ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

02 травня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 280/5734/21	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Шлай А.В. (доповідач),
                               суддів:  Прокопчук Т.С., Кругового О.О.,        
                розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 20 грудня 2022 р. (суддя: Конишева О.В) в адміністративній справі №280/5734/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, про стягнення середнього заробітку за час невиконання рішення суду про поновлення на роботі,-

                                        В С Т А Н О В И В:

               ОСОБА_1  у липні 2021 р. звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час невиконання рішення суду про поновлення його на посаді за період з 11 червня 2020 р. по 13 травня 2021 р. у розмірі 2 555 992,4221 грн.
               В обґрунтування позову вказував на несвоєчасне виконання відповідачем рішення суду у справі №280/378/20 щодо поновлення його на посаді, що є підставою для стягнення середнього заробітку за час затримки відповідно до статті 236 Кодексу законів про працю України. 
               Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 08 жовтня 2021 р. по справі №280/5734/21, яке було залишено без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 01 лютого 2022 р., у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
               Постановою Верховного Суду від 20 жовтня 2022 р., рішення суду першої та апеляційної інстанцій були скасовані, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
              Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 20 грудня 2022 р., ухваленим за результатом розгляду справи за правилами загального позовного провадження, позов ОСОБА_1 задоволено частково. Суд стягнув на його користь  з Офісу Генерального прокурора  середній заробіток за час затримки виконання рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 10 червня 2020 р. у справі №280/378/20 за період з 11 червня 2020 р. по 13 травня 2021 р. у сумі 458 699, 01 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
    Рішення суду першої інстанції оскаржено в апеляційному порядку відповідачем. Посилаючись на порушення норм матеріального права, скаржник просить скасувати оскаржене рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. Скаржник вказує на безпідставність вимог ОСОБА_1 про стягнення на його користь суми середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду по справі №280/5734/21, оскільки позивач проходить військову службу у Службі безпеки України з 09.04.2020  на посаді начальника відділу Головного слідчого управління СБ України, фактично ще до набрання законної сили вказаним рішенням суду про поновлення на посаді. Крім того, поновлення позивача відбулось в Генеральній прокуратурі на раніше займаній посаді, а не в новоутвореному органі Офісу           Генерального прокурора.   
                У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, як законне та обґрунтоване. 
                Справа розглянута в порядку письмового провадження відповідно до положень статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України.
             Здійснюючи перевірку оскарженого рішення суду першої інстанції, колегія суддів керується приписами статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до яких рішення суду повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Перевірка оскарженого рішення суду першої інстанції здійснюється в межах доводів та вимог апеляційної скарги, як це передбачено статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України.
            Судом першої інстанції встановлено, що рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 10 червня 2020 р. у справі №280/378/20 поновлено   ОСОБА_1 з 25 грудня 2019 р. в Офісі Генерального прокурора на посаді рівнозначній посаді заступника начальника першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному проваджені та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України та органів прокуратури. В рішенні вказано про необхідність його негайного виконання у відповідній частині. Наказом Генерального прокурора  №567ц від 14 травня 2021 р. ОСОБА_1 поновлено на посаді заступника начальника першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України. 
        ОСОБА_1 звернувся до суду з вимогою стягнути на його користь  з відповідача середній заробіток за час затримки виконання рішення суду про поновлення його на посаді за період з 11 червня 2020 р. по 13 травня 2021 р. 
     За результатами розгляду адміністративного позову, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача середнього  заробітку  за час затримки виконання рішення суду у справі №280/378/20  за період з 11 червня 2020 р. по 13 травня 2021 р. в розмірі 458 699,01 грн.
                 Колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
               Відповідно до статті  236 Кодексу законів про працю України, у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.
             Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 р. № 100 (далі - Порядок №100).
               Відповідно до пункту 2 розділу II Порядку №  100 середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
            Пунктом 8 розділу IV Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. При обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, згідно з графіком підприємства, установи, організації. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
              Кількість робочих днів за період вимушеного прогулу ОСОБА_1 з 11 червня 2020 р. по 13 травня 2021 р. становить 231 день.
              Як вбачається із змісту довідки Офісу Генерального прокурора № 21-598зп від 02 серпня 2021 р. (т.1, а.с. 88) середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 обчислена, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передували звільненню  24 грудня 2019 р. становить 1985,71 грн. 
              Отже середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 становить 458 699, 01 грн. (1 985,71 грн.  х 231 робочих днів).
          Скаржник стверджує, що суд першої інстанції не врахував обставину проходження ОСОБА_1 військової служби за контрактом у Службі безпеки України до набрання законної сили рішенням суду у справі № 280/378/20, тому законні підстави для стягнення середнього заробітку відсутні.
          Колегія суддів вважає наведені доводи неспроможними, оскільки за приписами пункту 3 частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно. Відтак, обставина оскарження такого рішення в апеляційному/касаційному порядку, а також обставина набрання ним законної сили не перешкоджає його виконанню відповідачем і не звільняє від відповідальності за затримку, як це передбачено статтею 236 КЗпП України.
          Щодо проходження позивачем служби у Службі безпеки України.
          Дійсно, статтею 236  Кодексу законів про працю України передбачена виплата, у тому числі, різниці  заробітку за час затримки. 
          Проте, відповідно до статті 119 цього ж Кодексу, на  час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку. За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи і посада на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".
          Наказом Генерального прокурора №599ц від 18 травня 2021 р. ОСОБА_1  на підставі частини 3 статті 119 КЗпП України увільнено з 18 травня 2021 р. від виконання службових обов`язків у зв`язку з прийняттям його на військову службу за контрактом. За ним збережено посаду та середній заробіток на період з 18 травня 2021 по 12 квітня 2025 р. (т. 1 а.с.87).  Цим наказом відповідач фактично визнав, що ОСОБА_1 з 09 квітня 2020 р.  не вважається працевлаштованим на іншу публічну службу, а  проходить військову службу за контрактом, що унеможливлює застосування статті 236 цього ж Кодексу в частині стягнення різниці заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на посаді. 
          Відповідно до статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.                       
               Керуючись статтями 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                    П О С Т А Н О В И В:

           Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора  - залишити без задоволення.
               Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 20 грудня 2022 р. в адміністративній справі №280/5734/21 - залишити без змін.
                Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили 02 травня 2023 р., та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.     
Головуючий - суддя                                                                      А.В. Шлай 

                               суддя                                                                      Т.С. Прокопчук 

                               суддя                                                                      О.О. Круговий