ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/14949/22                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Літвінова А.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  25 квітня 2023 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді                               Оксененка О.М.,
суддів:                                                     Лічевецького І.О.,
                                                          Мельничука В.П.,

При секретарі:                                  Борисовській Л.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головнокомандувача Збройних Сил України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 грудня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головнокомандувача Збройних Сил України, треті особи: військова частина НОМЕР_1 , військова частина НОМЕР_2 про визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Головнокомандувача Збройних Сил України, треті особи: військова частина НОМЕР_1 , військова частина НОМЕР_2 , в якому просив: визнати протиправним та скасувати наказ Головнокомандувача Збройних Сил України від 07.06.2022 № 714 та зобов`язати Головнокомандувача Збройних Сил України вчинити дії відносно проходження військової служби позивача за місцем його проживання в місті Києві.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що з огляду на наявність трьох дітей, неможливо перемістити його поза місцем проживання на виконання наказу Головнокомандувача Збройний Сил України від 07.06.2022 №714.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 грудня 2022 року позовні вимоги задоволено.
Визнано протиправним та скасовано наказ Головнокомандувача Збройних Сил України від 07.06.2022 №714.
Зобов`язано Головнокомандувача Збройних Сил України розглянути, з урахуванням висновків суду, рапорт ОСОБА_1 від 08.08.2022 щодо подальшого проходження військової служби за місцем проживання ОСОБА_1 з підстав, визначених    статтею 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог - відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що оскаржуваним наказом від 07.06.2022 №714 прийнято обґрунтоване і законне рішення щодо увільнення позивача від займаної посади, що скорочувалась і одночасного призначення позивача на вакантну посаду - начальником відділення підготовки штабу НОМЕР_3 Окремої бригади територіальної оборони регіонального управління Сил Територіальної оборони «ІНФОРМАЦІЯ_3», яка повністю відповідає штатно-обліковій спеціальності Позивача та в якій, у воєнний час, існує необхідність в Збройних Силах України.
На думку представника відповідача, останній діяв виключно на підставі та у спосіб передбачені Конституцією та законами України та здійснив призначення позивача на вакантну посаду в межах повноважень та у законний спосіб оскаржуваним наказом від 07.06.2022 №714.
Крім того, апелянт звертає увагу на те, що норма статті 23 Закону України «Про мобiлiзацiйну пiдготовку та мобiлiзацiю», на яку посилається позивач в обrрунтування cвoїx вимог регламентуе виключно призов на вiйськову службу, що свідчить про безпідставність його позовних вимог.
У відзиві на апеляційну скаргу позивачем зазначено про те, що оскільки він має пільгові умови для реалізації свого військового обов`язку, так як на його утриманні перебуває троє дітей віком до 18 років, а тому застосуванню підлягає саме частина друга статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», а не пункт 112 Положення про проходження громадянами України військової служби.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Як вбачається з матеріалів справи, під час мобілізації відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022 «Про загальну мобілізацію», на підставі рапорту військовослужбовця від 28.03.2022 наказом командира військової частини № НОМЕР_4 полковника ОСОБА_1 , старшого офіцера відділу ведення руху опору №2 управління організації руху опору військової частини НОМЕР_2 наказано вважати таким, що приступив до виконання обов`язків за посадою.
У відповідності до довідки військової частини НОМЕР_1 від 09 вересня 2022 року позивач призваний до лав Збройних Сил україни по мобілізації та перебує на військовій службі з 11 квітня 2022 року у військовій частині НОМЕР_1 .
У подальшому, наказом Головнокомандувача Збройних сил України від 07.06.2022 №714 (по особовому складу), полковника ОСОБА_1 , старшого офіцера відділу ведення руху опору управління організації руху опору Командування Сил спеціальних операцій Збройних Сил України, увільнено від займаної посади і призначено начальником відділення підготовки штабу НОМЕР_3 окремої бригади територіальної оборони регіонального управління сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_1 » сил територіальної оборони Збройних Сил України.
У наступному, позивачем 08.08.2022 подано рапорт командиру військової частини НОМЕР_1 в якому останній повідомив про неможливість бути переведеним в іншу місцевість для проходження військової служби, оскільки у позивача на утриманні перебуває троє дітей віком до 18 років.
Надалі, військовою частиною НОМЕР_1 направлено лист від 09.08.2022 №1642/3267 про роз`яснення наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 07.06.2022 №714 в частині переміщення позивача, оскільки останнім було подано рапорт, в якому просив вирішити питання перед вищими начальниками відносно подальшого проходження військової служби за його місцем проживання та його дітей відповідно до вимог Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», зокрема Головнокомандувачу ЗС України, командиру військової частини НОМЕР_2 , командиру військової частини НОМЕР_5 .
Листом від 26.08.2022 №331/3489 командиром військової частини НОМЕР_2 надано відповідь, в якій зокрема зазначено, що наказ Головнокомандувача Збройних Сил України від 07.06.2022 №714 в частині переміщення полковника ОСОБА_1 не містить норми, які б могли подвійно трактуватись та вказано про відсутність підстав для його додаткового роз`яснення, а також вказано відносно негайно виконання наказу Головнокомандувача ЗС України від 07.06.2022 №714.
З огляду на вказане, відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 09.09.2022 №158 полковник ОСОБА_1 був виключений зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .
Не погоджуючись із наказом від 07.06.2022 №714, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки Головнокомандувач Збройних Сил України повинен розглянути рапорт та прийняти відповідне рішення, однак, доказів такого розгляду відповідач до суду не надав, що свідчить про протиправність оскаржуваного наказу.
Як наслідок, слід зобов`язати Головнокомандувача Збройних Сил України розглянути, з урахуванням висновків суду, рапорт ОСОБА_1 від 08.08.2022 щодо подальшого проходження військової служби за місцем проживання ОСОБА_1 з підстав визначених статтею 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
Колегія суддів не погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За змістом статті 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.
Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.
Держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.
Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
За змістом частин першої, другої статті 17 Закону України від 06 грудня 1991 року № 1932-XII «Про оборону України» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
Згідно пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.
Так, у відповідності до Указу Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» постановлено ввести в Україні воєнний стан.
У свою чергу, Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» №3543-XII (далі- Закон №3543-XII) закріплює правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначає засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів.
За правилами статті 1 вищезазначеного Закону мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Згідно частини другої статті 4 Закону №3543-XII загальна мобілізація проводиться одночасно на всій території України і стосується національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.
У відповідності до частин п`ятої та шостої статті 4 Закону №3543-XII передбачено, що вид, обсяги, порядок і строк проведення мобілізації визначаються Президентом України в рішенні про її проведення. Рішення про проведення відкритої мобілізації має бути негайно оголошене через засоби масової інформації.
Статтею 22 Закону №3543-XII встановлені обов`язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації.
Так, згідно абзацу першого частини першої вищевказаної статті громадяни зобов`язані, зокрема з`являтися за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом Служби зовнішньої розвідки України) для взяття на військовий облік військовозобов`язаних чи резервістів, визначення їх призначення на особливий період.
Частиною третьої статті 22 Закону №3543-XII встановлено, що під час мобілізації громадяни зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки), або у строки, визначені командирами військових частин (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом керівників органів, в яких вони перебувають на військовому обліку, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом керівників відповідних підрозділів Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язані Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - за викликом керівників відповідних органів управління центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).
Частиною п`ятою статті 22 вищевказаного Закону передбачено, що призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин (військовозобов`язаних, резервістів Служби безпеки України - Центральне управління або регіональні органи Служби безпеки України, військовозобов`язаних, резервістів Служби зовнішньої розвідки України - відповідний підрозділ Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язаних Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - відповідні органи управління центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).
Статтею 23 Закону №3543-XII встановлена відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації.
Так, відповідно до вимог пункту 4 частини першої вищевказаної статті ( у редакції, чинній до 21.03.2022) було передбачено, що не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані: жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років (такі особи можуть бути призвані на військову службу у разі їх згоди і тільки за місцем проживання).
З аналізу вищевикладених норм вбачається, що чинним законодавством було встановлено обов`язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації, у той же час не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані: жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років, та останні можуть бути призвані на військову службу за їхньою згодою і тільки за місцем проживання.
Разом з тим, у подальшому Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо звільнення від військової служби осіб з інвалідністю та осіб, які доглядають за особами з інвалідністю і хворими дітьми» від 15.03.2022 №2122-IX (надалі - Закон №2122-IX) викладено пункт 4 частини першої статті 23 Закону №3543-XII з 21.03.2022 у новій редакції наступного змісту: «не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані: жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років».
Відтак, у абзаці четвертому частини першої статті 23 Закону № 3543-XII залишилась гарантія, суть якої полягає у тому, що військовозобов`язані жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років, не підлягають призову на військову службу під час мобілізації.
При цьому, наявність такої гарантії не означає, що військовозобов`язані жінка чи чоловік, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років, позбавлені можливості виконувати конституційний обов`язок щодо оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності, тому за їх згодою вони можуть бути призвані на військову службу під час мобілізації.
Водночас, лише до 21.03.2022 імперативною умовою проходження військової служби під час мобілізації такими жінкою чи чоловіком було проходження ними військової служби тільки за місцем проживання. 
Таку імперативність норми абзацу четвертого частини першої статті 23 Закону №3543 підтверджувала вжита законодавцем у цій нормі частка «тільки», яка є обмежувальною, і вказує на обмеження щодо місця проходження служби «тільки за місцем проживання».
У той же час, з дня набрання чинності Законом №2122-IX якщо жінка чи чоловік, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років, надали згоду на призов на військову службу під час мобілізації, то вони з огляду на положення абзацу четвертого частини першої статті 23 Закону № 3543 втратили законні сподівання на те, що їх право на проходження військової служби буде відбуватись тільки за місцем проживання протягом усього періоду проходження військової служби після мобілізації.
Таким чином, на момент спірних правовідносин діяла редакція абзацу четвертого частини першої статті 23 Закону № 3543-XII, яка не передбачала проходження особами, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років, військової служби тільки за місцем проживання, що свідчить про помилковість висновків суду першої інстанції у цій частині.
Як свідчать матеріали справи, між громадянином України ОСОБА_1 та громадянкою України ОСОБА_2 30.01.2010 укладено шлюб, що підтверджується копією свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_6 .
Під час вказаного шлюбу у позивача народились діти: ОСОБА_3 02.03.2010, ОСОБА_4 22.01.2012, ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується копіями свідоцтв про народження серії НОМЕР_7 від 30.03.2010, № НОМЕР_8 від 16.02.2012, № НОМЕР_9 від 14.06.2013.
У той же час, на військову службу позивач добровільно призваний під час мобілізації відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №69/2022 «Про загальну мобілізацію», про що позивачем не було заперечено.
Так, Наказом командира військової частини № НОМЕР_4 полковника ОСОБА_1 , старшого офіцера відділу ведення руху опору №2 управління організації руху опору військової частини НОМЕР_2 вважати з 28.03.2022 таким, що приступив до виконання обов`язків за посадою.
У свою чергу, Закон України «Про військову службу і військовий обов`язок» (далі Закон №2232-XII) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Частинами п`ятою та сьомою статті 1 вищевказаного Закону передбачено, що від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом. Виконання військового обов`язку громадянами України забезпечують державні органи, органи місцевого самоврядування, утворені відповідно до законів України військові формування, підприємства, установи та організації незалежно від підпорядкування і форм власності в межах їх повноважень, передбачених законом, та районні (об`єднані районні), міські (районні у містах, об`єднані міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, ІНФОРМАЦІЯ_4, областей, ІНФОРМАЦІЯ_5).
Частиною першою статті 4 Закону №2232-XII встановлено, що комплектування військовослужбовцями Збройних Сил України та інших військових формувань, зокрема Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом призову громадян України на військову службу.
Пунктом 83 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008) передбачено, що військовослужбовці призначаються на посади і переміщуються по службі за основною або спорідненою спеціальністю з урахуванням досвіду служби, рівня їх професійної компетентності, особистих якостей і досягнень та відповідності характеристикам посад, визначених Міністерством оборони України. У разі коли є потреба призначення військовослужбовців на посади за новою спеціальністю, їх призначенню на ці посади має передувати відповідна підготовка (перепідготовка). Для доукомплектування Збройних Сил України в умовах особливого періоду військовослужбовці можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю з урахуванням набутого досвіду.
У відповідності до пункту 110 Положення №1153/2008 переміщення військовослужбовців здійснюється в разі, коли звільнення їх із посад або призначення на інші посади належить до номенклатури призначення різних посадових осіб.
Переміщення осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу за наявності обґрунтованих підстав з урахуванням висновків атестування, рекомендацій їх безпосередніх і прямих начальників на підставі клопотань командирів (начальників), які порушили питання про переміщення, здійснюється, зокрема: між з`єднаннями, військовими частинами, оперативними командуваннями - наказами посадової особи, якій підпорядковані відповідні з`єднання, військові частини та оперативні командування.
Пунктом 112 Положення №1153/2008 визначено, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.
Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:
- неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
- неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;
- потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.
Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.
Відповідно до абзацу другого пункту 257 Положення №1153/2008, для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 нього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
З аналізу даних правових норм слідує, що військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули. 
При цьому, в особливий період призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 Положення.
Як свідчать матеріали справи, наказом Головнокомандувача Збройних сил України від 07.06.2022 №714 (по особовому складу), полковника ОСОБА_1 , старшого офіцера відділу ведення руху опору управління організації руху опору Командування Сил спеціальних операцій Збройних Сил України, увільнено від займаної посади і призначено начальником відділення підготовки штабу НОМЕР_3 окремої бригади територіальної оборони регіонального управління сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_1 » сил територіальної оборони Збройних Сил України.
Тобто, переміщення позивача з військової частини НОМЕР_1 до НОМЕР_3-тої окремої бригади територіальної оборони Сил територіальної оборони України у Донецькій області Регіонального управління « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сил ТрО з місцем знаходження у Донецькій області проведено без згоди позивача та не за місцем проживання.
У той же час, військовою частиною НОМЕР_1 , де позивач проходив військову службу, на виконання вимог статті 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України командиром військової частини НОМЕР_1 полковником ОСОБА_6 було підготовлено лист-доповідь від 09.08.2022 №1642/3267 відносно роз`яснення наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 07.06.2022 №714 про переміщення полковника ОСОБА_1 , враховуючи рапорт від 08.08.2022 про наявність в останнього 3 дітей та відповідного права на проходження служби за місцем проживання дітей, передбаченого положеннями статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
Вказаний рапорт та лист було надіслано до військової частини НОМЕР_5 , військової частини НОМЕР_2 (Командування Сил спеціальних операцій ЗС України) та Головнокомандувачу Збройних Сил України.
У свою чергу, лист-доповідь від 09.08.2022 №1642/3267 було надіслано через «Мережу обміну службовою інформацією» та отримано Головнокомандувачем Збройних Сил України 11 серпня 2022 року о 17/37 за київським часом, командиром військової частини НОМЕР_2 10 серпня 2022 року о 19/37 за київським часом, командиром військової частини НОМЕР_5 10 серпня 2022 року о 14/27 за київським часом.
У подальшому, на вказаний службовий лист військової частини НОМЕР_1 від 09.08.2022 №1642/3267 військовою частиною НОМЕР_2 було надіслано лист-відповідь від 26.08.2022 №331/3489 відносно негайного виконання наказу Головнокомандувача ЗС України від 07.06.2022 №714.
З огляду на вказане вбачається, що оскаржуваний позивачем наказ від 07.06.2022 №714 прийнято на підставі пунктів 82, 257 Положення №1153/2008 з метою захисту інтересів держави у зв`язку з введенням воєнного стану в Україні.
При цьому, слід зазначити, що позивач не підпадає під випадки, визначені пунктом 112 Положення №1153/2008, за наявності яких необхідна згода військовослужбовця при переміщенні на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої.
Крім того, як зазначалось вище, позивач також не підпадає під випадки, визначені абзацом четвертим частини першої статті 23 Закону № 3543-XII в редакції до 21.03.2022, за наявності яких така особа проходить військову службу тільки за місцем проживання.
Також, до та на момент видачі спірного наказу ОСОБА_1 тривалий час вже проходив службу не за місцем його проживання та його дітей (м. Київ), а знаходився у військовій частині, яка була переміщена до міста Вінниця, і лише після видачі спірного наказу №714 позивач звернувся з рапортом про неможливість його переміщення в інше місце служби.
За таких обставин, наказ Головнокомандувача Збройних Сил України від 07.06.2022 №714, прийнято на підставі, в межах повноважень та у спосіб, визначених Конституцією та законами України.
Висновок суду першої інстанції про протиправність оскаржуваного наказу з огляду на не розгляд рапорту позивача від 08.08.2022 та не прийняття відповідного рішення є помилковим, так як Наказ №714 був прийнятий 07.06.2022, тобто раніше на 2 місяці, ніж подача вказаного рапорту та згідно вимог чинного законодавства військовослужбовець переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.
Крім того, помилково скасовуючи вказаний наказ, судом першої інстанції не було з`ясовано, що останній стосується не тільки позивача, а інших осіб, що вбачається з витягу цього наказу, та такі особи не заявляли позовних вимог щодо скасування цього наказу.
У той же час, колегія суддів зауважує, що норма абзацу четвертого частини першої статті 23 Закону №3543 з 21.03.2022 вже не передбачала можливості призову на військову службу під час мобілізації за власним бажанням військовозобов`язаних чоловіків, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років тільки за місцем проживання.
При цьому, Законом України «Про внесення зміни до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» щодо додаткової підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану» від 20.09.2022 №2599-IX було внесено зміни до підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та доповнено новим абзацом такого змісту: військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану: перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.
У даному випадку, наявність на утриманні позивача трьох неповнолітніх дітей є підставою для звільнення останнього з військової служби у разі подання відповідного рапорту, а не скасування наказу про його переміщення.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.
Відтак, доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції.
У силу вимог частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Оскільки суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
Керуючись ст. ст. 242, 250, 308, 310, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Головнокомандувача Збройних Сил України - задовольнити.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 грудня 2022 року - скасувати.
Прийняти нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Головнокомандувача Збройних Сил України, треті особи: військова частина НОМЕР_1 , військова частина НОМЕР_2 про визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити певні дії - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України.

Головуючий суддя           О.М. Оксененко

Судді          І.О. Лічевецький

                                                                                              В.П. Мельничук