П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

16 травня 2023 р.	м.Одеса	Справа № 420/18709/22	

Категорія: 113020000                                                                                                        Головуючий в 1 інстанції: Бездрабко О. І.
                                                                                                                                            Час і місце ухвалення:   м.Одеса

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  –  Лук`янчук О.В.
суддів                       –  Бітова А. І.
                                    –  Ступакової І. Г.

розглянувши у порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою  Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2023 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним рішення та зобов`язання вчинити певні дії, - 

В С Т А Н О В И Л А :

Громадянка Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області в якому просить:
- визнати протиправним і скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 22.11.2022 р. № 51032300016722 про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання громадянину В`єтнаму ОСОБА_1 ;  
- зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області здійснити обмін тимчасової посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_1 , виданої ВГІРФО ГУ МВС України в Київській області 17.02.2005 року громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 .   
В обґрунтування вимог зазначається, що 03.11.2022 р. звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою щодо обміну тимчасової посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_1 , виданої ВГІРФО ГУ МВС України в Київській області 17.02.2005 р., у зв`язку з досягненням 45-річного віку. Проте, рішенням ГУ ДМС України в Одеській області від 22.11.2022 р. № 51032300016722 позивачу відмовлено в обміні посвідки на підставі підпункту 3 пункту 62 Порядку № 321. Вважає, що відповідачем у відмові не зазначено які саме дані, отримані з баз даних Реєстру, картотек, не підтверджують надану іноземцем або особою без громадянства інформацію, на підставі яких йому відмовлено в обміні посвідки.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2023 року позовну заяву ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області  про визнання протиправним рішення та зобов`язання вчинити певні дії задоволено частково.
Визнано протиправним і скасовано рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 22.11.2022 р. № 51032300016722 про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання громадянину В`єтнаму ОСОБА_1 .  
Зобов`язано Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1  від 03.11.2022 р. про обмін посвідки на постійне проживання у зв`язку із непридатністю до користування з урахуванням викладених у рішенні висновків суду.
В решті позовних вимог відмовлено.
Стягнуто з Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 992 (дев`ятсот дев`яносто дві) грн. 40 коп.
Не погоджуючись з таким рішенням суду Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області подало апеляційну скаргу, в якій зазначає про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, а тому просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволені позову у повному обсязі. 
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що рішення про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне місце проживання прийнято відповідно до норм законодавства у зв`язку з тим, що дані отримані з баз даних Реєстру, картотек, не підтверджують надану іноземцем інформацію, а в подальшому встановлено факт скасування дозволу на міграцію. При цьому вказує на дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень при прийнятті рішення про обмін посвідки на постійне місце проживання .
Враховуючи, що відсутні клопотання від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю суд апеляційної інстанції, відповідно до ч.1 ст.311   КАС України, розглянув справу в порядку письмового провадження.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що громадянин Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 отримав дозвіл на імміграцію в Україну на підставі пункту 6 частини 2 статті 6 Закону України "Про імміграцію" як особа, яка є чоловіком іммігрантки та був задокументований посвідкою на постійне проживання серії НОМЕР_2 від 17.02.2005 р., строком дії - безстроково.
03.11.2022 р. ОСОБА_1 звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою-анкетою про обмін посвідки на постійне проживання, у зв`язку з непридатністю посвідки на постійне проживання для подальшого використання.
З метою перевірки матеріалів справи щодо оформлення дозволу на імміграцію та документування посвідкою на проживання позивача, відповідачем направлено запит до ЦМУ ДМС у м.Києві та Київській області.
Листом від 17.11.2022 р. № 8010.6.1/61219-22 ЦМУ ДМС у м.Києві та Київській області повідомило, що в ході перевірки встановлено, що дозвіл на імміграцію в Україну громадянину Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 видано з порушенням Закону України "Про імміграцію" та підлягає скасуванню. Також в листі зазначено, що матеріали справи з проектом висновку про скасування будуть направлені ДМС України для погодження, про прийняте рішення буде поінформовано додатково. 
Рішенням ГУ ДМС України в Одеській області № 51032300016722 від 22.11.2022 р. відмовлено ОСОБА_1 в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання, на підставі п.п.3 п.62 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постаново Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 р. № 321.
Листом від 22.12.2022 р. № 8010.6.1/68281-22 ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області повідомило, що 07.12.2022 р. прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну ОСОБА_1 , а видана на підставі цього дозволу на імміграцію посвідка на постійне проживання серії НОМЕР_2 від 17.02.2005 р. скасована, визнана недійсною та такою, що підлягає вилученню. 
Вважаючи рішення відповідача про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання протиправною, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги частко, суд першої інстанції, виходив з того, що за наявності чинного дозволу на імміграцію та відповідно за відсутності рішення про скасування позивачу дозволу на імміграцію із визначенням відповідних підстав для прийняття такого рішення, відповідач не може посилатись на відсутність підстав для отримання позивачем дозволу на імміграцію та відмовляти позивачу у обміні посвідки на постійне проживання, адже такі дії відповідача суперечать вимогам Закону України "Про імміграцію", Порядку № 321, а тому прийшов до висновку, що рішення ГУ ДМС України в Одеській області від 22.11.2022 р. № 51032300016722 про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання громадянину В`єтнаму ОСОБА_1 підлягає скасуванню.
При цьому вказав, що повноваження щодо обміну посвідки на постійне проживання є дискреційними, а тому вимоги позивача зобов`язального характеру підлягають задоволенню частково, а саме шляхом зобов`язання відповідача повторно розглянути заяву позивача про обмін посвідки на постійне проживання у зв`язку із непридатністю до користування, з урахуванням викладених у рішенні висновків суду.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для часткового задоволення позову. При цьому, апеляційний суд виходить з наступного.
Правовідносини між позивачем та міграційними органами України на момент звернення позивача за отриманням посвідки на проживання в Україні регулювалися Законом України "Про правовий статус іноземців" № 3929-ХІІ від 04.12.1994, а також   Законом України "Про імміграцію" № 2491-ІІІ від 07.06.2001.
Згідно ст. 3 ЗУ «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні», свобода пересування це - право громадянина України, а також іноземця та особи без громадянства, які на законних підставах перебувають в Україні, вільно та безперешкодно за своїм бажанням переміщатися по території України у будь-якому напрямку, у будь-який спосіб, у будь-який час.
Згідно статті 2 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземці та особи без громадянства мають ті ж права і свободи та виконують ті ж обов`язки, що і громадяни України, якщо інше не передбачено Конституцією, цим та іншими законами України, а також міжнародними договорами України.
Іноземці та особи без громадянства є рівними перед законом незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, мови, ставлення до релігії, роду і характеру занять, інших обставин.
Статтею 3 зазначеного Закону передбачено, що іноземці та особи без громадянства можуть у встановленому порядку іммігрувати в Україну на постійне проживання або прибути для працевлаштування на визначений термін, а також тимчасово перебувати на її території.
Іноземці та особи без громадянства, які іммігрували на постійне проживання або прибули для тимчасового працевлаштування, отримують посвідки відповідно на постійне або тимчасове проживання.
Умови і порядок імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства визначаються Законом України № 2491-ІІІ від 07 червня 2001 року "Про імміграцію".
Відповідно до частини 1 абзаців першого і четвертого статті 1 Закону № 2491 - III імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання.
Відповідно п.3 ч.1 ст. 5 Закону України "Про імміграцію" Кабінет Міністрів України затверджує зразок посвідки на постійне проживання, правила та порядок її оформлення і видачі.
Порядок оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 року №321 (далі - Порядок №321, в редакції на момент звернення позивача за обміном посвідки та прийняття оскаржуваного рішення про відмову в оформленні посвідки).
Відповідно до п.3 Порядку № 321 посвідка оформляється іноземцям або особам без громадянства, які мають дозвіл на імміграцію в Україну або до прийняття рішення про припинення громадянства України постійно проживали на території України і після прийняття такого рішення залишилися постійно проживати на її території.
Відповідно до п. 6 Порядку № 321 у разі втрати або викрадення посвідки іноземцю або особі без громадянства замість втраченої або викраденої оформляється та видається нова посвідка     в порядку, встановленому для її обміну.
Так, згідно з п. п. 7 Порядку № 321 обмін посвідки здійснюється у разі: 1) зміни інформації, внесеної до посвідки; 2) виявлення помилки в інформації, внесеній до посвідки; 3) закінчення строку дії посвідки; 4) непридатності посвідки для подальшого використання; 5) досягнення іноземцем або особою без громадянства 25- або 45-річного віку (у разі, коли іноземець або особа без громадянства документовані посвідкою, що не містить безконтактного електронного носія).
Відповідно до п.п.9, 14, 16, 19 Порядку №321 оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обмін здійснюється територіальними органами/територіальними підрозділами ДМС через Головний обчислювальний центр Єдиного державного демографічного реєстру у взаємодії з Державним центром персоналізації документів державного підприємства "Поліграфічний комбінат "Україна" по виготовленню цінних паперів" (далі - Центр).
ДМС має право отримувати інформацію про особу з наявних державних та єдиних реєстрів, інших інформаційних баз, що перебувають у власності держави або підприємств, установ та організацій, в обсязі, необхідному для ідентифікації особи у зв`язку з оформленням посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обміном.
Документи для оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обміну подаються до державного підприємства, що належить до сфери управління ДМС, центру надання адміністративних послуг (далі - уповноважений суб`єкт), територіальних органів/територіальних підрозділів ДМС, за місцем проживання іноземця або особи без громадянства.
У разі закінчення строку дії посвідки документи для її обміну можуть бути подані не пізніше ніж за 15 робочих днів до дати закінчення строку її дії. У такому випадку посвідка, що підлягає обміну, після прийому документів повертається іноземцю або особі без громадянства та здається ними під час отримання нової посвідки.
Положеннями п. 21 Порядку № 321 встановлено, що працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта під час приймання документів від іноземця або особи без громадянства перевіряє повноту поданих іноземцем або особою без громадянства документів, зазначених у п.п.32-34 цього Порядку, відповідність їх оформлення вимогам законодавства, своєчасність їх подання, наявність підстав для оформлення та видачі посвідки, наявність відмітки про перетинання державного кордону чи продовження строку перебування або наявність документа, що підтверджує законність перебування/проживання іноземця або особи без громадянства на території України, звіряє відомості про іноземця або особу без громадянства, зазначені в паспортному документі іноземця або документі, що посвідчує особу без громадянства, з даними, що містяться в заяві-анкеті.
У разі виявлення факту подання документів не в повному обсязі або подання документів, оформлення яких не відповідає вимогам законодавства, територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС, уповноважений суб`єкт інформують іноземця або особу без громадянства про відмову в прийнятті документів із зазначенням підстав такої відмови. За бажанням іноземця або особи без громадянства відмова надається у письмовій формі.
Іноземець або особа без громадянства мають право повторно звернутися до територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта в разі зміни або усунення обставин, у зв`язку з якими їм відмовлено в прийнятті документів, за умови дотримання строків, визначених п.17 цього Порядку.
Відповідно до п. 43 Порядку № 321 рішення про оформлення, обмін посвідки приймається територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС за результатами ідентифікації іноземця або особи без громадянства, перевірки поданих ними документів та у разі відсутності підстав для відмови в її оформленні.
Підстави для відмови в оформленні та видачі посвідки визначені п. 62 Порядку № 321.
Підпунктом 3 п.62 Порядку №321 передбачено, що територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли, зокрема, дані, отримані з баз даних Реєстру, картотек, не підтверджують надану іноземцем або особою без громадянства інформацію.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду справи,  03.11.2022 р. ОСОБА_1 звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою-анкетою про обмін посвідки на постійне проживання безстрокової дії серії НОМЕР_2 від 17.02.2005 р., у зв`язку з непридатністю посвідки на постійне проживання для подальшого використання, надавши при цьому належний пакет документів, що не заперечується відповідачем.
Відповідач не заперечує, що подана позивачем заява та додані до неї документи відповідають наведеним вимогам Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 року № 321.
Також, відповідач не заперечує, що під час проведення перевірки поданої позивачем заяви було підтверджено факти отримання ним дозволу на імміграцію в Україну, оформлення та видачі позивачу посвідки на постійне проживання.
В свою чергу, підставою для прийняття оскаржуваного рішення про відмову позивачу в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання відповідачем визначено пп. 3 п. 62 Порядку № 321, згідно якого територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли   дані, отримані з баз даних Реєстру, картотек, не підтверджують надану іноземцем або особою без громадянства інформацію.
Проте, відповідачем не визначено, які саме дані, отримані з баз даних Реєстру, картотек та які відповідно не підтверджують надану позивачем інформацію, про що вірно зазначено судом першої інстанції.
Колегія суддів акцентує увагу на тому, що при видачі ОСОБА_2 посвідки на постійне проживання була проведена перевірка законності залишення позивача на постійне проживання на території України, будь-яких підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію виявлено не було та визнано позивача таким, що має дозвіл на імміграцію, що мало наслідком надання посвідки на постійне проживання в Україні.
Тобто, з 2005 року позивач користувався посвідкою на постійне проживання в Україні, маючи обґрунтоване сподівання на належне виконання суб`єктом владних повноважень своїх повноважень під час оформлення посвідки на постійне проживання в Україні.
Колегія суддів, звертає увагу на те, відповідачем не надано доказів того, що позивачем подано свідомо неправдиві відомості, документи, що містили недостовірні дані або підроблені, допущено порушення при подачі документів для отримання посвідки на постійне проживання в Україні.
Більш того доказів щодо скасування позивачу дозволу на імміграцію на час винесення оскаржуваного рішення відповідач не мав й ним у спірних правовідносинах розглядалось питання щодо обміну позивачу посвідки на постійне проживання, а тому, відповідно відповідач не може посилатись на положення п.6 ч.2 ст.4 Закону України "Про імміграцію", яким регулюється питання щодо надання дозволу на імміграцію.
Фактично відповідач, при наявності у позивача чинного дозволу на імміграцію, не здійснив обмін позивачу посвідки на постійне проживання у зв`язку з непридатністю посвідки для подальшого використання без наявності підстав для відмови у такому обміні посвідки, які передбачені Порядком № 321.
Отже, як вірно встановлено судом першої інстанції, рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну ОСОБА_1 прийняте 07.12.2022 р.,  а посвідку скасовано 22.11.2022 р., тобто видана на підставі цього дозволу на імміграцію посвідка на постійне проживання серії НОМЕР_2 від 17.02.2005 р. скасована вже після прийняття рішення про відмову в обміні посвідки на постійне проживання.
Недотримання відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, при прийнятті оскаржуваного рішення принципу пропорційності, який, вимагає встановлення балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване оскаржуване рішення суб`єкта владних повноважень, що призвело до негативних наслідків для позивача за відсутності будь-якої вини останнього, що в свою чергу також є підставою для визнання рішення протиправним і його скасування.
Навіть за обставини помилкового надання дозволу на імміграцію або зловживання посадових осіб суб`єкта владних повноважень, перекладати тягар вкрай негативних наслідків такої помилки або зловживання на позивача є неприпустимим.
За таких обставин суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого висновку про наявність підстав для скасування рішення ГУ ДМС України в Одеській області від 22.11.2022 р. № 51032300016722 про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання громадянину В`єтнаму ОСОБА_1 , а доводи апелянта в цій частині є безпідставними.
Крім того суд першої інстанції з урахуванням встановлнених обставин справи правомірно вказав, що відповідачем в повній мірі не були дотримані вимоги процедури щодо прийняття рішення, тому з огляду на законодавчо встановлені повноваження територіального органу Державної міграційної служби України та територіального підрозділу Державної міграційної служби України щодо перевірки відповідності оформлення поданих документів вимогам законодавства України та правових наслідків такої перевірки, тощо - у суду в межах цієї справи немає підстав для дослідження правомірності дій відповідача щодо суті порушеного позивачем у заяві питання та зобов`язання відповідача прийняти конкретне рішення про обмін посвідки на постійне проживання.
Таким чином, позовні вимоги позивача зобов`язального характеру підлягають задоволенню частково, а саме шляхом зобов`язання відповідача повторно розглянути заяву позивача про обмін посвідки на постійне проживання у зв`язку із непридатністю до користування, з урахуванням викладених у рішенні висновків суду про що вірно зазначено судом першої інстанції.
За таких обставин, в межах цієї справи, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не допустив порушення втручання у дискреційні повноваження відповідача, а доводи апелянта в цій частині є безпідставними.
На підставі наведеного у сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що оскаржуване рішення про відмову позивачу в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання (щодо обміну посвідки) є протиправним та підлягає скасуванню.
Враховуючи все вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 308, 311, ст.315, 316, 321, 322, 325, 327, 329 КАС України, колегія суддів,- 

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2023 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено та підписано 16 травня 2023 року . 

Головуючий суддя:                                                                                 О.В. Лук`янчук 

Суддя:                                                                                                    А. І. Бітов

Суддя:                                                                                                    І. Г. Ступакова