Номер провадження: 22-ц/813/2473/23 
Справа № 522/13176/20
Головуючий у першій інстанції Свячена Ю. Б.
Доповідач Громік Р. Д.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.06.2023 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого – Громіка Р.Д.,
суддів – Драгомерецького М.М., Дришлюка А.І.,
за участю секретаря – Триколіч І.Б.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 30 листопада 2021 року у цивільній справі за позовом заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Одеської міської ради до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про визнання незаконними та скасування дозволу на будівельні роботи, сертифікату відповідності закінченого будівництва об`єкта, визнання незаконним та скасування рішень державного реєстратора, звільнення земельної ділянки,

ВСТАНОВИВ:
1. ОПИСОВА ЧАСТИНА
Короткий зміст позовних вимог.
Позивач звернувся до суду із позовною заявою в інтересах держави в особі Одеської міської ради в якій просив визнати незаконними та скасувати дозвіл на будівельні роботи, сертифікат відповідності закінченого будівництвом об`єкта, рішення державного реєстратора та звільнити земельну ділянку.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 30 листопада 2021 року позовні вимоги заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Одеської міської ради до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про визнання незаконними та скасування дозволу на будівельні роботи, сертифікату відповідності закінченого будівництва об`єкта, визнання незаконним та скасування рішень державного реєстратора, звільнення земельної ділянки задоволено. Визнано незаконним та скасовано дозвіл №ОД112183101870 від 06.11.2018р., виданий Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на виконання будівельних робіт з реконструкції квартир АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 без зміни геометричних розмірів фундаменту у плані, внутрішнім переплануванням та улаштуванням додаткових приміщень для розміщення центру обслуговування, відповідно до проєктної документації. Визнано незаконним та скасовано сертифікат серією ОД №162200731147 від 13.03.2020р., яким Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради засвідчило відповідність закінченого будівництвом об`єкта: «Реконструкція квартири АДРЕСА_7 без зміни геометричних розмірів фундаменту у плані, внутрішнім переплануванням та улаштуванням додаткових приміщень для розміщення центру обслуговування за адресою: АДРЕСА_8 ». Визнано незаконним та скасовано рішення державного реєстратора Лиманської районної державної адміністрації Одеської області Гриба Максима Петровича від 09.04.2020 (індексний номер рішення: 51926097) про реєстрацію об`єкта нерухомого майна (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 2067771851101). Припинено право власності ОСОБА_2 , ОСОБА_1 на нежитлову будівлю розташовану за адресою: АДРЕСА_8 , загальною площею 1522,1 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 2067771851101). Зобов`язано ОСОБА_2 , ОСОБА_1 звільнити земельну ділянку, шляхом знесення самочинно реконструйованої нежитлової будівлі розташованої за адресою: АДРЕСА_8 . Стягнено в рівних частках з ОСОБА_2 , ОСОБА_1 на користь Одеської обласної прокуратури сплачений судовий збір за подачу позову на рахунок прокуратури Одеської області сплачений судовий збір за подачу позовної заяви у розмірі 11561 грн.

Короткий зміст та доводи апеляційної скарги. 
В апеляційній скарзі ОСОБА_2 , ОСОБА_1 просять скасувати оскаржуване рішення суду та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю, посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права.
Апеляційна скарга мотивована тим, що:
1) прокуратура Одеської області не набула права звернення до суду, оскільки матеріали справи не містять посилання на усі порушення, які перелічені у позовній заяві;
2) суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_2 та ОСОБА_1 набули права власності на підвал, як співвласники багатоквартирного будинку, а тому їм не потрібно мати окреме підтвердження своїх прав. 

Короткий зміст відзиву Одеської обласної прокуратури на апеляційну скаргу. 
У відзиві Одеська обласна прокуратура зазначає, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.
Відзив на апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що лист Управління ДАБК Одеської міської ради від 29.11.2019р. №01-6/724-ПР, наданий у відповідь на лист прокуратури області від 04.11.2019 №05/1-347вих-19, складений у порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», є свідченням попереднього до звернення до суду повідомлення прокурором уповноваженого органу про можливі порушення вимог чинного законодавства та необхідність захисту інтересів держави у виниклих правовідносинах. Крім того, обласною прокуратурою попередньо до звернення до суду (11.08.2020р.), як того вимагає ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», надіслано до Одеської міської ради повідомлення №05/1-2872-20 від 29.07.2020р. стосовно наміру представництва прокурором в суді інтересів держави у виниклих спірних правовідносинах. 

2. МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Позиція апеляційного суду
Заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції скасуванню, а позовну заяву необхідно залишити без розгляду з огляду на таке.

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права.
У частині третій статті 3 ЦПК України передбачено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до ч. 1 п. 2 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до ч. 1 п. 2 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Згідно із ч. 1 ст. 377 ЦПК України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню в апеляційному порядку повністю або частково з закриттям провадження у справі або залишенням позову без розгляду у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 255 та 257 цього Кодексу.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 257 ЦПК України суд постановляє ухвалу про залишення позову без розгляду, якщо позов подано особою, яка не має цивільної процесуальної дієздатності.
Так, в частині права звернення до суду із позовною заявою прокуратурою, суд першої інстанції послався на те, що бездіяльність Одеської міської ради та її виконавчих органів при здійсненні захисту інтересів територіальної громади міста в розумінні ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» є підставою звернення обласною прокуратурою до суду з метою поновлення державних інтересів та скасування права власності на майно, яке набуто в супереч нормам чинного законодавства, з подальшим його знесенням.
Судом першої інстанції встановлено, що органом місцевого самоврядування в особі Одеської міської ради не вжито жодних заходів щодо відновлення порушеного права територіальної громади міста Одеси на вищевказану земельну ділянку, у зв`язку із чим прокурор обґрунтовано звертається із даним позовом до суду в інтересах держави в особі Одеської міської ради.
З огляду на наведене суд першої інстанції дійшов висновку, що позивачем виконано вимоги ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» щодо попереднього, до звернення до суду, повідомлення про це відповідного суб`єкта владних повноважень, зокрема, Одеської міської ради.
Однак з такими висновками суду першої інстанції погодитись не можна з огляду на таке.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01 квітня 2008 року № 4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.
Законом України від 02 червня 2016 року № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», який набрав чинності 30 вересня 2016 року, до Конституції України внесені зміни, а саме Конституцію доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
ЄСПЛ звертав увагу на те, що сторонами цивільного провадження є позивач і відповідач. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави (рішення від 15 січня 2009 року у справі «Менчинська проти Росії» (Menchinskaya v. Russia), заява № 42454/02).
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Верховний Суд України у постанові від 13 червня 2017 року у справі № п/800/490/15 (провадження № 21-1393а17) зазначив, що протиправна бездіяльність суб`єкта владних повноважень - це зовнішня форма поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи в нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені. Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов`язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Значення мають юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи.
Однак суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. 
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. 
Частина четверта статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.
Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.
У Рішенні від 05 червня 2019 року № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.
Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
Отже, системне тлумачення статті 56 ЦПК України та статті 23 Закону України «Про прокуратуру» дає змогу зробити висновок про те, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох таких випадках: якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.
Наведеним приписам кореспондують відповідні приписи ЦПК України.
Зокрема, згідно з частиною четвертою, п`ятою статті 56 ЦПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі прокурор набуває статусу позивача.
Отже, прокурор, звертаючись до суду, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу, а іншою – відсутність такого органу.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 травня 2020 року у справі №912/2385/18 (провадження № 12-194гс19) зроблено висновок про те, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Наявність бездіяльності компетентного органу повинна бути предметом самостійної оцінки суду в кожному випадку звернення прокурора з позовом за конкретних фактичних обставин.
Так Одеська обласна прокуратура зверталась до наступних суб`єктів із відповідними документами:
1) до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради лист від 14.12.2018р. №05/1-3832вих18 (т. 1, а.с. 32);
2) до Департаменту комунальної власності Одеської міської ради лист від 18.03.2019р. №05/1-761вих (т. 1, а.с. 33);
3) до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради лист від 18.03.2019р. №05/1-760вих19 (т. 1, а.с. 34);
4) до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради лист від 01.04.2019р. №05/1-897вих19 (т. 1, а.с. 35-36);
5) до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради лист від 16.04.2020р. №05/1-623вих-20 (т. 1, а.с. 39);
6) до Головного управління Держгеокадастру в Одеській області лист 18.03.2019р. №05/1-762вих19 (т.1, а.с. 41);
Однак Одеська обласна прокуратура звертається із позовною заявою в інтересах держави в особі Одеської міської ради, яка є первинним суб`єктом місцевого самоврядування та суб`єктом права комунальної власності є територіальна громада, а тому в контексті вказаних позовних вимог є компетентним органом.
Проте апеляційний суд зауважує, що всі листи в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» були направлені до Управління ДАБК Одеської міської ради, ГУ Держгеокадастру в Одеській області, Департаменту комунальної власності Одеської міської ради.
Так само Департамент комунальної власності Одеської міської ради підзвітний та підконтрольний, зокрема, Одеській міській раді.
Судова колегія зауважує, що Управління ДАБК Одеської міської ради підзвітне і підконтрольне, зокрема, Одеській міській раді. Крім того, відповідно до положення про Управління ДАБК в Одеській області на нього покладено завдання про подання позовів про знесення самочинно збудованих об`єктів з компенсацією витрат та виступає замовником робіт зі знесення самочинно збудованих об`єктів.
Повідомлення про намір органу прокуратури звернутись до суду у зв`язку із необхідністю захисту інтересів держави в особі територіальної громади було направлено підконтрольним органам Одеської міської ради, а не до неї самої, що порушує чітку ієрархічну будову управління в органах місцевого самоврядування, нівелюючи метод субординації суб`єктів владних повноважень.
Отже, матеріали справи не містять звернення органу прокуратури у порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» до відповідного суб`єкта владних повноважень (Одеська міська рада), який законом уповноважений на звернення до суду у зв`язку із порушенням прав територіальної громади м. Одеси.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що Одеська міська рада як компетентний орган, який уповноважений законом на захист прав територіальної громади, не був повідомлений про наявність порушень законодавства, був позбавлений у розумні строки після отримання повідомлення самостійно звернутись до суду з позовом в інтересах держави.
Якщо суд після відкриття провадження у справі з урахуванням наведених учасниками справи аргументів та наданих доказів установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, суд залишає позовну заяву, подану прокурором в інтересах держави в особі компетентного органу, без розгляду відповідно до положень пункту 1 частини першої статті 257 ЦПК України.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку, що доказів представництва прокуратурою інтересів Одеської міської ради в матеріалах справи не містяться, а тому така позовна заява підлягає залишенню без розгляду.
Керуючись ст. ст. 257, 367, 368, 374, 377, 381-384, 389-391 ЦПК України, апеляційний суд, 

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , ОСОБА_2 задовольнити частково.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 30 листопада 2021 року скасувати.
Позовну заяву Заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Одеської міської ради до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про визнання незаконними та скасування дозволу на будівельні роботи, сертифікату відповідності закінченого будівництва об`єкта, визнання незаконним та скасування рішень державного реєстратора, звільнення земельної ділянки залишити без розгляду.
Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття, проте може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складено 26 червня 2023 року.

Головуючий                                                        Р.Д. Громік

Судді:                                                        М.М. Драгомерецький

                                                                       А.І. Дришлюк