ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2023 року 
м. Київ

справа № 640/16591/20
адміністративне провадження № К/990/31433/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:                                                                       
судді-доповідача - Калашнікової О.В.,
суддів: Губської О.А., Жука А.В.,

розглянувши у письмовому провадженні як суд касаційної інстанції справу за позовом Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО» до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито за касаційною скаргою Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО» на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 02 листопада 2021 року (головуючий суддя - Кузьменко А.І.), постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 вересня 2022 року (головуючий суддя - Черпіцька Л.Т., судді: Пилипенко О.Є, Собків Я.М.) 

І. СУТЬ СПОРУ
1.          У липні 2020 року Комунальне підприємство виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО» (далі - позивач, КП «КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО», Замовник) звернулось до суду із позовом до Північного офісу Держаудитслужби (далі -відповідач, Держаудитслужба), в якому просило визнати протиправним і скасувати висновок відповідача від 27 квітня 2020 року №736/229 про результати моніторингу процедури закупівель - відкритих торгів (ідентифікатор закупівель ID: UA-2020-02-05-000982-C) за предметом закупівлі (ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередачі, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), у частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель (далі - Висновок, спірний висновок).
2.          В обґрунтування позовних вимог КП «КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО» вказало, що під час спірної закупівлі не порушувало як Замовник абз. 2 частини четвертої статті 28 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (у редакції від 01 грудня 2019 року; далі - Закон № 922-VIII), пункт 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII, а тому Висновок підлягає скасуванню.
II.ОБСТАВИНИ СПРАВИ
3.          05 лютого 2020 року КП «КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО» оприлюднило інформацію про проведення відкритих торгів за для виконання будівельно-монтажних робіт за об`єктом: «Капітальний ремонт аварійної ділянки теплових мереж ТМ- 2 РК «М. Борщагівка» від ТК-260 до ТК-264 на вул. Корольова у м. Києві», код ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередачі, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь.
4.          Переможцем спірної закупівлі визнано ТОВ «ПІНАРА ЕНЕРДЖИ» (далі - ТОВ «ПІНАРА ЕНЕРДЖИ», Переможець). 31 березня 2020 року між КП «КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО» та ТОВ «ПІНАРА ЕНЕРДЖИ» укладено договір №251/КТМ-31-20-БК.
5.          З 06 до 27 квітня 2020 року Держаудитслужбою був проведений моніторинг вказаної закупівлі. Підставою для проведення моніторингу стали дані автоматичних індикаторів ризиків.
6.          За результатами здійсненого моніторингу відповідачем встановлено порушення Замовником пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII (невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «ПІНАР ЕНЕРДЖИ» вимогам тендерної документації; далі - ТД).
7.          Відповідачем встановлені наступні невідповідності пропозиції Переможця вимогам ТД:
- в «Аркуші оцінки відповідності підрядної організації вимогам безпеки» не зазначено дозвільний документ з охорони навколишнього середовища (дозвіл, ліцензія, тощо), що вимагалось пунктом 12 Форми 4 Додатку 2 до ТД;
- у складі пропозиції переможця відсутній розрахунок загальновиробничих витрат, виходячи із структури цих витрат по підприємству за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації, що вимагалось пунктом 4.4. Додатку 4 до ТД;
- у складі пропозиції ТОВ «ПІНАРА ЕНЕРДЖИ» не надано в довільній формі інформації про податки відповідно до вимог чинного законодавства, що вимагалось у пункті 5 Додатку 4 до ТД.
8.          Держаудитслужбою встановлено, що вищенаведені порушення призвели і до порушення абз. 2 частини четвертої статті 28 Закону № 922-VIII, оскільки у разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, Замовник повинен був розглянути наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.
9.          27 квітня 2020 року Північним офісом Держаудитслужби за наслідками проведеного моніторингу процедури закупівлі складено висновок №736/229, та з огляду на встановлені порушення законодавства зобов`язано КП «КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
10.          Не погоджуючись із Висновком, КП «КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО» звернулось до суду.

III.ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
11.          Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 листопада 2021 року, залишеного без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 вересня 2022 року, у задоволенні позовних вимог відмовлено. 
12.          Приймаючи оскаржувані рішення, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про відповідність спірного висновку вимогам Закону № 922-VIII та відсутність правових підстав для його скасування.

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)
13.          Не погодившись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанції, КП «КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО» звернулось із касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просило скасувати оскаржувані судові рішення, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
14.          Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 08 грудня 2022 року відкрито касаційне провадження у цій справі на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України (суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах).
15.          У касаційній скарзі, із посиланням на правову позицію Верховного Суду (постанова від 06 жовтня 2022 року у справі №280/8717/20), вказано про порушення судами попередніх інстанцій вимог частини першої статті 2 КАС України, частини п`ятої статті 49 та пункту 4 частини третьої статті 317 КАС України щодо прийняття рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки ТОВ «ПІНАРА ЕНЕРДЖИ», яке не було залучено до участі у справі. 
16.          Скаржник зазначив, що судами попередніх інстанцій застосовано положення статті 31 Закону № 922-VIII без урахування висновків щодо застосування таких норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 30 листопада 2021 року у справі № 160/8403/19; від 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19; від 26 серпня 2021 року у справі № 280/2494/19; від 15 червня 2021 року у справі №922/2987/20; від 28 січня 2021 року у справі № 160/12925/19.
17.          На думку позивача, оскаржені судові рішення, в частині відхилення доводів позивача про необхідність застосування приписів пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, не відповідають правовим висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 05 березня 2020 року у справі № 640/467/19, в якій суд касаційної інстанції в подібних правовідносинах вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статті 2 КАС України.
18.          Також у скарзі наголошено про відсутність висновків Верховного Суду щодо застосування пункту 4 частини 1 статті 30 та абзацу 2 частини 4 статті 28 у поєднанні з абз. 2 та 3 частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII (в редакції від 01 грудня 2019 року, чинного на момент виникнення спірних правовідносин) в частині віднесення недоліків тендерної пропозиції, які не впливають на зміст пропозиції та на конкуренцію до категорії формальних (несуттєвих) помилок, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції, які не мають впливу на зміст пропозиції і на конкуренцію, і як наслідок - не можуть бути підставою для відхилення такої тендерної пропозиції.
19.          Держаудитслужба подала відзив на касаційну скаргу позивача, в якій просила оскаржувані судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення. Вказала, що Замовник, порушуючи пункт 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII, безпідставно не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ПІНАРА ЕНЕРДЖИ» як таку, що не відповідає вимогам ТД, а тому спірний висновок скасуванню не підлягає.
V. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
20.          Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
21.          Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі».
22.          Пунктами 5, 9, 20, 35 статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Замовники - це органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:
юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;
органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;
у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак:

органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання;

наявність спеціальних або ексклюзивних прав; Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Публічна закупівля - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Учасник процедури закупівлі - це фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

VI. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
23.          Частинами першою - третьою статті 341 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1,4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
24.          Враховуючи вимоги та обґрунтування касаційної скарги, перегляд оскаржуваного судового рішення буде здійснюватися Верховним Судом в межах доводів касаційної скарги.
25.          Відповідно до статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
26.          Колегія суддів Верховного Суду зазначає, що оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій не відповідають вимогам статті 242 КАС України з огляду на наступне.
27.          Спірні правовідносини виникли у зв`язку із оскарженням Висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі послуг з капітального ремонту аварійної ділянки теплових мереж.
28.          Судами встановлено, що під час здійснення відповідачем моніторингу закупівель позивача виявлена невідповідність тендерної документації ТОВ «ПІНАРА ЕНЕРДЖИ» вимогам Закону                       № 922-VIII. 
29.          З огляду на встановлені під час моніторингу порушення відповідачем складено Висновок, яким, зокрема, зобов`язано розірвати договір із ТОВ «ПІНАРА ЕНЕРДЖИ», який укладено за результатами відкритих торгів.
30.          Отже, контролюючий орган вказав спосіб усунення недоліків, виявлених при проведенні процедури закупівлі, шляхом припинення зобов`язання за укладеним договором між позивачем та переможцем торгів.
31.          У касаційній скарзі позивач наголошував, що підставою для скасування оскаржуваних судових рішень є незалучення до участі у розгляді справи ТОВ «ПІНАРА ЕНЕРДЖИ» як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору. 
32.          Верховний Суд зазначає, що інститут третьої особи спрямований на створення умов для захисту прав, свобод та інтересів такої особи, які можуть бути порушені при вирішенні спору між позивачем і відповідачем за відсутності третьої особи. Участь третьої особи сприяє всебічному розгляду справи, зібранню більшої кількості доказів, правильному вирішенню справи, запобігає ситуації, коли у справах з одних правовідносин ухвалюються протилежні за змістом рішення.
33.          Правовий статус та порядок вступу у справу третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, врегульований КАС України. При цьому, участь у справі третіх осіб з одного боку обумовлена завданням адміністративного судочинства, яким згідно з частиною першою статті 2 КАС України є справедливий, неупереджений та своєчасний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин, а з іншого - вимогами процесуального законодавства про законність і обґрунтованість судового рішення. Правовим наслідком незалучення до участі у справі третіх осіб є порушення конституційного права на судовий захист, оскільки особи не беруть участі у справі, вирішення якої може безпосередньо вплинути на їх права, свободи, інтереси або обов`язки та не реалізують комплексу своїх процесуальних прав.
34.          Аналогічних висновків Верховний Суд дійшов у постановах від 14 квітня 2020 року у справі № 580/3136/19, від 23 квітня 2020 року у справі № 811/1470/18, від 29 квітня 2020 року у справі №703/2908/17.
35.          Таким чином, Верховний Суд приходить до висновку, що суди попередніх інстанцій не звернули увагу на те, що виконання спірного висновку має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача (Замовника), але і для ТОВ «ПІНАРА ЕНЕРДЖИ», яке на час проведення відповідачем моніторингу та прийняття Висновку було переможцем конкурсу закупівлі та з яким укладено договір про закупівлю. У зв`язку з чим оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, яка має вирішити питання про необхідність залучення ТОВ «ПІНАР ЕНЕРДЖИ».
36.          Правова позиція щодо необхідності залучення переможця процедур закупівель, з яким укладено договір, сформовано в постановах Верховного Суду від 16 квітня 2020 року у справі №480/496/19, від 09 вересня 2021 року у справі № 240/9602/19, від 18 квітня 2022 року у справі №460/8484/20, від 06 жовтня 2022 року у справі №280/8717/20, від 03 листопада 2022 року у справі № 320/13774/20.
37.          Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Верховного Суду вважає, що довід, наведений скаржником, щодо не залучення третьої особи, в якості підстав оскарження ухвалених судами попередніх інстанцій судових рішень, знайшов своє підтвердження під час касаційного розгляду цієї справи.
38.          Відповідно до пункту 2 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право: скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанції повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
39.          Пунктом 4 частини третьої статті 353 КАС України передбачено, що порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі.
40.          Також Верховний Суд зазначає, що наявність обов`язкової підстави для скасування судових рішень, позбавляє можливості суд касаційної інстанції надавати оцінку іншим доводам касаційної скарги без залучення до розгляду справи учасника спірної закупівлі та надання йому можливості висловити власні міркування стосовно спірних правовідносин.
41.          Таким чином, касаційна скарга КП «КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО» підлягає задоволенню, а оскаржувані судові рішення- скасуванню із направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
42.          Водночас, відповідно до Закону України від 13 грудня 2022 року №2825-IX «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду», який набрав чинності з 15 грудня 2022 року, ліквідовано Окружний адміністративний суд міста Києва та утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві. При цьому, у пункті 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного закону встановлено, що з дня набрання чинності цим законом до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом, а тому ця справа направляється на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.
43.          Керуючись статтями 341, 343, 349, 353, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, 

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО» задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 02 листопада 2021 року, постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 вересня 2022 року скасувати, а справу №640/16591/20 направити на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Судді                                                                                                    О.В. Калашнікова

                                                                                                    О.А. Губська

                                                                                                    А.В. Жук