими та безпідставними, оскільки питання законності/незаконності рішень Одеської міської ради та дійсності/недійсності договору оренди землі будуть вирішуватись судом під час розгляду справи по суті, а прокурором не наведено та не надано доказів здійснення будь-якого будівництва (будівельних робіт) на спірній земельній ділянці, не надано також відповідні містобудівні умови та обмежень для проектування об`єкту будівництва на спірній земельній ділянці. Посилання прокурора на вчинення відповідачем-2 активних дій на отримання вихідних даних для цілей нового будівництва, зокрема, шляхом подання відповідачем-2 адміністративного позову у справі №420/26144/21, судом не прийнято до уваги, оскільки прокурором до позовної заяви додано ухвалу суду про залишення адміністративного позову у справі №420/26144/21 без розгляду за заявою відповідача-2. За таких обставин вимоги прокурора про заборону відповідачу-2 та іншим фізичним та/або юридичним особам (генеральним підрядникам) проведення будь-яких будівельних робіт на спірній земельній ділянці, з огляду на відсутність будь-яких доказів вчинення або наміру вчинення таких робіт, судом першої інстанції визнані необґрунтованими, з огляду на що суд відмовив у вжитті відповідних заходів забезпечення позов.
В частині вимог прокурора про заборону проведення будь-яких реєстраційних дій щодо спірної земельної ділянки, виходячи з достатньо обґрунтованого припущення, що невжиття такого заходу може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, у разі встановлення обґрунтованості позовних вимог за наслідками вирішення спору, господарський суд зазначив, що такі заходи є засобами характеру, що мають на меті збереження існуючого становища до ухвалення судового рішення у справі та набрання ним законної сили для забезпечення можливості ефективного поновлення прав позивача, у разі встановлення судом обґрунтованості позовних вимог. Господарський суд дійшов висновку, що такі заходи забезпечення позову (заборона проведення будь-яких реєстраційних дій щодо спірної земельної ділянки) є адекватними та співмірні із заявленими позовними вимогами, у зв`язку з чим частково задовольнив заяву прокурора про забезпечення позову.
Оцінюючи правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального права, перевіривши дотримання судом норм процесуального законодавства, в контексті встановлених обставин, апеляційний суд дійшов наступних висновків.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що прокурором оскаржується ухвала суду першої інстанції лише в частині відмови в задоволенні заяви про забезпечення позову щодо заборони вчинення будівельних дій, у зв`язку з чим, відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України, апеляційна скарга переглядається в межах доводів та вимог лише в оскаржуваній частині.
Забезпечення   позову -   це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача проти несумлінних дій відповідача (який може сховати майно, продати, знищити або знецінити його), що гарантує реальне виконання позитивно прийнятого рішення.
Загальною підставою для вжиття заходів забезпечення позову   є наявність обставин, які свідчать або дозволяють достовірно припустити, що невжиття цих заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання майбутнього рішення суду.
Види забезпечення позову   застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду, а таке рішення може бути постановлено тільки у відповідності до заявлених позовних вимог. Заходи забезпечення позову   повинні застосовуватись лише у разі необхідності та бути співмірними із заявленими вимогами, оскільки безпідставне забезпечення   позову   може привести до порушення прав і законних інтересів інших осіб.
Статтею 136 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених ст. 137 цього Кодексу заходів   забезпечення   позову.   Забезпечення   позову   допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
В силу приписів ч. 1 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується:
1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб;
2) забороною відповідачу вчиняти певні дії;
4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання;
5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку;
6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту;
8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності;
9) арештом морського судна, що здійснюється для   забезпечення   морської вимоги;
10) іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України;
За приписами ч. 1 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України заява про   забезпечення   позову   розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи.
Згідно з ч. 5, 6 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України залежно від обставин справи суд може забезпечити позов повністю або частково. Про   забезпечення   позову   або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу. В ухвалі про   забезпечення   позову   суд зазначає вид   забезпечення   позову   і підстави його обрання та вирішує питання зустрічного   забезпечення.   Суд може також зазначити порядок виконання ухвали про   забезпечення   позову.
У вирішенні питання про   забезпечення   позову   господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника по   забезпеченню   позову;   забезпечення   збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до   забезпечення   позову   і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Так, згідно зі ст. 73, 74, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Отже, умовою застосування заходів   забезпечення   позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може утруднити або унеможливити виконання рішення по суті позовних вимог. При цьому   забезпечення   позову   спрямоване, перш за все, проти несумлінних дій відповідача, який може сховати майно, продати, знищити або знецінити його тощо
При вжитті таких заходів суд повинен з`ясувати наявність зв`язку між конкретним видом забезпечувальних заходів і предметом відповідної позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову.
Таким чином, заходи забезпечення   позову   застосовуються господарським судом як засіб запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів особи та гарантія реального виконання рішення суду за наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до   забезпечення   позову.
Види   забезпечення   позову   застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду, а таке рішення може бути постановлено тільки у відповідно до заявлених позовних вимог. Заходи   забезпечення   позову   повинні застосовуватись лише у разі необхідності та бути співмірними із заявленими вимогами, оскільки безпідставне   забезпечення   позову   може привести до порушення прав і законних інтересів інших осіб.
При цьому, при вирішенні питання про   забезпечення   позову   суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо   забезпечення   позову;   забезпечення   збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом   забезпечення   позову   і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Достатньо обґрунтованим для   забезпечення   позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду   забезпечення   позову.   Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо).
Системний аналіз висновків про застосування норм права, які викладені в постанові Верховного Суду від 25.05.2018 року у справі № 916/2786/17, та положень ч. 1 ст. 136 і 137 Господарського процесуального кодексу України, дає підстави дійти висновку, що під час вирішення питання про необхідність задоволення чи відмови у задоволенні заяви про   забезпечення   позову,   суди розглядають вказані заяви з застосуванням судового розсуду (окрім випадків, які передбачені в ч.ч. 2, 5, 6, 7 ст. 137 Господарським процесуальним кодексом України).
Судовий розсуд - це передбачене законодавством право суду, яке реалізується за правилами передбаченими Господарським процесуальним кодексом України та іншими нормативно-правовими актами, що надає йому можливість під час прийняття судового рішення (вчинення процесуальної дії) обрати з декількох варіантів рішення (дії), встановлених законом, чи визначених на його основі судом (повністю або частково за змістом та/чи обсягом), найбільш оптимальний в правових і фактичних умовах розгляду та вирішення конкретної справи, з метою   забезпечення   верховенства права, справедливості та ефективного поновлення порушених прав та інтересів учасників судового процесу.
При цьому, судова колегія зазначає, що підстава вжиття заходів   забезпечення   позову,   як ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, також має бути підтверджена відповідними доказами, які б підтверджували обставини, на які посилається заявник, а саме лише посилання в заяві на потенційну можливість того, що невжиття заявленого заходу   забезпечення   позову   може призвести до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод   Право на ефективний засіб юридичного захисту   встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. Одним з механізмів   забезпечення   ефективного юридичного захисту є передбачений національним законодавством України інститут вжиття заходів до   забезпечення   позову.   При цьому, вжиття заходів до   забезпечення   позову   має на меті запобігти утрудненню чи неможливості виконання рішення господарського суду, прийнятого за результатами розгляду справи.
Слід зазначити, що згідно з рішенням Європейського суду з прав людини від 29 червня 2006 року у справі   "Пантелеєнко проти України" засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. У рішенні Європейського суду з прав людини від 31 липня 2003 року у справі   "Дорани проти Ірландії", було зазначено що поняття   ефективний засіб   передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.
При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Судова колегія зазначає, що предметом позову у даній справі є вимоги про   визнання незаконними рішень ради, визнання недійсним договору оренди земельної ділянки та зобов`язання повернути земельну ділянку.
Таким чином в даному випадку має досліджуватись така підстава вжиття заходів   забезпечення   позову,   як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, а також має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів   забезпечення   позову,   як ефективний захист або поновлення порушених прав позивача, за захистом яких він звернувся до суду.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі суддів Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 16.08.2018 року у справі №910/1040/18, у постанові Верховного Суду від 13.05.2019 року у справі № 911/1551/18.
Судова колегія зазначає, що забезпечення   позову в даному випадку виступає запорукою виконання рішення суду, у разі ухвалення його на користь прокурора, а тому вимоги про   забезпечення   позову у вигляді заборони проведення будівельних робіт на спірній земельній ділянці перебувають у зв`язку з предметом позову.
В свою чергу невжиття заходів   забезпечення   позову, зокрема, заборони проведення будівельних робіт на переданій в оренду земельній ділянці, істотно ускладнить чи навіть унеможливить виконання рішення суду та поновлення порушених інтересів держави.
Судова колегія звертає увагу, що позовні вимоги у даній справі спрямовані на захист порушених прав держави щодо земельної ділянки.
У разі забудови цієї земельної ділянки дії відповідача призведуть до неможливості реального поновлення інтересів держави, повернення земельної ділянки у придатному для використання стані, а також унеможливить або ускладнить виконання рішення суду.
Так, судом першої інстанції безпідставно залишено поза уваги, що земельна ділянка передана в оренду ТОВ «Ханбер Трейд» саме для подальшого проектування та будівництва багатоквартирного житлового будинку з підземним паркінгом та дитячим дошкільним закладом, що обумовлює намір орендаря здійснити її забудову у будь-який час.
З відкритих джерел, розміщених на низці інтернет сторінках  (https://kadastr.live/parcel/5110136900:10:001:0004, https://nerukhomi.ua/ukr/n-zhk-manhattan-odessa/) вбачається, що відповідачем здійснюється забудова як спірної так і суміжних земельних ділянок, розташованих за адресами: м. Одеса, Люстдорфська дорога, 72,  Люстдорфська дорога ріг вул. Академіка Філатова, планується зведення ЖК «Манхеттен» і вже введено в експлуатацію два багатоповерхових будинки. З плану забудови вбачається забудова і спірної земельної ділянки з кадастровим номером 5110136900:10:001:0004, замовником будівництва зазначено ТОВ «Ханбер Трейд».
Судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду зазначає, що заявник, як власник, має право на превентивний захист судом свого права у випадку, коли ще немає порушення, однак є підстави передбачити можливість такого порушення. 
Співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів   забезпечення позову   з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, вартості майна, на яке він заявляє клопотання накласти арешт, чи майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії. Заходи   забезпечення позову   застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду і повинні застосовуватися лише в разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до таких дій може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників процесу.
З огляду на відсутність в матеріалах справи доказів не співмірності заходів   забезпечення позову,   суд апеляційної інстанції вважає, що співмірним та адекватним заходом із позовними вимогами, направленим на ефективне поновлення в правах, є заборона фізичним та/або юридичним особам (генеральним підрядникам) проводити будь-які будівельні роботи на земельній ділянці.
Крім того, судова колегія зазначає, що вирішуючи питання про   забезпечення позову,   суд повинен співвідносити негативні наслідки від вжиття заходів   забезпечення позову   з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів.
Необхідність застосування заходів забезпечення випливає з фактичних обставин справи, які свідчать про наявність підстав вважати, що незастосування цього заходу призведе до утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду в разі задоволення позову.
Судом також враховано співвідношення права (інтересу), про захист якого просить заявник, та наслідків застосування запропонованих прокурором заходів забезпечення позову.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що здійснення будівництва вказаного об`єкту та в подальшому внесення запису про реєстрацію права власності до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно у випадку задоволення позову нівелює мету звернення з позовом, адже з метою належного відновлення порушених прав, на захист яких подано даний позов, зумовить необхідність ініціювати інший позов, про знесення збудованого об`єкту, що потребуватиме значних фінансових витрат, покладання яких на позивача буде непомірним тягарем.
Згідно із ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: нез`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Проте судом першої інстанції зазначене враховано не було, що призвело до помилкового висновку про відмову у задоволенні заяви в частині вжиття заходів забезпечення позову у вигляді заборони здійснення будівельних робіт на спірній земельній ділянці.
За таких обставин судова колегія вважає, що аргументи, викладені в апеляційній скарзі прокурора   знайшли своє підтвердження при апеляційному перегляді оскаржуваної ухвали, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала Господарського суду Одеської області від 22.03.2023 по справі №916/1086/23 в частині відмови в задоволенні заяви прокурора про застосування заходів забезпечення позову у вигляді заборони  фізичним та/або юридичним особам (генеральним підрядникам) проводити будь-які будівельні роботи на земельній ділянці скасуванню, з ухваленням нового рішення про задоволення заяви прокурора про   забезпечення   позову у справі №916/1086/23 в цій частині.
Керуючись ст.ст.      255,   269,   270,   275,   276,   281-284 Господарського процесуального кодексу, апеляційний господарський суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Керівника Київської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави на ухвалу Господарського суду Одеської області від 22.03.2023 по справі №916/1086/23 задовольнити.
Ухвалу Господарського суду Одеської області від 22.03.2023 по справі №916/1086/23 в частині відмови в задоволенні заяви Керівника Київської окружної прокуратури міста Одеси за вх.№2-364/23 про вжиття заходів забезпечення позову -скасувати.
Задовольнити заяву Керівника Київської окружної прокуратури міста Одеси за вх.№2-364/23 про вжиття заходів забезпечення позову в частині заборони проведення будь-яких будівельних робіт на земельній ділянці площею 0,2200 га з кадастровим номером 5110136900:10:001:0004 за адресою: м. Одеса, Люстдорфська дорога, 72 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 2299819351101).
Заборонити Товариству з обмеженою відповідальністю «Ханбер Трейд» (ЄДРПОУ: 35118558), за його замовленням іншим фізичним та/або юридичним особам (генеральним підрядникам) проведення будь-яких будівельних робіт на земельній ділянці площею 0,2200 га з кадастровим номером 5110136900:10:001:0004 за адресою: м. Одеса, Люстдорфська дорога, 72 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 2299819351101).
Матеріали оскарження №916/1086/23 повернути до Господарського суду Одеської області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, передбаченими ст. ст. 287-288 ГПК України.
У зв`язку з перебуванням судді учасника колегії суддів Ярош А.І. з 18.05.2023 по 19.05.2023 у відпустці, повний текст постанови складено та підписано 22.05.2023 року.

Головуючий суддя                                                    Н.М. Принцевська                 

Судді:                                                                                        Г.І. Діброва

                                                                                       А.І. Ярош