ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2023 року	Львів	Справа № 500/4376/22 пров. № А/857/3763/23	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді                                                  Онишкевича Т.В., 
суддів                                                                      Сеника Р.П., Судової-Хомюк Н.М., 

розглянувши в порядку письмового провадження у м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 30 січня 2023 року у справі за його позовом до Головного управління Національної поліції в Тернопільській області про скасування наказу,
          
суддя у І інстанції                                                            Мірінович У.А.,
час ухвалення рішення                                                  не зазначено,
місце ухвалення рішення                                                  м. Тернопіль,
дата складення повного тексту рішення                               30 січня 2023 року,

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, у якому просив визнати протиправним та скасувати наказ начальника Головного управління Національної поліції в Тернопільській області (далі – ГУ НП) № 2117 від 23 листопада 2022 року про притягнення його до дисциплінарної відповідальності.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 30 січня 2023 року у справі № 500/4376/22, ухваленим за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін, у задоволенні позову було відмовлено. 
При цьому суд першої інстанції виходив із того, що оскаржуваний ОСОБА_1 наказ ГУ НП № 2117 від 23 листопада 2022 року був прийнятий на підставі, порядку та у спосіб передбачений чинним законодавством, що свідчить про безпідставність позовних вимог. 
У апеляційній скарзі ОСОБА_1 просив скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове про задоволення його позовних вимог.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що у оспорюваному наказі відповідача не наведено обставин, які обтяжують його відповідальність, однак встановлено обставини, які її пом`якшують її, а також не обґрунтовано чому до нього  застосовується дисциплінарне стягнення саме у вигляді догани, а не найм`яше дисциплінарне стягнення – зауваження. 
Вважає оскаржуване рішення суду першої інстанції необґрунтованим та таким, що ухвалене всупереч фактичним обставинам справи. 
Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України справа розглядається у порядку письмового провадження.
Переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи із такого.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, позивач  ОСОБА_1 працює в органах Національної поліції на посаді слідчого СВ Чортківського РВП ГУ НП в Тернопільській області.
21 листопада 2022 року до Тернопільського РУ поліції надійшов рапорт старшого інспектора чергового - чергової частини сектору моніторингу Тернопільського РУ поліції капітана поліції Кульпи С.Г. про порушення двома працівниками при виконанні службових обов`язків вимог Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, затвердженої  наказом Міністерства внутрішніх справ України від 18 грудня 2018 року №1026, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України
11 січня 2019 року за № 28/32999  (далі – Інструкція №1026).
Відтак, ГУ НП винесено наказ №2099 від 21 листопада 2022 року про призначення  за фактом можливого вчинення дисциплінарного проступку окремими працівниками Тернопільського РУ поліції службового розслідування та створення дисциплінарної комісії. 
Під час службового розслідування встановлено, що 20 листопада 2022 року ОСОБА_1 заступив на добове чергування у складі групи швидкого реагування із позивним ГАВАНЬ-51. 
21 листопада 2022 року о 01:35 год до Тернопільського РУ поліції із спеціальної лінії « 102» надійшло повідомлення від ОСОБА_2 про те, що невідомі хлопці у стані алкогольного сп`яніння (один на ім`я Денис) 5-10 хвилин тому забігли у кімнату та викрали з тумбочки гаманець, у якому знаходилося посвідчення водія, студентський квиток, банківські картки.  Це повідомлення було зареєстроване у інформаційно-телекомунікаційній системі «Інформаційний портал Національної поліції України» (журналі єдиного обліку) Тернопільського РУ поліції за № 33624 від 21 листопада 2022 року.
Оперативним черговим Тернопільського РУ поліції на місце події було скеровано групу швидкого реагування, у складі якої перебував ОСОБА_1 .
Відповідно до Інструкції № 1026 ОСОБА_1 отримав нагрудну камеру (відеореєстратор), про що зробив відповідний запис у Журналі видачі та приймання нагрудних відеокамер (відеореєстраторів)» інв. № 75 від 08 вересня 2022 року. 
При цьому у ході опрацювання зазначеного повідомлення працівники поліції, у тому числі позивач, у порушення вимог пункту 5 Розділу II Інструкції № 1026 відеозйомку не проводили.
Відповідно до наданих позивачем письмових пояснень від 21 листопада 2022 року він відеокамеру під час опрацювання вказаного повідомлення не вмикав, свою вину повністю визнав та у подальшому аналогічних помилок обіцяє не допускати. 
Відповідно до службової характеристики позивача за підписом начальником Чортківського РВП ГУ НП в Тернопільській області капітан поліції  ОСОБА_1 за час роботи в Національній поліції та на займаній посаді зарекомендував себе з посередньої сторони. Доручену ділянку роботи освоїв, але не завжди забезпечує її повним обсягом у роботі, має добру теоретичну підготовку. У колективі тримається одноосібно, дружніх стосунків із товаришами по роботі не підтримує, замкнутий. Авторитетом та повагою серед колег по службі не користується, має низькі показники у роботі. Всі доручення виконує, однак не все своєчасно. Фізично розвинутий добре. У стройовому відношенні підтягнутий. З повагою ставиться до носіння форменого одягу. Табельною зброєю та спеціальними засобами володіє впевнено. Статути знає та дотримується їх вимог. 
Дисциплінарною комісією під час службового розслідування також встановлено обставини, що пом`якшують відповідальність позивача, а саме усвідомлення та визнання своєї провини у вчиненні дисциплінарного проступку. Обставин, що обтяжують відповідальність не встановлено. 
Відтак, за результатом проведеного службового розслідування дисциплінарною комісією було складено висновок службового розслідування №12529 від 22 листопада 2022 року, у якому вирішено оголосити догану слідчому СВ Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області капітану поліції ОСОБА_1 за неналежне виконання службових обов`язків через порушення вимог пункту 5 Розділу II Інструкції № 1026, що виразилось у відключенні портативного відеореєстратора під час виконання службових обов`язків.
З урахуванням результатів службового розслідування ГУ НП винесено наказ від 23 листопада 2022 року №2117 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності»,  яким оголошено догану, зокрема, позивачу (пункт 2 наказу від 23 листопада 2022 року №2117). 
ОСОБА_1 не погодився із вказаним наказом ГУ НП від 23 листопада 2022 року №2117 та звернувся із адміністративним позовом до суду, що розглядається. 
При наданні правової оцінки правильності вирішення судом першої інстанції цього публічно-правового спору оскаржуваним рішенням та доводам апелянта, що викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції виходить із такого.
Відповідно до частини 1 статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.
Частиною 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно з приписами частини 3 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
На підставі аналізу матеріалів справи та позицій сторін, викладених у заявах по суті справи, апеляційний суд дійшов переконання, що на стадії апеляційного перегляду суть публічно-правового спору, що розглядається, зводиться до перевірки висновку суду першої інстанції про те, що відповідачем при обранні виду дисциплінарного стягнення щодо позивача було враховано фактичні обставини справи та вимоги чинного законодавства.
При цьому ОСОБА_1 не заперечується факт вчинення ним дисциплінарного проступку, що проявилося у відключенні портативного відеореєстратора під час виконання службових обов`язків всупереч вимогам пункту 5 розділу II Інструкції №1026, та право відповідача приймати рішення про накладення на нього дисциплінарного стягнення з урахуванням характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, особи порушника, ступені його вини, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, попередньої поведінки  та ставлення до служби.
Відповідно до приписів частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Приписами частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:
1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;
2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;
3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);
4) безсторонньо (неупереджено);
5) добросовісно;
6) розсудливо;
7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;
8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);
9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;
10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до частини 2 статті 19 Закону України «Про Національну поліцію» (далі – Закон №580-VIII) підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом. 
Дисциплінарний статут Національної поліції України (далі – Дисциплінарний статут), який затверджений Законом України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції України» від 15 березня 2018 року № 2337-VIII, визначає сутність службової дисципліни в Національній поліції України, повноваження поліцейських та їхніх керівників з її додержання, види заохочень і дисциплінарних стягнень, а також порядок їх застосування та оскарження..
Згідно із приписами частини 1 статті 11 Дисциплінарного статуту за порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.
Статтею 12 Дисциплінарного статуту встановлено, що дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.
У відповідності до частини 1 статті 13 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків. 
За приписами частини 3 статті 13 Дисциплінарного статуту до поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень:
1) зауваження;
2) догана;
3) сувора догана;
4) попередження про неповну службову відповідність;
5) пониження у спеціальному званні на один ступінь;
6) звільнення з посади;
7) звільнення із служби в поліції.
У відповідності до частини 4 статті 19 Дисциплінарного  статуту обставинами, що пом`якшують відповідальність поліцейського, є:
1) усвідомлення та визнання своєї провини у вчиненні дисциплінарного проступку;
2) попередня бездоганна поведінка;
3) високі показники виконання повноважень, наявність заохочень та державних нагород;
4) вжиття заходів щодо запобігання, відвернення або усунення негативних наслідків, які настали або можуть настати внаслідок вчинення дисциплінарного проступку, добровільне відшкодування завданої шкоди;
5) вчинення проступку під впливом погрози, примусу або через службову чи іншу залежність;
6) вчинення проступку внаслідок неправомірних дій керівника.
Водночас частиною 6 статті 19 Дисциплінарного  статуту передбачено, що обставинами, що обтяжують відповідальність поліцейського, є:
1) вчинення дисциплінарного проступку у стані алкогольного, наркотичного та/або іншого сп`яніння;
2) вчинення дисциплінарного проступку повторно до зняття в установленому порядку попереднього стягнення;
3) вчинення дисциплінарного проступку умисно на ґрунті особистої неприязні до іншого поліцейського, службовця, у тому числі керівника, чи помсти за дії чи рішення стосовно нього;
4) настання тяжких наслідків, у тому числі збитків, завданих вчиненням дисциплінарного проступку;
5) вчинення дисциплінарного проступку на ґрунті ідеологічної, релігійної, расової, етнічної, гендерної чи іншої нетерпимості.
При оцінці висновків суду першої інстанції щодо правомірності вибору відповідачем вибору дисциплінарного стягнення, яке було застосоване до позивача за вчинений ним дисциплінарний проступок, апеляційний суд зазначає таке.
Під дискреційними повноваженнями слід розуміти сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених проектом нормативно-правового акта.
Таким чином, дискреційне право органу виконавчої влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування обумовлене певною свободою (тобто вільним, або адміністративним, розсудом) в оцінюванні та діях, у виборі одного з варіантів рішень та правових наслідків.
Як доречно зауважив суд першої інстанції, згідно з Рекомендаціями Комітету Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятими Комітетом міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Отже, дискреційним є повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) обрати один з кількох варіантів рішення.
Наділивши державні органи дискреційними повноваженнями, законодавець надав відповідному органу держави певну свободу розсуду при прийнятті управлінського рішення.
При цьому суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.
З урахуванням встановлених у ході судового розгляду справи фактичних обставин щодо характеру проступку позивача, обставини, за яких він був вчинений, його особи та ступеню вини, попередньої поведінки та його ставлення до служби, а також щодо наявності обставин, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, суд апеляційної інстанції вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що обраний ГУ НП вид дисциплінарного стягнення було обрано у межах дискреційних повноважень відповідача, а отже на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України, з урахуванням приписів частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Таким чином, доводи апеляційної скарги, наведені на спростування висновків суду першої інстанції, не містять належного обґрунтування чи нових переконливих доводів, які б були безпідставно залишені без розгляду судом першої інстанції.
Порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права поза межами вимог апелянта та доводів, викладених у апеляційній скарзі, у ході апеляційного розгляду справи встановлено не було.
З огляду на викладене суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що суд першої інстанції, вирішуючи даний публічно-правовий спір, правильно встановив фактичні обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а відтак апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.
Підстав для зміни розподілу судових витрат за наслідками апеляційного перегляду справи у відповідності до вимог частини 6 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України немає. 

Керуючись статтями 241, 243, 308, 311, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 30 січня 2023 року у справі №500/4376/22 – без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції лише у випадках, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. 

Головуючий суддя	 	Т. В. Онишкевич 	
судді	 	Р. П. Сеник 	
 	 	Н. М. Судова-Хомюк