СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2023 року                               м. Харків                        Справа № 905/1014/21  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Фоміна В.О., суддя Крестьянінов О.О. , суддя  Шевель О.В.

за участю секретаря судового засідання Дзюби А.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури (вх. № 231 Д/2) на рішення Господарського суду Донецької області від 20.01.2022 у справі №905/1014/21, ухвалене у приміщенні Господарського суду Донецької області суддею Макаровою Ю.В., повний текст складено 13.12.2022,
за позовом керівника Краматорської окружної прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, м.Харків,
до відповідача-1: Управління капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради, м.Краматорськ Донецької області, 
відповідача-2:Товариства з обмеженою відповідальністю "Стройуком", м.Краматорськ Донецької області, 
про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Донецької області від 20.01.2022 у справі №905/1014/21 відмовлено у задоволенні позову керівника Краматорської окружної прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України м.Харків до Управління капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Стройуком" про визнання недійсним рішення тендерного комітету оформленого протоколом №9 від 16.07.2020 та укладеного на його підставі договору про закупівлю робіт №34.03-17/4 від 31.07.2020.
Не погодившись з вказаним рішенням місцевого господарського суду, заступник керівника Харківської обласної прокуратури звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 20.01.2022 у справі №905/1014/21 та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі; судові витрати відшкодувати на користь Харківської обласної прокуратури за рахунок відповідачів. 
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.03.2023, зокрема, поновлено заступнику керівника Харківської обласної прокуратури строк на апеляційне оскарження та відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою, повідомлено учасників справи, що розгляд апеляційної скарги відбудеться "25" квітня 2023 р. о 12:00 годині.
28.03.2023 до Східного апеляційного господарського суду від Управління капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№3444), в якому відповідач-1 зазначив про необґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора та просив залишити без змін оскаржуване рішення Господарського суду Донецької області від 20.01.2022 у справі №905/1014/21.
28.03.2023 до Східного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Стройуком" надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№3486), в якому відповідач-2 також вказав про необґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора, зазначивши, що суд першої інстанції порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, рішення суду відповідає фактичним обставинам справи, а наведені доводи апеляційної скарги правильність висновків суду не спростовують. Просив залишити без змін оскаржуване рішення Господарського суду Донецької області від 20.01.2022 у справі №905/1014/21. 
Судове засідання Східного апеляційного господарського суду 25.04.2023 розпочалось за участю прокурора та представника відповідача-2 - Товариства з обмеженою відповідальністю "Стройуком".
Прокурор підтримав доводи апеляційної скарги в повному обсязі, просив апеляційну скаргу задовольнити, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду скасувати.
Присутній представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Стройуком" надав пояснення щодо обставин даної справи, заперечивши проти доводів апеляційної скарги з підстав, зазначених у відзиві на апеляційну скаргу.
Представник Управління капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи належним чином повідомлений, подав до Східного апеляційного господарського суду клопотання (вх. №3442 від 28.03.2023) про розгляд апеляційної скарги за відсутності представника першого відповідача.
Представник позивача, Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи належним чином повідомлений, про що свідчить наявне в матеріалах справи рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення (т.5, а.с. 160).
Отже, під час розгляду даної справи судом апеляційної інстанції, у відповідності до приписів пункту 4 частини 5   статті 13 Господарського процесуального кодексу України, було створено умови для реалізації учасниками справи прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого частиною 2   статті 273 цього Кодексу, проте позивач та перший відповідач не скористались своїм правом на участь у судовому засіданні.
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи (частина 12   статті 270 Господарського процесуального кодексу України).
Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи та правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення учасників справи про час та місце розгляду справи, виходячи з того, що участь в засіданні суду (як і інші права, передбачені частиною першою статтею 42 Господарського процесуального кодексу України) є правом, а не обов`язком сторін, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників позивача та першого відповідача.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора та відповідача-2, з`ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами в межах встановлених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду у відповідності до вимог статті 282 Господарського процесуального кодексу України зазначає про такі обставини.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, рішенням уповноваженої особи Управління капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради (протокол №6 від 26.06.2020) затверджена тендерна документація для учасників процедури відкритих торгів на закупівлю «Реконструкція, модернізація та благоустрій території МПК «Будівельник» по вул. Маяковського буд. 9, у м. Краматорську Донецької області (коригування)» код ДК 021:2015 45454000-4 - Реконструкція) (далі - Тендерна документація) (т.а.с.34-101).
26.06.2020 на веб-порталі «Рrozоrrо» (https://prozorro.gov.ua) опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів №UA-P-2020-06-26-003150-а (ідентифікатор закупівлі №UA-2020-06-26-005282-а), яким передбачено закупівлю Управлінням капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради (далі - Замовник, відповідач-1) робіт «Реконструкція, модернізація та благоустрій території МПК «Будівельник» по вул. Маяковського буд. 9, у м. Краматорську Донецької області (коригування)» з очікуваною вартістю 109 736 516,00грн., строк виконання робіт до 31.03.2021 (т.1, а.с. 27-29). 
Відповідно до даних реєстру отриманих тендерних пропозицій на участь в процедурі закупівлі подано три тендерні пропозиції: ТОВ «Стройуком» з ціною пропозиції 108 581  211,00 грн.; ТОВ «Донецький інститут води» з ціною пропозиції 108 900 000,00 грн.; ТОВ  «Модультехнобуд»  з ціною пропозиції 109 691 332,89грн. (т.1, а.с. 29 зворотній бік). 
Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій уповноваженої особи з питань публічних закупівель Замовника №9 від 16.07.2020, за результатами розгляду пропозицій найбільш економічно вигідною визначено пропозицію учасника ТОВ «Стройуком» (відповідач-2) з остаточною пропозицією 108 581 211,00 грн, відтак вказане товариство вирішено визнати переможцем процедури відкритих торгів. Як наслідок, на порталі публічних закупівель оприлюднено повідомлення про намір укласти договір (т.1, а.с. 102, 109). 
На підставі даного рішення уповноваженої особи з питань публічних закупівель, 31.07.2020 між Управлінням капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради (замовник) та ТОВ «Стройуком» (підрядник) укладено договір про закупівлю робіт (договір підряду) №34.03-17/4 (далі - договір), який опубліковано 03.08.2020 (т.1, а.с.110-113).
Відповідно до п.1.1. договору замовник доручає, а підрядник зобов`язується відповідно до проектної документації та умов цього договору виконати роботи «Реконструкція, модернізація та благоустрій території МПК «Будівельник» по вул. Маяковського, буд. 9 у м. Краматорську Донецької області».
Сторони у п. 2.2 договору дійшли згоди, що початок та закінчення робіт визначається Календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору (додаток №2).  
Відповідно до п.12.1, п. 12.1.1 договору акти приймання виконаних будівельних робіт (Форми - КБ-2в), довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (Форми - КБ-3), акти приймання-передачі обладнання підписуються замовником за наявності у нього всіх необхідних виконавчих документів, акти приймання виконаних робіт приймаються замовником по мірі виконання робіт.
Договір вважається укладений після підписання сторонами і набирає чинності з моменту отримання резолюції ЄІБ «без заперечень» і діє до 31 березня 2021 року, а у частині виконання зобов`язання сторін - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором (п. 18.1. договору).
Додатковою угодою №5 до договору від 18.02.2021 сторони дійшли згоди внести зміни до 18.1. договору в частині строку дії договору до 30 вересня 2021 року, у зв`язку зі зміною реквізитів "Підрядника" внесені зміни до розділу 20 "місцезнаходження та банківські реквізити сторін" (т.1, а.с. 121).
Додатковою угодою №6 від 18.05.2021 сторони дійшли згоди внести зміни до 18.1. договору в частині строку дії договору до 31 березня 2022 року, Додаток 3 до договору "План фінансування" викласти у новій редакції, Додаток додається (т.5, а.с. 40).
Краматорською окружною прокуратурою, з метою встановлення підстав для представництва інтересів держави в суді, були вивчені данні веб-порталу «ProZorro» щодо зазначеної вище процедури закупівлі, за результатами чого з`ясовано незаконність її проведення, у зв`язку із чим керівник  Краматорської окружної прокуратури на підставі ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», у травні 2021 звернувся до Господарського суду Донецької області із позовом, в якому просив суд визнати недійсними рішення тендерного комітету оформленого протоколом від 16.07.2020 №9 та укладений на його підставі договір про закупівлю робіт №34.03-17/4 від 31.07.2020 року.
В обґрунтування заявлених вимог прокурор посилався на те, що спірна процедура закупівлі проведена незаконно, рішення тендерного комітету, викладене у протоколі №6 від 26.06.2020 та укладений за його наслідками договір №34.03-17/4 від 31.07.2020 року не відповідають вимогам законодавства, у зв`язку з наявністю наступних порушень:
- по-перше, за результатами вивчення прокуратурою документів, наданих учасником ТОВ «Стройуком» у складі тендерної пропозиції, встановлено, що в складі тендерної пропозиції вказаного учасником передбачено використання машин та механізмів, які відсутні в наданій учасником довідці №257 від 10.07.2020. За твердженнями прокурора, відсутність вказаного обладнання та матеріально технічної бази свідчить про невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII та є підставою для відхилення такої пропозиції у відповідності до вимог п.1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII;
- по-друге, тендерна документація замовника, Управління капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради, а саме: п.п. 5.5 п.5 розділу ІІІ тендерної документації не містить вимоги щодо надання учасниками процедури закупівлі в електронній системі закупівель інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, визначених у частині 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII, що порушує вимоги частини 3 статті 17 зазначено Закону №922-VIII; п.п. 5.6 п.5 розділу ІІІ тендерної документації не містить вимоги щодо надання переможцем процедури закупівлі документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених частиною 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII, чим порушено вимоги частини 3 та 6 статті 17 зазначеного Закону №922-VIII;
- по-третє, ТОВ «Стройуком», як переможець закупівлі в порушення вимог частини 6 статті 17 Закону №922-VIII не оприлюднив в електронній системі закупівель документів у підтвердження відсутності підстав визначених частиною 2 статті 17 зазначеного Закону №922-VIII.
Позивачем в даному спорі прокурором визначено Північно-східний офіс Державної аудиторської служби України, як орган, державного фінансового контролю, який здійснював моніторинг вказаної закупівлі.
Прокурор вказав, що факт наявності перелічених вище порушень підтверджується висновком Управління Східного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-06-26-005282-а, розпочатого 18.01.2021 (т.1, а.с. 32-33), який був опублікований на веп-порталі з питань закупівлі «Рrozоrrо» 29.01.2021 та в якому визначені заходи щодо усунення виявлених порушень (т.1, а.с.29, т.2, а.с. 53-55). 
Замовником на веп-порталі з питань закупівлі «Рrozоrrо» 05.02.2021 надано інформацію щодо усунення встановлених порушень у вигляді заперечень, відповідно яких зазначено, що окремі факти, з переліку встановлених порушень, частково мали місце, але ніяким чином не спотворили інформацію, необхідну у такому випадку тендерному комітету замовника для визначення переможця згідно Закону України «Про публічні закупівлі».
За результатами розгляду звернення заступника керівника Донецької обласної прокуратури №15/2-114 вих-21 від 22.02.2021 щодо проведеної спірної закупівлі робіт, Управління Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України в Луганській області листом №201231-17/985-2021 від 22.03.2021 повідомило прокуратуру про відсутність інформації щодо оскарження відповідачем-1 висновку Управління від 29.01.2021 за результатами моніторингу спірної процедури закупівлі; станом на 22.03.2021 рішення про призначення перевірки процедури спірної закупівлі не приймалося (т.1, а.с.127-130).
Зі змісту листа Управління Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України в Луганській області №201231-17/1452-2021 від 05.05.2021 вбачається, що у відповідь на звернення керівника Краматорської окружної прокуратури Донецької області №53-546 вих.21 від 16.04.2021 знов повідомлено, що в електронній системі закупівель інформація щодо оскарження висновку Управління від 29.01.2021 відсутня; станом на 05.05.2021 рішення про призначення перевірки процедури спірної закупівлі не приймалося (т.1, а.с.123-126).
На виконання частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" Краматорською окружною прокуратурою Донецької області направлено до Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України повідомлення №53-1266вих21 від 26.05.2021 про намір звернення до суду із позовною заявою про визнання недійсним протоколу №9 від 16.07.2020 та договору №34.03-17/4 від 31.07.2020 (т., а.с. 131-136).
Північно-східний офіс Державної аудиторської служби України не скористався своїм правом на звернення до суду з відповідним позовом, що свідчить про наявність у керівника Краматорської окружної прокуратури Донецької області передбачених ч.3 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» підстав для звернення до суду з даним позовом. 
20.01.2022 місцевим господарським судом ухвалено оскаржуване рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
Вказане рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що Відповідачем-2 були дотримані вимоги щодо документального підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, передбаченим статтею 16 Закону України «Про публічні закупілі», оскільки довідка №257 від 10.07.2020 відповідає вимогам пункта 5.1 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, адже містить інформацію саме про основні типи обладнання, необхідні для виконання замовлення. Дослідивши тендерну документацію місцевий господарський суд також встановив, що вимога в частині надання інформації про відсутність підстав, визначених у частини 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупілі», дійсно не була заявлена замоваником. Водночас, суд встановив, що відповідач-2 у виконання вимог частини 3 статті 17, статті 26 Закону України «Про публічні закупілі» у строк подання тендерних пропозицій (до 12.07.2020) підтвердив відсутність визначених у частинах 1, 2 статті 17 Закону підстав для відхилення його тендерної пропозиції шляхом завантаження в електронну систему довідку №248 від 06.07.2020 за підписом директора ТОВ «Стройуком». У зв`язку із чим суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав, визначених у частині 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупілі», для відхилення тендерної пропозиції відповідача-2 та про недоведеність факту порушень учасником вимог частини 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупілі». Місцевий господарський суд зазначив, що не оприлюднення переможцем всупереч частини 6 вказаної норми Закону в електронній системі закупівель документів у підтвердження відсутності підстав, визначених   частиною 2   статті 17 Закону України «Про публічні закупілі», не могло вплинути на визначення переможця закупівлі, оскільки фактично відповідачем-2 після настання стадії визначення переможця не здійснено завантаження відомостей, які вже містяться в електронній системі закупівель. З огляду на встановлені судом обставини відсутності підстав відхилення тендерної пропозиції відповідача-2, пропозиція якого за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, а також враховуючи настання кінцевої стадії процедури закупівлі - укладання договору 31.07.2020, суд першої інстанції зазначив, що у даному спірному випадку занадто формальне ставлення не повинно нівелювати досягнення поставленої мети процедури закупівлі та наслідки її проведення. Прокуратурою в межах даної справи жодним чином не доведено, що оспорюваний у даній справі договір спрямований на незаконне заволодіння коштів державного бюджету, тобто укладеним з порушенням прав та законних інтересів держави. 
Апеляційна скарга прокурора обґрунтована, зокрема, тим, що вказане судове рішення прийнято з порушенням, неправильним застосуванням норм матеріального (ст.ст. 3, 16, 17, 22, 23 28, 29, 31 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 203, 215 ЦК України) та процесуального права (ст.ст. 13,73,76, 77, 78, 79, 86, 236 ГПК України), а також неповним з`ясуванням судом обставин, які мають значення для справи, що призвело до неправомірної відмови у задоволенні позову прокурора. На думку апелянта місцевий господарський суд помилково дійшов висновку, що тендерна пропозиція ТОВ «Стройуком» відповідає кваліфікаційним критеріям та вимогам, тендерної документації. В складі своєї тендерної пропозиції ТОВ «Стройуком» надано підсумкову відомість ресурсів, якою передбачено використання машин та механізмів, які відсутні в наданій останнім довідці № 257 від 10.07.2020 про наявність у учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, а саме: апарат для газового зварювання і різання, бадді, місткість 2 m3, вібратори глибинні, домкрати гідравлічні, вантажопідйомність до 100 т, дрилі електричні, лебідки електричні, машини шліфувальні електричні, перфоратори електричні, пилка дискова електрична та інших. Відсутність вказаного обладнання та матеріально технічної бази свідчить про невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 Закону України «Про публічні закупілі», та є самостійною підставою для відхилення такої пропозиції у відповідності до вимог п. 1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупілі». Крім того, нормами законодавства про публічні закупівлі прямо вказано про необхідність відхилення пропозиції учасника у разі не дотримання останнім ст. 16, 17 Закону України «Про публічні закупівлі», що Господарським судом Донецької області проігноровано. Прокурор наполягав, що ТОВ «Стройуком» у десятиденний термін після визначення його переможцем та повідомлення йому про намір укласти договір, тобто з 16.07.2020 по 26.07.2020 не дозавантажено на веб-портал публічних закупівель документ, що підтверджує відсутність підстав визначених ч.ч. 1, 2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», як переможцем торгів. Наведене порушення є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника-переможця згідно з вимогами абз. 2 п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону. Крім того, тендерна документація, а саме пп.5.5. п.5 розділу III, не містить вимоги щодо надання учасниками процедури закупівлі в електронній системі закупівель інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, визначених у ч. 2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», що порушує вимоги ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Виходячи з викладеного, замовник повинен був відмінити торги у зв`язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Натомість замовником вказані положення Закону проігноровані та всупереч імперативним вимогам Закону укладено договір з переможцем ТОВ «Стройуком», тендерна документація якого мала бути відхиленою до укладення спірного договору, що також залишилось поза увагою Господарського суду Донецької області. Сукупність дій та бездіяльності Учасника та Замовника призвела до порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» иа визнанні ТОВ «Стройуком» переможцем оскаржуваної процедури закупівлі. Оскільки оскаржений договір укладено за результатами проведених відкритих торгів з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», договір підлягає визнанню недійсним.
Апеляційний господарський суд, переглядаючи у апеляційному порядку оскаржуване судове рішення, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зазначає наступне.
Закон України "Про публічні закупівлі" №922-VIII (надалі - Закон №922-VIII) (в редакції чинній на момент проведення процедури закупівлі та укладання договору) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.
Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
За змістом ч.1 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
З огляду на вищевикладене, сутність інтересів держави під час здійснення публічних закупівель полягає у дотриманні її учасників порядку та принципів, встановлених   Законом України «Про публічні закупівлі», отже у разі порушення вимог цього Закону, не вбачається можливим забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.
Відповідно до пункту 11 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону. 
Статтею 2 Закону України "Про публічні закупівлі" до замовників належать, зокрема, органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад.
Відповідно до пункту 25 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" публічною закупівлею є придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Пунктом 6 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Згідно з пунктом 22 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" предметом закупівлі є товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). 
Згідно з частиною 1 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі"  замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме в тому числі: оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у   частині третій   цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;   протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.
Пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Відповідно до частин 1, 2 статті 20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.
Частиною 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що тендерна документація повинна містити, зокрема, такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Відповідно до частини 1 статті 26 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Згідно із частиною п`ятнадцятою статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.
Частинами 1, 6 статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що  рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. 
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про те, що ТОВ «Стройуком» не підтверджено наявність достатнього обладнання та матеріально-технічної бази для виконання робіт за спірним договором, що в свою чергу свідчить про невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям, встановлених ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", що є самостійною підставою для відхилення такої пропозиції у відповідності вимог п.1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", колегія суддів зазначає наступне.
За змістом статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Частиною 3 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців. 
Пунктом 1 ч.1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Так, за умовами пункту 5.1 розділу ІІІ тендерної документації, для документального підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям передбаченим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник (відповідач-1) у підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази установив вимогу про надання довідки за формою Додатку 5 цієї документації, яка містить інформацію про основні типи обладнання, автотранспорт, будівельні машини і механізми учасника (із зазначенням марок, або типів, або моделей кількості одиниць, власне чи залучене), необхідні для виконання замовлення, що є предметом закупівлі згідно Додатку 3 цієї документації. Учасник може для підтвердження своєї відповідальності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців (т.1, а.с.37 зворотній бік).
Прокурор стверджує, що в складі своєї тендерної пропозиції Відповідач-2 надав підсумкову відомість ресурсів, якою передбачено використання машин та механізмів, які відсутні в наданій даним учасником довідці №257 від 10.07.2020 про наявність у учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для використання робіт за предметом закупівлі, а саме відсутні: апарат для газового зварювання і різання, бадді, місткість 2 м3, вібратори глибинні, домкрати гідравлічні, вантажопідйомність до 100т., дрилі електричні, лебідки електричні, машини шліфувальні електричні, перфоратори електричні, пилка дискова електрична та ін.
Так з матеріалів справи вбачається, що ТОВ «Стройуком» на підтвердження кваліфікаційного критерію, визначеному у тендерній документації - наявності матеріально-технічної бази, до складу тендерної пропозиції надав довідку №257 від 10.07.2020 за підписом директора ТОВ «Стройуком» про наявність у учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, а саме 16 одиниць найменувань власного обладнання та транспортних засобів та 17 одиниці орендованої техніки (т.1 а.с. 122).
Зі змісту вказаної довідки №257 від 10.07.2020, апеляційним господарським судом встановлено, що в ній переважно зазначені основні технічні засоби, механізми, такі як екскаватори, машини бурильно-кранові, кран на автомобільному ходу та інші. 
У довідці ТОВ «Стройуком» №257 від 10.07.2020 також зазначено, що перелічене є цілком достатнім для виконання вимог наведених у "Технічних вимогах" тендерної документації по предмету закупівлі, в свою чергу директор товариства надав гарантію придбати додаткові інструменти та залучити додаткову спецтехніку у разі потреби під час виконання договору. 
З наданих до суду першої інстанції письмових пояснень ТОВ «Стройуком» встановлено, що станом на 01.07.2021 за спірним договором виконано роботи на загальну суму 34 189 862,73грн. До наданих пояснень Відповідачем-1 додані Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3) та акти приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в), які підписані сторонами (замовником та підрядником) у зв`язку із виконанням договору про закупівлю робіт №34.03-17/4 від 31.07.2020 та підтверджують обставини того, що з грудня 2020 року ТОВ «Стройуком» виконує свої зобов`язання за спірним договором (т.4, а.с. 6-187).
Під час розгляду справи в суді першої інстанції Управлінням капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради також надані пояснення, в яких зазначено про відсутність з моменту укладення спірного договору претензій до відповідача-2 щодо строків, якості виконаних робіт, вказане свідчить про те, що технічно-матеріальної бази відповідача-2 достатньо для виконання спірних робіт. 
Отже, враховуючи викладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що питання наявності у відповідача-2 матеріальної бази (дрібного інструмента) у даному випадку не є визначальним, оскільки надані суду акти виконаних робіт свідчать про виконання підрядником значного обсягу робіт, первинні документи підписані у двосторонньому порядку без будь-яких заперечень і претензій щодо якості виконаних робіт. 
Таким чином, дослідивши зміст наданих суду документів, враховуючи характер робіт, які є предметом публічної закупівлі, судом першої інстанції цілком обґрунтовано зазначено, що Відповідачем-2 були дотримані вимоги щодо документального підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, передбаченим статті 16 Закону №922-VIII, оскільки довідка №257 від 10.07.2020 відповідає вимогам пункту 5.1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, адже містить інформацію саме про основні типи обладнання, необхідні для виконання замовлення.
З приводу доводів прокурора стосовно того, що у п.п. 5.5 п.5 розділу ІІІ тендерної документації в порушення вимог частини 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» не містяться вимоги щодо надання учасниками процедури закупівлі в електронній системі закупівель інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, визначених у частині 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», колегія суддів зазначає наступне.
Статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі» визначені підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі.
Так, відповідно до частини 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.
Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.
Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.
Верховний Суд у постанові від 29 листопада 2022 року у справі № 640/11255/21 зазначив, що право замовника, визначене нормами частини другої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилити тендерну пропозицію учасника може бути реалізовано за сукупності таких умов: - якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником; - вказане невиконання зобов`язання призвело до дострокового розірвання даного договору; - відбулося застосування санкцій у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків.
Відповідно частини 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.
Дослідивши тендерну документацію суд встановив, що замовник в п. 5.5 розділу ІІІ тендерної документації заявив вимогу щодо надання учасником процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначених пунктами 6, 12 і 13 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі». 
Отже, як встановлено судом першої інстанції та підтверджується апеляційним розглядом, Відповідачем-1 дійсно не було зазначено в тендерній документації вимоги в частині надання учасником процедури закупівлі інформації про відсутність підстав, визначених у частині 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
Проте матеріалами справи підтверджено, що відповідач-2 на виконання вимог частини 3 статті 17, у строк подання тендерних пропозицій (до 12.07.2020) підтвердив відсутність визначених у частинах 1, 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» підстав для відхилення його тендерної пропозиції шляхом завантаження в електронну систему довідки №248 від 06.07.2020 за підписом директора ТОВ «Стройуком» (т. 5, а.с. 67-68).
У вказаній довідці №248 від 06.07.2020, зокрема, є твердження, що ТОВ «Стройуком» виконує належним чином свої зобов`язання за раніше укладеними договорами з замовником торгів, санкцій застосовано не було.
Колегія суддів зазначає, що хоча в тендерній пропозиції були відсутні вимоги про надання учасником процедури закупівлі інформації про відсутність підстав, визначених у частині 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», проте ТОВ «Стройуком» самостійно у строк подання тендерних пропозицій (до 12.07.2020) надало зазначену інформацію, отже виконало вимоги Закону №922-VIII.
При цьому прокурором не надано доказів того, що відповідач-2 як учасник процедури закупівлі перебуває в обставинах, зазначених у частині другій статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».  
Вказане свідчить про відсутність підстав, визначених у частині 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», для відхилення тендерної пропозиції відповідача-2, у зв`язку із чим суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про недоведеність факту порушень учасником вимог частини 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», під час спірної процедури закупівлі.
З приводу доводів апеляційної скарги прокурора відносно того, що відповідач-2 як переможець закупівлі в порушення вимог частини 6 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» не оприлюднив в електронній системі закупівель документів у підтвердження відсутності підстав, визначених частиною 2 вказаної статті, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно частині 6 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.
Пунктом 2 ч.3 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.
Як зазначалось судом вище, протоколом №9 від 16.07.2020 визнано відповідача-2 переможцем торгів та того ж дня повідомлено останньому про намір укласти договір, про що внесені відповідні відомості на веб-сайті публічних закупівель.
Таким чином, відповідно вимог частини 6 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» упродовж 10 днів починаючи з 16.07.2020 переможець закупівлі - ТОВ «Стройуком» був зобов`язаний подати через електронну систему закупівель документи, які підтверджують відсутність наступних обставин:
- відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (п.2.ч.1 ст. 17 Закону);
- службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією (п.3.ч.1 ст 17 Закону);
- фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (п.5.ч.1 ст. 17 Закону);
- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (п.6.ч.1 ст 17 Закону);
- учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура (п.8 ч.1 ст 17 Закону);
- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми (п.12 ч.1 ст 17 Закону;
- учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника (п.13 ч.1 ст. 17 Закону);
- замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору (ч.2 ст. 17 Закону).
З розділу ІІІ тендерної документації апеляційним господарським судом встановлено, що у п.5.6 теж заявлені вимоги щодо надання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується апеляційним розглядом, вимоги щодо надання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених частиною 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», вказаний п.5.6 розділу ІІІ не містить.
Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до інформації з веп-порталу «Рrozоrrо», на виконання вимог частини 1 статті 17 Закону №922-VIII та вимог п.5.6 розділу ІІІ тендерної документації 17.07.2020 відповідачем-2 завантажено (оприлюднено) в електронній системі закупівель наступні документи документи переможця:
- Довідка №264 від 17.07.2020 у підтвердження того, що до юридичної особи-учасника не застосовувалися заходи юридичного характеру у зв`язку з вчиненням корупційного правопорушення інформація про юридичну особу-учасника не внесена до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;
- Інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, яка підтверджує, що відносно відповідача-2 не було знайдено інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;
- Інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, яка підтверджує, що відносно керівника відповідача-2 не було знайдено інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;
- Довідка Міністерства внутрішніх справ України, яка підтверджує, що керівник відповідача-2 станом на 01.07.2020 до кримінальної відповідальності не притягується, не знятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває;
- Повна інформаційна довідка №494898 з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, яка підтверджує відсутність у реєстрі інформації стосовно відповідача-2;
- Довідка №265 від 17.07.2020 про те, що посадова особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;
- Довідка №20174 про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючи органи, яка підтверджує, що станом на 14.07.2020 відповідач-2 не має податкового боргу, недоїмки зі сплати єдиного внеску, іншої заборгованості з платежів.
Прокурор щодо встановлених обставин в апеляційній скарзі не заперечував.
Отже, переможцем спірної процедури закупівлі (Відповідачем-2) документів у підтвердження відсутності підстав, визначених частиною 2 статті 17 Закону №922-VIII, в електронній системі закупівель всупереч частини 6 вказаної норми Закону дійсно не оприлюднено. 
Проте, як вже було встановлено судом вище, приймаючи до уваги частину 2    статті 17 Закону №922-VIII, відповідач-2 будучи учасником процедури закупівлі в оприлюдненій в електронній системі закупівель довідці №248 від 06.07.2020 вже підтверджував, що ТОВ «Стройуком» виконує належним чином свої зобов`язання за раніше укладеними договорами з замовником торгів, санкцій застосовано не було. 
Колегія суддів зазначає, що до матеріалів справи не надано доказів того, що ТОВ «Стройуком» не виконало свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником (або з будь-яким іншим замовником), що призвело до його дострокового розірвання, і були застосовані до товариства санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.
Також у суду відсутні підстав вважати недостовірною інформацію зазначену Відповідачем-2 у довідці №248 від 06.07.2020, прокурором зазначена інформація не спростована.
Отже в електронній системі закупівель наявна інформація щодо відсутності підстав, передбачених частиною 2 статті 17 Закону №922-VIII.
У зв`язку із вказаним, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що наявність вказаного порушення не могла вплинути на визначення переможця закупівлі. Вказане свідчить про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції відповідача-2.
При цьому прокурором не доведено яким чином не оприлюднення повторно (після настання стадії визначення переможця процедури торгів) в електронній системі закупівель інформації у підтвердження відсутності підстав, визначених частиною 2 статті 17 Закону №922-VIII відповідно вимог ч.6 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" порушило інтереси держави, адже за наслідками процедури обрана найбільш економічно вигідна пропозиція, тим самим досягнута мета ефективного використання бюджетних коштів.
Прокурор, у зв`язку із зазначеними вище встановленими порушеннями законодавства у сфері публічних закупівель, просив визнати недійсним рішення про визнання переможцем процедури закупівлі оформлене протоколом №9 від 16.07.2020 та, як наслідок, визнати недійсним укладений на його підставі між відповідачами договір №34.03-17/4 від 31.07.2020, обґрунтовуючи недійсність правочину положеннями частини 1 статті 215, статтею 203, частиною 3 статті 215 Цивільного кодексу України.
Колегія суддів зазначає, що статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до частини 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.
Доказів порушення сторонами договору вказаних вимог судом не встановлені, прокурором не зазначені.
Згідно з частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Згідно з абзацом 1 частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
Так, загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (ч.1); особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності (ч.2); волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі (ч.3); правочин має вчинятися у формі, встановленій законом (ч.4); правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним (ч.5); правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей (ч.6).
Отже, вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Як зазначалось судом вище, сторони уклали спірний договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі".
З аналізу правової природи відкритих торгів як способу забезпечення потреб замовника шляхом закупівлі товарів, робіт, послуг, ураховуючи особливості, передбачені законодавством щодо проведення відкритих торгів, оформлення за їх результатом договору про закупівлю, є правочином, який може бути визнаний недійсним у судовому порядку з підстав недодержання при його вчиненні вимог, передбачених частинами першою-третьою, п`ятою, шостою статті 203 ЦК України. При цьому підставою визнання такого договору недійсним є порушення установлених законодавством правил проведення торгів, визначених, зокрема, Законом України "Про публічні закупівлі", за наслідком проведення яких фактично є дії сторін щодо укладання договору (зазначені висновки наведені в постанові Верховного Суду від 6 березня 2023 року у справі № 906/86/20).
Відповідно до частини 3 статті 228 ЦК України у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним.
Інтереси держави у сфері публічних закупівель полягають в ефективному використанні бюджетних коштів, дотриманні цілей бюджетних процедур, забезпечені доступу до участі у публічних закупівлях та конкурентному обранні переможців торгів. 
Прокуратурою в межах даної справи жодним чином не доведено, що оспорюваний у даній справі договір спрямований на незаконне заволодіння коштів державного бюджету, тобто укладеним з порушенням прав та законних інтересів держави.
Отже, колегія суддів погоджується із висновками місцевого господарського суду, що обставини недотримання переможцем процедури закупівлі вимог частини 6 статті 17 Закону №922-VIII в частині повторного неоприлюднення в електронній системі закупівель документа у підтвердження відсутності підстав, визначених частиною 2 статті 17 Закону №922-VIII, не можуть свідчити про невідповідність оспорюваного правочину інтересам держави та не впливають на його дійсність. 
У даному випадку встановлені прокурором формальні порушення частини 6 статті 17 Закону №922-VIII та незначні недоліки тендерної документації, не потягли за собою завдання збитків державі, доказів зворотного матеріали справи не місять, прокурором не зазначені. Крім того, інформація про відсутність підстав, визначених частиною 2 статті 17 Закону №922-VIII фактично містилась в електронній системі закупівель.
Тому апеляційний суд вважає вмотивованим висновок суду першої інстанції, що вказані прокурором обставини та надані докази не обґрунтовують та не доводять неправомірність прийняття замовником (відповідач-1) рішення про визначення переможця торгів, яке оформлено протоколом №9 від 16.07.2020 та порушення цією дією прав позивача.
Таким чином, прокурором також не доведено недотримання при укладанні спірного договору підряду №34.03-17/4 від 31.07.2020 вимог частини 1 статті 203 ЦК України.
При цьому у постанові Верховного Суду від 16.03.2023 у справі №906/86/20 наведений висновок, що Верховний Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про те, що визнання недійсним рішення тендерного комітету взагалі не вимагається для захисту прав держави, оспорюване рішення тендерного комітету вичерпало дію фактом укладення Договору (схожа за змістом позиція міститься у постанові Великої палати Верховного Суду від 13.03.2019 у справі №915/105/18).
Крім того, відповідно до ст. 236 ЦК України правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.
Відповідно до ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Колегія суддів враховує встановлені судовим розглядом обставини щодо виконання ТОВ «Стройуком» значного обсягу робіт за договором (станом на 01.07.2021 за спірним договором виконано роботи на загальну суму 34 189 862,73грн.) і відсутність претензій з боку Відповідача-1 щодо кількості/якості виконаних робіт.
Верховним Судом у складі суддів   об`єднаної палати Касаційного господарського суду 03.12.2021 ухвалено постанову у справі №906/1061/20 та уточнено висновок про застосування норм права, який було викладено у постанові Верховного Суду від 07.07.2021 у справі   № 905/1562/20   наступним чином: «Позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без одночасного заявлення позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, передбачених   ст. 216 ЦК, є належним способом захисту, який передбачений законом. Водночас вирішуючи питання про можливість задоволення такого позову, суд, з урахуванням конкретних обставин справи має визначитися із ефективністю обраного позивачем способу захисту - визначити наслідки визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої прокурором подано позов, з`ясувати, яким чином будуть відновлені права держави як позивача, зокрема можливість проведення двосторонньої реституції, можливість проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, необхідність відшкодувати іншій стороні правочину вартість товару (робіт, послуг) чи збитки. Разом із тим, вимога про застосування наслідків недійсності може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги».
Під час апеляційного розгляду справи в судовому засіданні представник Відповідача-2 зазначив, що спірний договір діє, виконаний на значну суму коштів, сторонами було узгоджено продовження строків його виконання, зміни щодо вартості виконуваних робіт не вносились.
На спростування цих пояснень представника відповідача-2 прокурором доводів не надано.
З урахуванням виконання договору на значну суму бюджетних коштів та суті виконуваних робіт, прокурором не доведено, що наслідки визнання договору недійсним, у зв`язку із встановленими формальними порушеннями проведеної процедури закупівлі, в даному конкретному випадку, не погіршать права держави як позивача (у зв`язку із обов`язковістю проведення двосторонньої реституції, у разі повернення відповідачем коштів та необхідністю відшкодувати іншій стороні правочину вартість робіт чи збитки). Також прокурором не зазначено наявність економічної доцільності та можливості проведення повторної закупівлі робіт.
У справі «Устименко проти України» (заява № 32053/13) Європейський суд з прав людини констатував, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом першим статті 6 Конвенції, повинно тлумачитися у світлі Преамбули Конвенції, відповідна частина якої проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін. Процедура розгляду справи судами повинна відповідати вимогам статті 6 Конвенції та положенням законодавства України та має бути збалансована з реальністю правового захисту та ефективністю рішень судів усіх інстанцій, як найважливіших аспектів реалізації принципу верховенства права.
Оцінюючи фактичні обставини даної справи та враховуючи насамперед інтереси держави, колегія суддів дійшла висновків, що в даному конкретному випадку прокурором не доведено наявність таких порушень Закону України "Про публічні закупівлі", які б могли мати наслідком визнання недійсним рішення про визначення переможця торгів, яке оформлено протоколом №9 від 16.07.2020 та визнання недійсним договору підряду №34.03-17/4 від 31.07.2020, що свідчить про обґрунтованість висновків місцевого господарського суду про відмову в задоволені позовних вимог.
Посилання ж прокурора в апеляційній скарзі на висновки Верховного Суду зазначені в постановах від 05.08.2021 у справі № 911/1236/20, від 23.12.2020 у справі №640/1280/19, від 30.06.2022 у справі № 927/774/20, від 14.02.2019 у справі №910/2197/18 не спростовує вищевикладене, оскільки стосується інших обставин справи.
Відповідно до частини першої статті 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
Згідно з ч. 3 ст. 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Частиною 1 статті 80 ГПК України передбачено, що учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. 
Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. 
Статтею 236 ГПК України передбачено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Отже, оскаржуване рішення відповідає вимогам статті 236 ГПК України, а тому відсутні підстави для його скасування.
Відповідно до статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги заступника керівника Харківської обласної прокуратури без задоволення, а рішення Господарського суду Донецької області від 20.01.2022 у справі №905/1014/21 без змін.
Оскільки апеляційна скарга залишена без задоволення, то згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.
Керуючись ст.ст. 269, 270, п. 1 ст. 275, ст. 276, ст. 282 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Донецької області від 20.01.2022 у справі №905/1014/21 залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачені ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 04.05.2023.

Головуючий суддя                                                                     В.О. Фоміна

Суддя                                                                                           О.О. Крестьянінов  

Суддя                                                                                           О.В. Шевель