ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2023 року	Львів	Справа № 380/13878/22 пров. № А/857/4247/23	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючий-суддя                                  Довга О.І.,
суддя                                                       Глушко І.В., 
суддя                                                     Запотічний І.І.

розглянувши у порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу  Шевченківської районної адміністрації Львівської міської ради на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 31 січня 2023 року (головуючий суддя Кухар Н.А., м.Львів) у справі №380/13878/22 за адміністративним позовом Шевченківської районної адміністрації Львівської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,-
В С Т А Н О В И В:
05.10.2022 позивач звернувся в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку від 16.09.2022 року про результати моніторингу закупівлі UA-2022-07-26-004537-а «Поточний ремонт каналізаційної мережі (заміна випуску) в житловому будинку АДРЕСА_1 ».
Позов обґрунтовує тим, що за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю в системі електронних закупівель по закупівлі – «Поточний ремонт каналізаційної мережі (заміна випуску) в житловому будинку АДРЕСА_1 », відповідачем складено оскаржуваний висновок, яким встановлено порушення частини шістнадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» (Закон №922). За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону №922. Позивач зазначив про безпідставність оскаржуваного висновку, оскільки ним було здійснено розгляд тендерної пропозиції, яка визначена найбільш економічно вигідною – ФОП ОСОБА_1 . Тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 відповідала вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та тендерної документації .
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 31 січня 2023 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, позивачем подана апеляційна скарга, в якій останній зазначає, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, не у повному обсязі з`ясовано обставини, що мають значення для справи. Доводи апеляційної скарги аналогічні доводам позовної заяви. Крім того, апелянт вважає, що зазначене у висновку порушення є неправомірним, таким, що не відповідає нормам «Настанови з визначення вартості будівництва», затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281 та суперечить нормам чинного законодавства, оскільки учасником ФОП ОСОБА_1 в повній мірі виконано та дотримано вимоги Додатку №2 до Тендерної документації, а Замовником дотримано вимоги закону під час розгляду тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 .. Вказує, що учасника правомірно було визначено переможцем процедури закупівлі, з дотриманням принципів публічних закупівель. З врахуванням наведеного, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
Відзив на апеляційну скаргу поданий не був. Відповідно до ч. 4 ст. 304 КАС України, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
У відповідності до частини першої  статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України  (КАС), суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження, так як апеляційну скаргу подано на рішення суду першої інстанції, що ухвалене в порядку письмового провадження (без повідомлення сторін) за наявними у справі матеріалами.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення  з огляду на наступні підстави.
Судом встановлені наступні обставини.
На підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби від 06 вересня 2022 року №271 «Про початок моніторингу закупівлі «Поточний ремонт каналізаційної мережі (заміна випуску) в житловому будинку АДРЕСА_1 » розпочато процедуру моніторингу закупівлі UA-2022-07-26-004537-а згідно частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23.
За наслідками проведеного моніторингу Західний офіс Держаудитслужби склав висновок від 16.09.2022 року про результати моніторингу закупівлі UA-2022-07-26-004537-а «Поточний ремонт каналізаційної мережі (заміна випуску) в житловому будинку АДРЕСА_1 » та порушення позивачем вимог: частини шістнадцятої статті 29 Закону №922. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону №922.
З огляду на встановлені порушення, відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом розірвання, укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, шляхом письмового звернення до ФОП ОСОБА_1 щодо розірвання договору на поставку товарів та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель.
Не погоджуючись з таким висновком, позивач звернувся з даним позовом до суду першої інстанції.
Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень,  довів ті обставини, на яких ґрунтуються його заперечення.
Суд апеляційної інстанції погоджується з таким висновком з огляду на наступне.
Згідно із положеннями частини 2  статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України. Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Положення про Державну аудиторську службу України (Положення №43), затверджено постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року.
Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (Закон № 2939-XII).
Відповідно до частини першої статті 1 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (орган державного фінансового контролю).
Відповідно до частини другої статті 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» , проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (Закон №922-VIII).
Пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг закупівлі – аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (норми Закону №922-VIII наводяться в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин).
Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель врегульовано статтею 8 Закону №922-VIII. Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом. Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Відповідно до частини шостої, сьомої статті 8 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Частиною десятою статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Отже, колегія суддів зазначає, що вимоги, визначені у висновку органу державного фінансового контролю, є обов`язковими до виконання замовником. Невиконання цих вимог є підставою для притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Проте, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, останній має право оскаржити його до суду.
Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення, затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за №958/35241; Порядок №552).
У розділі ІІІ Порядку №552 визначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель констатуюча частина висновку має містити опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 3 розділу ІІІ Порядку №552 також зазначається, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Оглядаючи матеріали справи, апеляційний суд зазначає наступне.
Відповідно до оскаржуваного висновку процедура закупівлі UA-2022-07-26-004537-а «Поточний ремонт каналізаційної мережі (заміна випуску) в житловому будинку АДРЕСА_1 » розпочалась 06 вересня 2022 року.
Констатуюча частина спірного висновку містить посилання на порушення позивачем вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону №922 (Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель).
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону №922 (Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель).
За приписами частини 5 статті 8 Закону України №922-VIII протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Констатуюча частина спірного висновку містить посилання на порушення позивачем вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 (замовник не відхилив тендерну пропозицію).
Відповідно до пункту 3 Розділу ІІ "Констатуюча частина" оскарженого висновку про результати моніторингу, зокрема, в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом розірвання, укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але, невиключно шляхом письмового звернення до ФОП ОСОБА_1 щодо розірвання договору на поставку товарів та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно з пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Разом з тим, згідно з пунктом 32 частини 1 статті 1 Закону тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним(кваліфікаційному)критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Згідно з пунктом 6 розділу 3 тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, а саме: договірну ціну та пояснювальну записку до неї, локальний кошторис, підсумкову відомість ресурсів, розрахунок загально - виробничих витрат до локального кошторису, календарний графік виконання робіт.
Разом з тим, також встановлено імперативну умову, що договірна ціна учасниками повинна бути розрахована відповідно до «Кошторисних норм Настанови з визначення вартості будівництва» затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 (Настанова).
Відповідно до пункту 5.13 кошторисних норм Настанови у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) загальновиробничі витрати (ЗВВ) в складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) обчислюються виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням положень Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно- монтажних робіт, затверджених наказом Мінрегіону від 31.12.2010 № 573, і переліку загальновиробничих витрат, наведених в додатку 10 цієї Настанови.
Відповідно до п. 5.14. Настанови при визначенні ЗВВ, у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) учасники процедури закупівлі (підрядні організації) визначають розрахунково-аналітичним методом кошти на: заробітну плату працівників, зазначених у пункті 1.1 додатку 10 цієї Настанови, з урахуванням структурного складу організації та рівня заробітної плати, що планується отримувати на об`єкті замовлення; покриття решти статей ЗВВ, виходячи з витрат попереднього звітного періоду за цими статтями, з урахуванням потужності організації та обсягу робіт, що пропонуються до виконання. До ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) також включаються відрахування за встановленими законодавством нормами на єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування від заробітної плати робітників, зайнятих на будівельних роботах і на керуванні та обслуговуванні будівельних машин та механізмів, і працівників, кошти на заробітну плату яких враховуються в ЗВВ.
Згідно з п. 5.15. Настанови у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) ЗВВ включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат).
Таким чином, від учасників у складі тендерних пропозицій імперативно вимагалось надання розрахунку ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) за статтями витрат договірної ціни у відповідності до вимог Настанови, до складу якої зокрема включаються ЗВВ, що розраховані з урахуванням показників І та III блоку ЗВВ, які визначені саме розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат), та з наданням підтверджуючих розрахунків у відповідності до пункту 5.14 Настанови, тобто з наданням у складі тендерної пропозиції учасників визначених розрахунково-аналітичним методом показників І та III блоку ЗВВ по об`єкту замовлення, на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку.
Разом з тим, моніторингом встановлено, що відповідно до наданих учасником ФОП ОСОБА_1 розрахунків до договірної ціни та пояснювальної записки до договірної ціни загальновиробничі витрати у складі договірної ціни учасника розраховані за усередненими показниками Додатку 18 Настанови №281, а не за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку, що не відповідає вимогам пунктів 5.13, 5.14, 5.15 розділу V Настанови №281.
Абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Вимогами пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону, встановлено імперативну умову, що замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та/або не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Отже, відхилення тендерної пропозиції учасника, яка не відповідає умовам тендерної пропозиції є обов`язком, а не правом замовника, що також підтверджується роз`ясненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 30.12.2016 №3302-06/42560-06, в якому зазначено, що оскільки тендерна пропозиція подається відповідно до вимог тендерної документації, статтею 30 Закону (в редакції Закону, що діяла до 19.04.2020 року) встановлено обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію у разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Таким чином, відповідачем обґрунтовано визначено у висновку порушення замовником вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону, оскільки не відхилено тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , як таку, що не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 26.02.2021 у справі №620/1150/19, від 25.03.2021 у справі № 818/268/18, від 10.06.2021 №640/16034/19.
Щодо оскарженого висновку про результати моніторингу в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом розірвання, укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але, невиключно шляхом письмового звернення до ФОП ОСОБА_1 щодо розірвання договору на поставку товарів, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частини 1 статті 41 Закону №922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України за особливостями, визначеними цим Законом.
Оскільки позивач уклав договір за результатами проведеної процедури закупівлі, яка проведена з порушенням вимог Закону №922, Держаудитслужба в оскаржуваному висновку правомірно зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання згаданого договору з дотриманням положень Господарського і Цивільного кодексів України, позаяк договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі.
Апеляційний суд звертає увагу на позицію Верховного Суду у постанові від 24.09.2020 у справі №240/9464/19, де зазначено: «Відповідно до вимог абзацу 3 частини 1 статті 31 Закону (у діючій на той час редакції), неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, є підставою для відміни торгів». Крім того, у постанові Верховного Суду від 17.08.2022 у справі № 520/14902/2020 викладено позицію Верховного Суду, що зазначення у висновках Держаудитслужби за результатами моніторингу публічної закупівлі вказівки контролюючого органу «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень» означає відсутність способу, у який має бути на його думку усунуто виявлені в ході перевірки порушення. Зазначення в оскаржуваному висновку (в даному випадку) «шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України» означає, що «оскаржуваний висновок Держаудитслужби містить спосіб (шлях) усунення виявлених порушень, запропонований відповідачем замовнику».
Колегія суддів зазначає, що оскаржуваний висновок містить чіткий спосіб (шлях) усунення виявлених під час моніторингу порушень, так, по даній справі відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, а саме: «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом розірвання, укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але, невиключно шляхом письмового звернення до ФОП ОСОБА_1 щодо розірвання договору на поставку товарів.
Крім того, відповідно до частини 16 ст. 29 Закону №922 якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
Також, відповідно до ч. 9 ст. 26 Закону №922 учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.
У частині 5 розділу III тендерної документації зазначено, що відповідно до статті 16 Закону Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документальне підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям згідно з умовами та вимогами Додатку №1 до тендерної документації.
Відповідно до пункту 2.1 частини 1 Додатку 1 до тендерної документації Замовника учасники в складі тендерної пропозиції документально підтверджують наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід довідкою пре працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та ї документальним підтвердженням згідно наведеної у Додатку 1 тендерної документації форми (у якій необхідно вказати посаду, прізвище та ініціали, стаж (досвід) роботи у роках вказівку на тип трудових відносин (штатний працівник, згідно цивільно-правового договору) чи працівник субпідрядної організації/співвиконавця).
Наявність в учасника працівників, які мають необхідні знання та досвід для виконань договору згідно предмету закупівлі, за вимогами пункту 2.1 частини 1 Додатку 1 де тендерної документації Замовника, документально підтверджуються в складі тендерної пропозиції наступними документами: скан-копією штатного розпису (з ретушуванням зарплатно-фінансових показників та скан-копіями розпорядчого документа про призначення на посаду працівника, щодо працівників які знаходяться у штаті підприємства учасника (з ретушуванням персональних даних працівників); у разі зазначення у таблиці відомостей про працівників субпідрядний організацій/співвиконавця, гарантійний лист (листи) від субпідрядних організації/співвиконавця про виконання робіт із залученням їх працівників, разом і: обов`язковим зазначенням: посади, прізвища та ініціалів, стажу (досвіду) роботи (років), а також документально підтверджується скан-копією штатного розпису (з ретушуванням зарплатно-фінансових показників), та сканкопіями розпорядчого документа про призначень на посаду працівника працівників; у разі зазначення працівників згідно цивільно-правового договору скан-копії цивільно-правових договорів (з ретушуванням персональних даних працівників).
Апеляційний суд вказує, що у складі тендерної пропозиції учасником ФОП ОСОБА_1 надано довідку (від 10.08.2022 №22/08) про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій відповідно до якої учасник під час надання послуг планує використовувати, зокрема екскаватор-навантажувач JCB ЗСХ (власний), автокран 10-20Т КРАЗ 250 (на підставі договору оренди №02/08-2022 від 02.08.2022), самоскид вантажний спеціалізований Kamaz4308 (на підставі договору оренди №1 від 15.04.2022). Відповідно до умов вказаних вище договорів оренди транспортні засоби передаються без екіпажу. Замовником при розгляді тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 опубліковано повідомлення з вимогою про усунення до 17.08.2022 невідповідностей. Учасником ФОП ОСОБА_1 на виконання вищевказаної вимоги Замовника дозавантажено нову довідку (від 16.08.2022 №40/08) про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання і досвід, у якій зазначено про наявність в учасника водія ОСОБА_2 на підставі укладеного цивільно-правового договору та скан-копію укладеного цивільно-правового договору з ОСОБА_2 щодо виконання ним послуг і автокрану КРАЗ250, екскаватора-навантажувача JCB 3СХ та самоскида вантажного спеціалізованого Kamaz4308. Отже, учасником ФОП ОСОБА_1 при поданні тендерної пропозиції не дотримано вимог пункту 2.1 частини 1 Додатку 1 до тендерної документації, а, відтак, при поданні тендерної пропозиції документально не підтверджено відповідність встановленому Замовником у тендерній документації кваліфікаційному критерію відповідно до вимог тендерної документації Замовника (наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід).
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікації (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, що не було зроблено позивачем. Відтак, суд апеляційної інстанції вважає, що моніторинг вказаної процедури закупівлі проведено, а її результати відображені в межах повноважень, в спосіб та на підставі, норм, визначених Законом, що підтверджено відповідачем. Отже, апеляційний суд вказує, що відповідачем правомірно винесено висновок про результати моніторингу  закупівлі UA-2022-07-26-004537-а «Поточний ремонт каналізаційної мережі (заміна випуску) в житловому будинку АДРЕСА_1 ».
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, зробивши системний аналіз положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, дійшов вірного висновку про відмову в позові, а тому апеляційну скаргу слід відхилити. 
Одночасно суд апеляційної інстанції зважає на положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32 - 41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.
Згідно з  ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених  статтею 78 цього Кодексу. 
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Зазначене положення поширюється на доказування правомірності оскаржуваного рішення (дії чи бездіяльності). Окрім доказування правових підстав для рішення (тобто правомірності), суб`єкт владних повноважень повинен доказувати фактичну підставу, тобто наявність фактів, з якими закон пов`язує можливість прийняття рішення, вчинення дії чи утримання від неї.
В розумінні ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним, обґрунтованим та відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та прийняв рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.
Відповідно до ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 308,  311,  315,  316,  321,  322,  325,  328 КАС України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Шевченківської районної адміністрації Львівської міської ради залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 31 січня 2023 року у справі № 380/13878/22 – без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України. 

Головуючий суддя	 	О. І. Довга 	
судді	 	І. В. Глушко 	
 	 	І. І. Запотічний