ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2023 року 
м. Київ

cправа №  904/8414/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кондратова І.Д. - головуючий, судді -  Вронська Г.О., Губенко Н.М., 
за участю секретаря судового засідання - Коровай Л.В.;
за участю представників учасників справи:
позивача за первісним позовом - Подоляк О.Р.,
відповідача за первісним позовом - не з`явився

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Коприг"

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області 
(суддя - Новікова Р.Г.)
від 20.07.2022 

та постанову Центрального апеляційного господарського суду
(головуючий - Березкіна О.В., судді  - Антонік С.Г., Іванов О.Г.)
від 10.01.2023

у справі за позовом Акціонерного товариства "Укргазвидобування" 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Коприг"
про стягнення суми в розмірі 2 027 000, 00 грн, штрафу в розмірі 405 400, 00 грн

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Коприг"
до Акціонерного товариства "Укргазвидобування"
про стягнення збитків в розмірі 121 547, 52 грн,

Короткий зміст позовних вимог та зустрічних позовних вимог
1.          У жовтні 2021 року Акціонерне товариство "Укргазвидобування" (далі - АТ "Укргазвидобування") звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Коприг" (далі - ТОВ "Коприг") про стягнення 2 027 000, 00 грн вартості поставленого товару та штрафу в розмірі 405 400,00 грн.
2.          Позов мотивовано реалізацією позивачем, як покупцем, права на відмову від договору відповідно до пункту 1 частини другої статті 678 ЦК України, що є підставою для повернення відповідачем сплаченої за товар грошової суми та штрафу, оскільки було допущено істотне порушення вимог щодо якості товару (невідповідність вимогам, визначеним в договорі та тендерній документації з процедури закупівлі, що встановлено під час виконання пусконалагоджувальних робіт на виробничому об`єкті). 
3.          11.11.2021 ТОВ "Коприг" звернулось до суду першої інстанції із зустрічною позовною заявою про стягнення збитків у розмірі 121 547, 52 грн.
4.          Вимоги за зустрічним позовом мотивовані тим, що покупець приховав наявність великої кількості сірководню в атмосферному повітрі на промисловому майданчику "Установки з виготовлення бітуму", який є шкідливим для обладнання. Внаслідок порушення параметрів атмосферного повітря на території експлуатації товару виникла необхідність проведення додаткових робіт і постачальник поніс збитки в розмірі 121 547, 52 грн, що є його додатковими витратами (вартість послуг фахівців, додатково витрачених матеріалів, витрат на відрядження працівників для проведення пусконалагоджувальних робіт).
Фактичні обставини справи, встановлені судами
5.          АТ "Укргазвидобування" проводило спрощену / допорогову закупівлю насосу вакуумного із системою вакуумного контролю та варіювання продуктивності (UA-2019-07-30-000085-b).
6.          До складу тендерної документації увійшов опитувальний лист, в якому замовник виклав технічні умови щодо насосного агрегату. В опитувальному листі на "насос вакуумний із системою вакуумного контролю та варіювання продуктивності" були зазначені такі параметри:
-          сфера застосування (використання): переробка нафтобітумного флюїду;
-          короткий опис процесу: створення вакууму під час дистиляційного процесу в системі робоча ємність > холодильник > збірник дистиляту рідкого > насос;
-          періодичне створення вакууму в системі розгонки, починаючи з атмосферного тиску до досягнення 4,0 mbar протягом 18 - 20 годин;
-          режим роботи (експлуатації): безперервний;
-          періодичність роботи: періодична експлуатація 20 м/годин на 2 доби;
-          робочий тиск (min/norm/max): 4, 0 mbar/20 mbar/атмосферний;
-          необхідний граничний тиск: 4, 0 mbar;
-          тиск на виході (викиді) (min/norm/max): 1013 mbar (g);
-          продуктивність (при нормальному робочому тиску): 100 - 200 m3/h; 100-200 kg/h;
-          температура на вході (min/norm/max): 5/50/80 °С;
-          температура на виході (min/max): 80 °С;
-          час виходу на нормальний робочий тиск: 1000 хвилин;
-          температура зовнішнього середовища в місці розташування насоса: від - 40 °С до +40 °С;
-          температура зовнішнього середовища, при якій експлуатується насос: від 0 °С до +40 °С;
-          середовище, що перекачує насос: дизельна фракція 2 % обсягу, важкі вуглеводні 96 % обсягу, СО, СО2, Н2S 2 % обсягу;
-          характеристика середовища, що перекачує насос: "горючість" та "корозійна агресивність" - так; "склеювання", "розтріскування", "полімеризація" - ні.
7.          ТОВ "Коприг" взяло участь у вказаній закупівлі. За результатами розкриття тендерних пропозиції товариство визнано переможцем.
8.          23.09.2019 ТОВ "Коприг" (постачальник) та АТ "Укргазвидобування" (покупець) уклали договір поставки (закупівлі товару за власні кошти) № ЛГВ-889/11-19 (далі - договір), за умовами якого постачальник зобов`язується поставити покупцеві насос вакуумний із системою вакуумного контролю та варіювання продуктивності (далі - товар), зазначений в специфікації, що додається до договору і є його невід`ємною частиною, а покупець - прийняти і оплатити такий товар.
9.          Найменування / асортимент товару, одиниця виміру, кількість, ціна за одиницю товару та загальна ціна договору вказується у специфікації, (далі - специфікація), яка є додатком № 1 до договору та є його невід`ємною частиною.
10.          У специфікації визначено, що постачатиметься вакуумна система Leybold на базі гвинтового безмасляного вакуумного насосу моделі DRYVAC DV650 Atex Cat. 2i із системою вакуумного контролю, варіювання продуктивності та контролем температури (далі - товар, насос, обладнання) включно з комплектом запчастин (ЗІП) для двох років експлуатації та пусконалагоджувальними роботами на виробничому об`єкті замовника.
11.          Пунктом 2.1. договору передбачено, що постачальник повинен поставити покупцю товар, передбачений цим договором, якість якого відповідає сертифікатам якості або паспорту виробника, Держстандартам, технічним або іншим умовам, які пред`являються до товару даного виду та підтверджується відповідними документами.
12.          Відповідно до пункту 1 специфікації загальна вартість товару становить 2 027 000 грн (з ПДВ) та включає витрати на пакування, завантаження, монтажні матеріали для транспортування, транспортні витрати, витрати отримання сертифікату походження товару, митні витрати, понесені постачальником при митному оформлені товару, а також усі мита, податки та інші обов`язкові платежі, які оплачуються постачальником при експорті товару.
13.          Приймання товару за якістю проводиться відповідно до Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю, затвердженої постановою Держарбітражу №П-7 від 25.04.1966, та сертифікату якості та/або паспорту заводу-виробника. У разі виявлення невідповідності в якості товару, виклик представників постачальника - обов`язковий, а представників заводу-виробника - за вимогою покупця. Виклик покупцем здійснюється в письмовій формі та/або в електронному вигляді на електронну адресу постачальника, вказану в розділі XIV даного договору. У випадку неявки представника постачальника (виробника товару - на вимогу покупця) в строк, вказаний у виклику покупця, підписанням даного договору постачальник надає згоду, про те, що постачальник погоджується з оглядом товару на предмет відповідності кількості/якості покупцем та з актом, складеним покупцем в односторонньому порядку за результатами такого огляду. Сторони погодилися, що якщо вони відступили від положень Інструкцій, вказаних в даному пункті договору, врегулювавши свої відносини на власний розсуд, то пріоритет мають норми договору (пункт 5.10. договору).
14.          Підпунктом 6.2.1. пункту 6.2. договору покупцю надано право достроково розірвати цей договір у разі невиконання чи неналежного виконання зобов`язань постачальником, повідомивши про це його за 30 днів до дати розірвання договору.
15.          Відповідно до пункту 7.3., якщо протягом гарантійного строку будуть виявлені дефекти або невідповідність якості товару, обумовленої договором, постачальник зобов`язаний (на вибір покупця): або за свій рахунок усунути дефекти товару за його місцезнаходженням; або замінити неякісний товар на товар належної якості протягом 20 календарних днів з дня отримання повідомлення від вантажоотримувача чи покупця про дефекти або невідповідність якості товару, якщо інший строк письмово не узгоджений сторонами; або повернути покупцю сплачені за товар неналежної якості кошти при частковій відмові покупця від договору (в частині відмови від неякісного товару) протягом семи днів з дати отримання від покупця повідомлення про часткову відмову від договору. В такому разі постачальник також зобов`язаний вивезти неякісний товар з його місцезнаходження протягом 20 днів з дня отримання повідомлення про часткову відмову від договору.
16.          Згідно з пунктом 7.4. договору за поставку товару неналежної якості або некомплектного товару, постачальник виплачує покупцю штраф у розмірі 20 % від вартості товару неналежної якості або некомплектного товару.
17.          Відповідно до пункту 11.3 договору покупець має право відмовитися від договору в односторонньому порядку, зокрема, у випадку якщо постачальник передав товар неналежної якості.
18.          ТОВ "Коприг" гарантував відповідність своєї пропозиції технічним вимогам і якісним характеристикам та основним умовам, які будуть включені до договору про закупівлю. Погодившись з умовами документації процедури закупівлі, відповідач погодився з усіма технічними вимогами, що зазначені в опитувальному листі та зобов`язався поставити товар, що відповідає визначеним параметрам (гарантійний лист № 11 від 05.08.2019).
19.          Згідно з актом без дати та номеру 16.06.2020 на установці з виготовлення бітумів представниками ТОВ "Коприг" проведені пусконалагоджувальні роботи вакуумної системи Leybold на базі гвинтового безмасляного вакуумного насосу моделі DRYVAC DV650 Atex Cat. 2i із системою вакуумного контролю, варіювання продуктивності та контролем температури (далі установка), поставленої ТОВ "Коприг" в рамках договору. Комісія встановила таке: установка забезпечує необхідні (передбачені умовами договору) параметри щодо величини вакууму, продуктивності та інші параметри на закриту від вакуумостворюючої системи засуву; під час довготривалої роботи установки виявлено підвищення робочої температури гвинтового блоку, що без прийняття додаткових заходів може привести до передчасного зносу або виходу з ладу муфти передачі крутного моменту та (або) установки в цілому.
В акті також зазначено, що на думку комісії, установка не забезпечує необхідні (передбачені умовами договору) параметри та не готова до експлуатації. Акт підписаний лише представниками покупця.
20.          Відповідно до акту без дати та номеру 13 - 15.08.2020 на установці з виготовлення бітумів представниками ТОВ "Коприг" проведені пусконалагоджувальні роботи. Комісія встановила таке: установка забезпечує необхідні (передбачені умовами договору) параметри щодо величини вакууму, продуктивності та інші параметри на закриту від вакуумостворюючої системи засуву; під час довготривалої роботи установки виявлено відхилення у роботі щодо підвищення споживання струму двигуна основного приводу насосу. У подальшому це може призвести до виходу з ладу даного насосу та (або) установки в цілому.
В акті також зазначено, що на думку комісії, установка не забезпечує необхідні (передбачені умовами договору) параметри та не готова до експлуатації. Акт підписаний лише представниками покупця.
21.          ТОВ "Коприг" листом №1 від 13.09.2020 повідомило АТ «Укргазвидобування» про встановлення дефекту електродвигуна та прийняте після консультації з представниками виробника рішення усувати дефект шляхом гарантійної заміни електродвигуна.
22.          08.04.2021 комісія в складі представників постачальника та покупця склали акт, згідно з яким з 05.04.2021 по 08.04.2021 на установці з виготовлення бітумів представниками ТОВ "Коприг" проведені пусконалагоджувальні роботи вакуумної системи. Після проведення вищевказаних робіт комісія встановила наступне: установка не відпрацювала 72 години пусконалагоджувальних робіт та не забезпечила технологічні параметри процесу розгонки нафтобітумного флюїду згідно технологічного регламенту. В акті також зазначено, що на думку комісії, установка не введена в експлуатацію.
Представники постачальника підписали цей акт із запереченнями та вказали, що установка дає необхідні, згідно з договором, параметри при закритому клапані на вході, не працюючи в процесі розгонки; термін напрацювання 15 годин.
23.          АТ "Укргазвидобування" звернулось до ТОВ "Коприг" листом № 2-10-2-05-254 від 20.04.2021, в якому зазначило, що в процесі пусконалагоджувальних робіт були досягнуті показники залишкового вакууму в системі на рівні 75 мм.рт.ст. (10кПа або 0,1 mbar), що є недостатньо для виготовлення готової продукції.
24.          АТ "Укргазвидобування" звернулося до ТОВ "Коприг" з претензією №2-0-2-05-296 від 29.04.2021 про відмову від договору та вимогою повернути сплачені за товар кошти.
25.          Також АТ "Укргазвидобування" листом №2-10-2-05-407 від 11.06.2021 повідомило ТОВ "Коприг" про те, що експертні дослідження будуть проведені 23.06.2021 на установці з виготовлення бітумів за адресою - Львівський район, с. Грімне, вул. Р. Шухевича, 50; експертні дослідження проводитимуть представники ДП "Львівстандартметрологія".
26.          Листом № 2 від 15.06.2021 ТОВ "Коприг" повідомило АТ "Укргазвидобування" про участь в запланованих дослідженнях 23.06.2021 спеціаліста-еколога та директора НДІ енергетики Дніпровського національного університету ім. Олеся Гончара, залучених товариством.
27.          Представники ТОВ "Коприг" були присутні на території установки з виготовлення бітумів, що підтверджується витягом з журналу реєстрації цільових інструктажів з питань охорони праці "Комарнівський нафтогазопромисел. Установка з виготовлення бітуму".
28.          23.06.2021 під час випробувань було складено такі акти:
-          акт контролю розрідження в установці Leybold від 23.06.2021. За результатами контролю досягнуто граничне значення розрідження, що становить -0, 88695 бар. при роботі вакуумної системи Leybold в автономному режимі (в замкнутому контурі), без підключення системи Leybold до технологічної схеми вакуумної розгонки нафтового бітуму. Барометричний тиск під час контролю розрідження на УВБ становив 737 мм.рт.ст. (982, 58 mbar) згідно з даними хіміко-аналітичної лабораторії Комарнінського нафтогазопромислу (барометр-анероїд М-67 зав. №673, свідоцтво про калібрування 07-1422/20 від 01.07.2020). Контроль величини розрідження вакуумної установки Leybold проводився калібратором багатофункціональним MC6-R №605773 (свідоцтво про калібрування №35/0001 від 15.02.2021). Акт підписаний представниками ГПУ "Львівгазвидобування" та представником Дрогобицького відділення ДП "Львівстандартметрологія". Зазначено про відмову представників ТОВ "Коприг" від підписання акту;
-          акт випробування від 23.06.2021. В акті вказано, що комісія у складі представників ТОВ "Коприг", представників АТ "Укргазвидобування" провели на території установки з виготовлення бітумів Комарнінського нафтогазопромислу ГПУ «Львівгазвидобування» вимірювання глибини вакууму вакуумного насосу DRYVAC DV650 приладом 9V NEDA 16046F22,006P TPI inc. S/N модель FPI 605, виробництва Республіки Корея. При вимірюванні встановлено - величина вакууму менше 100 Па, що нижче ніж 400 Па, що є вимогою замовника. Акт підписаний представниками АТ «Укргазвидобування» із зауваженнями, оскільки прилад не повірений та не сертифікований; документація не надана; показників заміру глибини вакууму вакуумного насосу DRYVAC DV650 приладом 9V NEDA 16046F22,006P TPI inc. S/N модель FPI 605, виробництва Республіки Корея, представник не бачив.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції 
29.          Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 20.07.2022, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 10.01.2023, первісні позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з відповідача на користь позивача суму в розмірі 2 027 000,00 грн та витрат зі сплати судового збору в розмірі 30 405, 00 грн. У задоволенні вимог про стягнення штрафу в розмірі 405 400, 00 грн та зустрічних позовних вимог відмовлено.
30.          Суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшов таких висновків:
-          поставлений за накладною №6896 від 06.02.2020 товар не відповідає встановленим якісним характеристикам, обумовленим договором (насос не забезпечив технологічні параметри процесу розгонки нафтобітумного флюїду згідно технологічного регламенту (зниження тиску в системі від 1013 mbar до 4,0mbar); вакуумний насос не відпрацював повного циклу в робочій системі (18-20 годин);
-          в опитувальному листі, що був складовою частиною тендерної документації процедури закупівлі вакуумного насосу, були визначені сфера застосування; опис процесу; режим та періодичність роботи; робочі параметри обладнання; середовище, що перекачує насос; характеристика середовища, що перекачує насос, відомості щодо вибухопожежонебезпечності, тому відповідно до статті 673 ЦК України поставлений товар мав бути придатний до використання у зазначених умовах;
-          з лютого 2020 року обладнання (вакуумний насос) не використовувалось покупцем за призначенням (проводились ремонтні роботи, обладнання було вимкнене та мали бути проведені пусконалагоджувальні роботи). Покупець не зміг використовувати товар за призначенням. Постачальник не провів пусконалагоджувальні роботи, вакуумна система не запущена в експлуатацію. Гарантійний строк на поставлений товар тривалістю 24 місяці з моменту поставки закінчувався 06.02.2022;
-           23.06.2021 було проведено заміри вакууму калібратором багатофункціональним МС6-К №605773 за участю представників ТОВ "Коприг" та ДП "Львівстандартметрологія" і було встановлено невідповідність товару передбаченим умовам. Контроль метрологічних характеристик вакуумної установки проводився калібратором багатофункціональним МС6-К. №605773, свідоцтво про калібрування №35/0001 від 15.02.2021, який калібрований акредитованою лабораторією виробника (сертифікат №К026-18Р1512 від 19.03.2018), тому вказаний акт є належним доказом;
-          акт випробування від 23.06.2021 про вимірювання глибини вакууму вакуумного насосу приладом виробництва Республіки Корея, яким встановлено що величина вакууму менше 100 Па, що нижче ніж 400 Па, що є вимогою замовника, не є належним доказом, оскільки доказів повірки приладу не надано;
-          відповідно до статті 679 ЦК України відповідачем надані гарантії щодо якості товару, тому він відповідає за його недоліки, якщо він не доведе, що вони виникли після його передання покупцеві внаслідок порушення покупцем правил користування чи зберігання товару, дій третіх осіб, випадку або непереборної сили. Відповідач не довів, що виявлені під час пусконалагоджувальних робіт недоліки обладнання обумовлені впливом сірководню в атмосферному повітрі;
-          покупець довів наявність обставин, з якими законодавець пов`язує можливість застосування до спірних правовідносин приписів, передбачених пунктом 1 частини другої статті 678 ЦК України, що є підставою для задоволення первісного позову в частині стягнення сплаченої за товар грошової суми в розмірі 2 027 000 грн;
-          строк позовної давності, визначений у статті 681 ЦК України, не сплив, оскільки пунктом 12 розділу "Прикінцеві та Перехідні положення" ЦК України цей строк продовжено на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19);
-          покупець відмовився від договору відповідно до претензії №2-0-2-05-296 від 29.04.2021, тому підстави для стягнення штрафу за поставку товару неналежної якості, що передбачено пунктом 7.4 договору, відсутні;
-          позивач за зустрічним позовом не надав докази того, що недоліки товару, виявлені під час проведення пусконалагоджувальних робіт, викликані впливом сірководню в атмосферному повітрі на обладнання, та не довів наявність причинно-наслідкового зв`язку між виявленими недоліками товару та впливом сірководню, оскільки в актах пусконалагоджувальних робіт відсутні застереження членів комісії про виявлення корозійного впливу на обладнання. Постачальнику при укладенні договору було відомо про склад та характеристики середовища, що перекачуватиметься вакуумним насосом, зокрема, про наявність сірководню, тому він повинен був поставити вакуумний насос, який може використовуватись в агресивному середовищі;
-          позивач за зустрічним позовом не довів понесення додаткових витрат на оплату вартості послуг ТОВ "ТК "САТ", сплату добових працівникам, вартості проїзних документів. Не довів, що вартість матеріалів та обладнання (планшет з комплектуючими, кабель), є його додатковими витратами, що має відшкодувати покупець, оскільки не надано доказів, що фіксують відсутність системи дистанційного керування установкою (планшету), а також докази передачі додаткових матеріалів покупцю за актом приймання-передачі або видатковою накладною.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та підстава (підстави) відкриття касаційного провадження. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу, та викладені у відзиві на касаційну скаргу
31.          31.01.2023 ТОВ "Коприг" звернулось до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить судові рішення в частині задоволених первісних позовних вимог скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні первісного позову повністю.
32.          В обґрунтування підстави касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 3 частини другої статті 287 ГПК України скаржник зазначає, що:
- суд апеляційної інстанції порушив норми статті 86 ГПК України, оскільки не оцінив докази відповідача, які ним були подані в заперечення позовних вимог, не розглянув клопотання від 29.11.2022 про приєднання доказів до справи (паперової копії електронного доказу, розміщеного за адресою: в мережі Інтернет https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-l 1-18-003310-а; Технічних вимог до закупівлі), які спростовують помилкові висновки місцевого господарського суду щодо недоліків поставленого відповідачем товару. Суд апеляційної інстанції застосував норму статті 86 ГПК України без урахування висновку, викладеного у постановах Верховного Суду від 28.01.2020 у справі № 910/6981/19 та від 14.12.2018 у справі № 914/809/18 (пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України);
-          суд апеляційної інстанції порушив норми статті 99 ГПК України, необґрунтовано відхилив клопотання від 19.08.2022 про призначення судової експертизи з метою встановлення обставин (доведення) порушення покупцем правил експлуатації товару в частині незабезпечення належних умов експлуатації (наявність в атмосферному повітрі установки по виготовленню бітумів сірководню, який шкідливо впливає на обладнання). Такі обставини мають істотне значення для вирішення спору - перевірка наявності підстав для звільнення продавця у зв`язку з недоліками товару відповідно до частини другої статті 679 ЦК України (порушення покупцем правил користування чи зберігання товару), та спростування обставин "неодноразовості" виявлення недоліків, що є умовою для застосування норми частини другої статті 678 ЦК України. Відповідач не мав можливості провести таку експертизу самостійно через перешкоджання позивачем дослідженню зразків повітря. Суд апеляційної інстанції застосував норми права (щодо обставин призначення експертизи у судовому процесі, права відповідача подавати докази, змагальності сторін) без урахування висновку, викладеного у постановах Верховного Суду від 12.06.2019 у справі 627/1761/16-ц та від 07.07.2022 у справі № 910/886/21 (пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України);
-          суд апеляційної інстанції порушив норми частини першої статті 77, частини другої статті 98 ГПК України, оскільки встановив обставини щодо не забезпечення поставленим товаром необхідного граничного тиску в 4, 0 mbar, передбаченого документацією закупівлі ЛГВ 19Т-075, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань, на підставі недопустимого доказу позивача - акту контролю розрідження в установці Leybold від 23.06.2021. Матеріалами справи підтверджено факт наявності спірних питань щодо метрологічних характеристик, тому відповідно до Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" експертна повірка - це єдиний засіб доказування та вирішення спірних питань, які виникли при виконанні договору. Суд апеляційної інстанції не врахував висновок Верховного Суду у постанові від 16.03.2021 у справі 905/1232/19, що недопустимі докази - це докази, які отримані внаслідок порушення закону. Тягар доведення недопустимості доказу лежить на особі, яка наполягає на тому, що судом використано недопустимий доказ (пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України);
-          суди внаслідок неправильного застосування норми частини третьої статті 631 ЦК України, частини сьомої статті 181 ГК України поширили умови опитувального листа на зобов`язання, що виникли у сторін з договору. Суд апеляційної інстанції не врахував висновок Верховного Суду, викладений у пункті 7.44 постанови від 30.09.2021 у справі № 906/1205/20 (пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України);
-          суди неправильно застосували норми статті 673 ЦК України, оскільки визначали якість товару відповідно до мети придбання, що допускається лише у разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару. Поставлений насос відповідає параметрам якості, зазначеним в договорі. У договорі не визначалась конкретна мета придбання товару. Відповідач не брав на себе зобов`язання щодо забезпечення певних умов технологічного процесу усієї установки із виготовлення бітумів (жодна характеристика поставленого товару, що наведена у посібнику з експлуатації, не передбачає того). Вакуумний насос за своїм призначення може тільки створювати вакуум певних параметрів, а не забезпечувати будь-які параметри технологічного процесу. Висновок Верховного Суду щодо застосування цієї норми права при вирішенні питання можливості визначення якості проданого товару двома способами одночасно (певними якісними показниками та метою придбання) - відсутній (пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України). Скаржник вважає, що визначення конкретної мети має значення, якщо для покупця важливі не якісні показники необхідного йому товару, а сам товар;
-          суди неправильно застосували норми частини другої статті 678 ЦК України, оскільки за її змістом істотне порушення вимог щодо якості поставленого товару матиме місце лише, якщо недоліки виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення, чого не було встановлено. Навіть, якщо припустити, що відхилення у роботі поставленого товару, які виникали під час проведення пусконалагоджувальних робіт, були недоліками (із чим відповідач не погоджується), то все одно характер таких відхилень різний та стосується різних елементів поставленого товару, що виключає ознаку неодноразовості. Висновок Верховного Суду щодо застосування цієї норми права при вирішенні питання щодо істотності порушення вимог якості товару в контексті того, чи мають бути недоліки, виявлені стосовно тієї самої складової товару чи під терміном "неодноразово" може розумітися будь-який недолік, що виник в проданому товарі, навіть, якщо він стосується іншого складового елементу проданого товару, - відсутній (пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України);
-          суди внаслідок неправильного застосування норм частини другої статті 628, частини першої статті 853, частини першої статті 863, частини першої статті 864 ЦК України, дійшли помилкового висновку щодо відсутності підстав для застосування наслідків строку позовної давності. Договір є змішаним. В частині обов`язку проведення пусконалагоджувальних робіт є договором підряду, тому річний перебіг позовної давності починається від дня заявлення про недоліки у листі №2-0-2-2-01-3665 від 07.09.2020. Позивач, звернувшись до суду 08.10.2021, пропустив строк позовної давності. Висновок Верховного Суду щодо застосування цих норм права і правил початку перебігу строку позовної давності у правовідносинах, які виникли зі змішаних договорів, відсутній (пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України). Суд апеляційної інстанції застосував норми частини другої статті 628 ЦК України без урахування висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 14.07.2021 у справі № 740/2904/17 (пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України).
33.          14.03.2023 АТ "Укргазвидобування" подало до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу, в якому заперечує проти вимог касаційної скарги.
34.          Відзив на касаційну скаргу обґрунтовано таким:
-          твердження скаржника про неправильне застосування судами статтей 77, 86, 98, 99 ГПК України без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 14.12.2018 у справі № 914/809/18, від 28.01.2020 у справі №910/6981/19, від 12.06.2019 № 627/1761/16-ц, від 07.07.2022 у справі №910/886/21, від 16.03.2021 № 905/1232/19, не відповідають дійсності, оскільки у наведених постановах відсутні висновки щодо застосування вказаних норм в подібних правовідносинах і такі правовідносини не є подібними;
-          доводи скаржника зводяться до встановлення обставин справи, оцінки доказів, наявних в матеріалах справи, тобто фактично спонукає суд до переоцінки доказів. При цьому судові рішення не оскаржувалися з підстав порушення норм процесуального права (пункту 4 частини другої статті 287 ГПК України);
-          в опитувальному листі, який був складовою частиною тендерної документації процедури закупівлі вакуумного насосу, були визначені сфера застосування; опис процесу; режим та періодичність роботи; робочі параметри обладнання; середовище, що перекачує насос та його характеристики; об`єм цього середовища; відомості щодо вибухонебезпечності; корозійної агресивності. Пункт 2.1. укладеного договору відсилає до опитувального листа в частині дотримання вимог до поставленого товару. Наведеним також спростовуються висновки скаржника щодо визначення якості товару відповідно до мети придбання;
-          посилання скаржника на неправильне застосування частини другої статті 678 ЦК України є необґрунтованим, оскільки позивач здійснював закупівлю товару (вакуумної системи) вцілому, а не окремих її компонентів, тому недоліки стосуються товару загалом, а не окремих його частин;
-          доводи скаржника про невірне застосування частини другої статті 628, частини першої статті 853, частини першої статті 863 та частини першої статті 864 ЦК України є необґрунтованими, оскільки позивач вимагав поставки товару належної якості, жодних вимог до пусконалагоджувальних робіт не заявляв. Відповідно, підстав для застосування наслідків спливу позовної давності передбачених для договору підряду (стаття 863 ЦК України) немає.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Мотиви, якими керується Верховний Суд, та застосоване законодавство
35.          Верховний Суд зазначає, що згідно з частиною першою статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції переглядає у касаційному порядку судові рішення виключно в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, тому перевіряє лише дотримання норм матеріального та процесуального права, на які скаржник посилається як на підстави для обов`язкового скасування судового рішення.
36.          Верховний Суд вважає, що підстави для задоволення касаційної скарги відсутні з огляду на таке.
37.          За договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму (частина перша статті 265 ГК України).
38.          Відповідно до частини першої статті 268 ГК України якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам (у разі наявності), іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів.
39.          Відповідно до частини першої статті 673 ЦК України продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу.
40.          У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується. Якщо продавець при укладенні договору купівлі-продажу був повідомлений покупцем про конкретну мету придбання товару, продавець повинен передати покупцеві товар, придатний для використання відповідно до цієї мети (частина друга статті 673 ЦК України).
41.          Зі змісту наведених норм вбачається, що вимоги щодо якості товару зазначаються в договорі, а в разі відсутності таких вимог у договорі на продавця покладається обов`язок передати товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується.
42.          Скаржник помилково вважає, що суди попередніх інстанцій визначали якість товару відповідно до мети придбання з огляду на таке.
43.          Відповідно до пункту 6 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
44.          Договір про закупівлю є похідним від результатів проведення процедури закупівлі, а відтак умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (пункт 4.29. постанови Верховного Суду від 21.11.2019 у справі № 914/2376/18).
45.          Норма частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" також передбачає, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції.
46.          Згідно з частиною першою статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
47.          Сторони у пункті 2.1. договору узгодили, що постачальник повинен поставити покупцю товар, передбачений цим договором, якість якого, зокрема, відповідає технічним або іншим умовам, які пред`являються до товару даного виду.
48.          Вимоги до якості товару було передбачено в опитувальному листі, який визначав, як сферу застосування товару, так і технічні вимоги до нього. Також поставка товару передбачала пусконалагоджувальні роботи на виробничому об`єкті замовника (специфікація № 1).
49.          ТОВ "Коприг" гарантувало відповідність своєї пропозиції технічним вимогам і якісним характеристикам (гарантійний лист № 11 від 05.08.2019). Тобто ТОВ "Коприг" було обізнано з технічними вимогами до товару і необхідністю здійснити пусконалагоджувальні роботи товару.
50.          Поставка товару, передбаченого умовами тендеру, у тому числі відповідної якості, відповідає суті проведення тендерної закупівлі та нормам Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки інакше (пропозиція товару гіршої якості), мало б наслідком відмову в укладенні договору з відповідним постачальником.
51.          При цьому суди попередніх інстанцій виходили з технічних вимог до товару (забезпечення необхідного тиску), які мали бути досягнуті під час роботи обладнання (проведення пусконалагоджувальних робіт), тобто з якісних характеристик товару, який постачався, а не з мети використання. Обов`язок скаржника полягав у постачанні товару, який міг забезпечити необхідні технічні характеристики, а не забезпечення умов технологічного процесу усієї установки, як про це вказує ТОВ "Коприг".
52.          Посилання суду першої інстанції на те, що ТОВ "Коприг" була відома мета придбання товару не свідчить, що суд визначав якість товару відповідно до мети, оскільки під час розгляду суд встановив невідповідність саме технічних параметрів (якості) поставленого товару, визначених в умовах договору та опитувальному листі. Невідповідність товару меті, з якою товар звичайно використовується, не було підставою для задоволення первісного позову.
53.          Отже, суди попередніх інстанцій правильно застосували частину першу статті 673 ЦК України під час розгляду справи, оскільки враховували умови щодо якості товару, передбачені умовами договору та опитувальним листом. Тому доводи скаржника щодо неправильного застосування судами попередніх інстанцій норм статті 673 ЦК України щодо врахування мети, а не якості товару не знайшли свого підтвердження, 
54.          Оскільки суди попередніх інстанцій встановили, що товар є неналежної якості, недоліки якого були виявлені під час пусконалагоджувальних робіт і такі недоліки являються дефектом самого товару, то, з урахуванням положень частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", частини першої статті 673 ЦК України, частини першої статті 268 ГК України, дійшли правильного висновку, що якість вакуумного насосу не відповідає умовам договору.
55.          Посилання скаржника на висновок Верховного Суду, викладений у пункті 7.44 постанови від 30.09.2021 у справі № 906/1205/20 щодо неправильного застосування норми частини третьої статті 631 ЦК України, частини сьомої статті 181 ГК України (поширення умови опитувального листа на зобов`язання, що виникли у сторін з договору) визнається необґрунтованим з огляду на таке.
56.          Висновок Верховного Суду у справі № 906/1205/20 щодо відсутності підстав застосовувати умови договору до правовідносин, що виникли між сторонами до його укладення зроблено в контексті спору, який розглядався. Суд розглядав спір про визнання укладеним договору на підставі норм Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" і дійшов висновку, що положення договору, укладення якого є обов`язковим, не можуть поширюватися на правовідносини сторін до його укладення.
57.          У справі, яка переглядається, правовідносини виникли на підставі проведеного позивачем тендеру, умови участі в якому були відомі відповідачу і він взяв на себе зобов`язання поставити товар, який відповідатиме технічним характеристикам зазначеним у тендерній документації (додатку 2 - опитувальний лист). Укладення договору після проведення тендеру передбачено Законом України "Про публічні закупівлі". Тобто зміст правовідносин і нормативно-правове регулювання у справі, яка переглядається і у справі №906/1205/20 є різними.
58.          Щодо посилань скаржника на неправильне застосування судами норми частини другої статті 678 ЦК України (істотне порушення вимог щодо якості поставленого товару матиме місце лише, якщо недоліки виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення, чого не було встановлено) Верховний Суд виходить з такого.
59.          В силу приписів частини другої статті 678 ЦК України покупець має право за своїм вибором: 1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) вимагати заміни товару у разі істотного порушення вимог щодо якості товару.
60.          При цьому законодавець конкретизував перелік істотних порушень вимог щодо якості товару, а саме виявлення: (І) недоліків, які не можна усунути; (ІІ) недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу; (ІІІ) недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення.
61.          Тобто законодавець відніс до істотних порушень щодо якості товару, окрім виявлення неодноразових недоліків, також недоліки, які не можна усунути та недоліки, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу.
62.          Суди попередніх інстанцій встановили істотні порушення вимог щодо якості товару, зокрема: невикористання обладнання з лютого 2020 року (проводились ремонтні роботи, обладнання було вимкнене та мали бути проведені пусконалагоджувальні роботи) (недоліки, усунення яких пов`язане із затратами часу); недосягнення технічних характеристик обладнання (виявлення недоліків, які не можна усунути), неодноразове проведення ремонтних робіт (акти про демонтаж від 23.06.2020 і 26.08.2020, лист відповідача від 19.08.2020 № 2) (недоліки, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення).
63.          Тобто мало місце одночасне істотне порушення кількох вимог щодо якості товару. Скаржник вибірково посилається лише на один з них. А тому посилання скаржника на різний характер відхилень (різних елементів товару) не спростовують того факту, що поставлений товар не було введено в експлуатацію і замовник не міг його використовувати з необхідними технічними параметрами. 
64.          Крім того, дефекти окремих елементів товару зумовили неможливість його використання в цілому і забезпечення необхідних технічних параметрів (якісних характеристик). Предметом закупівлі був насос вакуумний із системою вакуумного контролю та варіювання продуктивності (товар), який мав забезпечити необхідний тиск в установці. Необхідних технічних характеристик досягнуто не було. Відповідно, у покупця була відсутня можливість використовувати поставлений товар, що свідчить про недоліки, які виявилися неодноразово. Тому такі доводи визнаються необґрунтованими.
65.          Отже, висновки судів попередніх інстанцій щодо наявності у позивача права у відповідності до частини другої статті 678 ЦК України відмовитись від договору та заявити вимогу про стягнення з відповідача 2 027 000, 00 грн сплаченої вартості за поставлений товар неналежної якості є обґрунтованими.
66.          Доводи скаржника стосовно помилкового висновку судів щодо відсутності підстав для застосування наслідків строку позовної давності Верховний Суд визнає необґрунтованими з огляду на таке.
67.          Відповідно до частини другої статті 628 ЦК України сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.
68.          Сторони у договорі, окрім поставки товару, погодили також проведення пусконалагоджувальних робіт (специфікація, яка є невід`ємною частиною договору), тобто договір включає елементи договору поставки та підряду (є змішаним).
69.          Водночас суди попередніх інстанцій встановили, що якість поставленого товару не відповідає умовам договору (не забезпечує визначені технічні умови). Тобто недоліки стосувалися проданого товару (його якості), а не проведених пусконалагоджувальних робіт. Тому суди правомірно виходили з того, що в частині договору щодо недоліків поставленого товару (договір поставки) підлягає застосуванню відповідне положення про позовну давність, передбачене нормою статті 681 ЦК України.
70.          Так, суди попередніх інстанцій, врахуючи пункт 12 розділу «Прикінцеві та Перехідні положення» ЦК України (щодо продовження строку, передбаченого, зокрема статтею 681 цього Кодексу на строк дії карантину) встановили, що строк позовної давності не пропущений.
71.          Посилання скаржника на постанову Верховного Суду від 14.07.2021 у справі № 740/2904/17 є безпідставним, оскільки Верховний Суд не робив висновок щодо застосування наслідків спливу строку позовної давності до змішаних правочинів, а лише констатував, що договір, за яким заявлено стягнення у справі, є змішаним. Такі висновки не суперечать висновкам суду апеляційної інстанції у справі, яка переглядається.
72.          Щодо доводів скаржника з посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України (застосування норми права без урахування висновків Верховного Суду у постановах від 28.01.2020 у справі № 910/6981/19, від 14.12.2018 у справі № 914/809/18, від 12.06.2019 у справі 627/1761/16-ц та від 07.07.2022 у справі №910/886/21, від 16.03.2021 у справі 905/1232/19), то вони стосуються порушень норм процесуального права (статтей 77, 86, 98, 99 ГПК України).
73.          Висновки Верховного Суду у наведених справах зроблено в обґрунтування мотивувальної частини постанов щодо дослідження доказів у кожній справі, з урахуванням конкретних обставин справи, і не є правовим висновком про те, як саме повинні застосовуватися норми процесуального права у подібних правовідносинах.
74.          Підставою для касаційного оскарження є неврахування висновку Верховного Суду саме щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в обґрунтування мотивувальної частини.
75.          У свою чергу, посилаючись на наведені постанови, скаржник фактично намагається довести, що суди невірно встановили обставини у справі, яка переглядається на підставі здійсненої ними оцінки доказів у їх сукупності, та спонукає Верховний Суд до їх переоцінки, при тому, що з підстав порушення судами норм процесуального права (пункт 4 частини другої статті 287, частина третя статті 310 ГПК України) судові рішення не оскаржено.
76.          Водночас встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій. Якщо порушень порядку надання та отримання доказів у суді першої інстанції апеляційним судом не встановлено, а оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанції, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів (висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі №373/2054/16-ц).
77.          Посилання скаржника на те, що суд апеляційної інстанції не розглянув його клопотання про долучення до матеріалів справи нових доказів також не може бути підставою для скасування судового рішення з огляду на таке.
78.          По-перше, це не є обов`язковою підставою для скасування постанови суду на підставі частини першої статті 310 ГПК України, а скаржник не оскаржував судове рішення на підставі пункту 3 частини другої статті 310 ГПК України.
79.          По-друге, підставою для скасування судового рішення є порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи якщо суд необґрунтовано відхилив клопотання щодо встановлення обставин. При цьому, як зазначає сам скаржник, він просив приєднати до матеріалів справи докази щодо оголошення АТ "Укргазвидобування" іншої закупівлі обладнання у листопаді 2022 року. Такі докази не існували на момент ухвалення рішення судом першої інстанції. Тобто такі обставини не входять до предмета доказування у цій справі і, відповідно, не мають значення для правильного вирішення справи.
80.          Верховний Суд не переглядає рішення судів попередніх інстанцій в частині зустрічного позову, оскільки здійснює розгляд в межах вимог та доводів касаційної скарги (частина перша статті 300 ГПК України). У касаційній скарзі ТОВ "Коприг" просило ухвалити нове рішення, яким відмовити АТ "Укргазвидобування" у задоволенні позову, вимог щодо зустрічного позову скаржник не заявляв. Мотивувальна частина касаційної скарги також не містить доводів щодо висновків судів щодо відмови у зустрічному позові.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
81.          Згідно з пунктом 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанції без змін, а скаргу - без задоволення.
82.          Відповідно до частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
83.          Верховний Суд, переглянувши оскаржувані судові рішення в межах наведених у касаційній скарзі доводів, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, вважає, що судові рішення ухвалено із додержанням норм процесуального та матеріального права, тому підстав для їх зміни чи скасування немає.
Розподіл судових витрат
84.          З огляду на те, що касаційна скарга задоволенню не підлягає, згідно зі статтею 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору покладаються на скаржника.
Керуючись статтями 129, 300, 301, пунктом 1 частини першої статті 308, статтями 309, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Коприг" залишити без задоволення, а постанову Центрального апеляційного господарського суду від 10.01.2023 та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 20.07.2022 у справі № 904/8414/21 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          І. Кондратова

Судді                                                                                                    Г. Вронська

                                                                                                    Н. Губенко