ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 травня 2023 року
м. Київ
справа № 163/447/21
провадження № 51-1072км23
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника                                       ОСОБА_6 ,
засудженого                                  ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_8 на ухвалу Волинського апеляційного суду від 16 листопада 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020030150000472 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Любомль Волинської області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , проживаючого у АДРЕСА_2 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
 
Вступ
ОСОБА_7 15 грудня 2020 року вчинив таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб з проникненням у приміщення.
Вироком районного суду, ОСОБА_7 визнано виним та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України  із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. 
Ухвалою апеляційного суду вирок районного суду залишено без зміни.
Потерпіла звернулася в суд касаційної інстанції зі скаргою, в якій поставила питання про скасування рішення апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.
Короткий зміст оскаржених судових рішення 
За вироком Любомльського районного суду Волинської області від 02 червня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 16 листопада 2022 року вирок районного суду залишено без зміни. 
Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, за попередньою змовою із невстановленою досудовим розслідуванням особою, приблизно о 04:00 15 грудня 2020 року, через огорожу проник на територію домогосподарства на АДРЕСА_3 і таємно викрав із господарської будівлі, до якої проник через відсутні двері: електричну кутову шліфувальну машинку "Дніпро-М", зварювальний апарат "Дніпро-М", бензопилу "STIHL", сокиру "Fiskars", два колеса до велосипеда з покришками "Schwalbe Rocket Ron", два велосипеди "Serious", чим заподіяв потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 20 710,52 гривень.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі потерпіла, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 69 КК України, і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.
Вважає, що суд апеляційної інстанції не звернув уваги і належним чином не перевірив доводи  її апеляційної скарги та безпідставно залишив вирок суду першої інстанції без зміни. Зазначає, що апеляційний суд при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 не дотримався вимог норм як матеріального, так і процесуального права, та допустив порушення вимог ст.ст. 370, 419 КПК України. Крім того, апеляційний суд, погоджуючись із призначеним засудженому покаранням із застосуванням ст. 69 КК України, залишив без належної оцінки конкретні обставини справи, зокрема визнання судом першої інстанції пом`якшуючою обставиною -  відшкодування шкоди потерпілій шляхом повернення викраденого, хоча викрадене майно їй останнім не поверталось, а було повернуто слідчим. Вважає, що апеляційний суд не звернув належної уваги на її доводи в частині незгоди з розміром стягнутої  районним судом з засудженого моральної шкоди.
Позиції інших учасників судового провадження
У запереченні на касаційну скаргу потерпілої захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 просить залишити її без задоволення як безпідставну.
У судовому засіданні прокурор, засуджений та його захисник заперечували проти задоволення касаційної скарги потерпілої.
Межі розгляду  матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Мотиви Суду
Щодо доводів потерпілої про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: застосування положень ст. 69 КК України, що призвело до невідповідності призначеного покарання ОСОБА_7 тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
При цьому, згідно  ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Зі змісту положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпіла не погодившись із вироком суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання, оскаржила його в апеляційному порядку.
У своїй апеляційній скарзі потерпіла, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини засудженого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, вважала, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Також, зазначала, що суд першої інстанції належним чином не мотивував своє рішення про наявність підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України та не вказав, яким чином зазначені у вироку обставини, що пом`якшують покарання істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме: притягнення вперше до кримінальної відповідальності та відшкодування заподіяної майнової шкоди шляхом повернення викраденого майна. Крім того, не погоджувалась з вирішенням її цивільного позову, зокрема з сумою стягнення  на її користь моральної шкоди коди, вважаючи її занадто заниженою.
Суд апеляційної інстанції, за результатами розгляду апеляційної скарги потерпілої, дійшов висновку, що доводи потерпілої не підлягають задоволенню, а вирок суду необхідно залишити без зміни.
Обґрунтовуючи своє рішення, апеляційний суд вказав, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про застосування до  ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України при призначенні йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, правильно врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу ОСОБА_7 , який є особою молодого віку, раніше не судимий, бере участь в громадському супротиві російській військовій агресії, його позитивні характеристики та визнав обставинами, які пом`якшують покарання й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення: притягнення вперше до кримінальної відповідальності та відшкодування заподіяної майнової шкоди шляхом повернення викраденого майна - та дійшов до вірного висновку про можливість призначення йому більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції частини статті КК України за цей злочин.
Втім, такий висновок суду апеляційної інстанції, колегія суддів вважає передчасним.
Як неодноразово зазначав Верховний Суд (зокрема, у постанові від 17 вересня 2019 року у справі № 744/884/17, провадження № 51-8413км18), норма матеріального права, викладена в ч. 1 ст. 69 КК України, надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж передбачене законом за відповідне кримінальне правопорушення, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та  істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину». Отже, застосування положень ст. 69 КК України можливе в разі, якщо наявна сукупність принаймні двох обставин, які одночасно відповідають двом умовам, визначеним у законі: вони (1) можуть бути визнані такими, що  пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 ст. 66 КК України і (2) істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
При визначенні поняття (юридичного змісту) обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого правопорушення та як виходить із системного тлумачення статей 66 та 69 КК України, а також положень тих статей Особливої частини цього Кодексу, що  визначають певні обставини, які пом`якшують покарання, як ознаки окремих привілейованих складів кримінальних правопорушень. Про взаємозв`язок обставин, що пом`якшують покарання за приписами ст. 66 КК України, з обставинами, які є ознаками привілейованих складів кримінальних правопорушень (і віддзеркалюють собою значно менший ступінь суспільної небезпечності порівняно із простим складом правопорушення), свідчать, зокрема, положення ч. 3 ст. 66 цього Кодексу, за якими заборонено враховувати як обставину, що пом`якшує покарання, ту, що вже визначена законом як ознака складу кримінального правопорушення, у вчиненні якого особу визнано винуватою.
Закон про кримінальну відповідальність визначає як обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його вчинення у стані сильного душевного хвилювання, особливий психофізичний стан породіллі під час пологів або відразу після пологів, стан необхідної оборони при перевищенні її меж, які істотно знижують ступінь тяжкості умисних вбивств або тяжкого тілесного ушкодження, у  привілейованих видах кримінальних правопорушень, визначених у статтях 116-118, 123, 124 КК України. Вказане визначає і підхід законодавця до визначення обставин, які можуть братися до уваги під час вирішення питання про можливість застосування положень ст.  69  вказаного Кодексу, за якими хоча б одна з декількох обставин, що пом`якшують покарання, за своїм юридичним змістом має істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. 
Обставини чи сукупність обставин, які відповідно до  положень ст. 69 КК України надають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають бути такого ж характеру і сили, які зумовили виокремлення привілейованих складів злочинів.
Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають перебувати в обумовленому взаємозв`язку із цілями та/або мотивами кримінального правопорушення, обсягом, характером і змістом дій у вчиненні кримінального правопорушення та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку вчиненого та/або небезпечність винуватого. Суд, посилаючись при призначенні покарання на ст. 69 КК України, зобов`язаний не  лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого злочину.
У цьому провадженні суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд як на підставу застосування ст. 69 КК  України послався на наявність обставин, які пом`якшують покарання - притягнення вперше до кримінальної відповідальності та відшкодування заподіяної майнової шкоди шляхом повернення викраденого майна, що, на думку судів, істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. 
Однак суд першої інстанції жодним чином не обґрунтував своїх висновків щодо того, як обставина, що характеризує посткримінальну поведінку особи, а також обставина, яка по суті є даними, що характеризують  особу винного, істотно знизили тяжкість кримінального правопорушення. Посткримінальна поведінка засудженого та дані про його особу не характеризують обставин вчинення кримінального правопорушення та жодним чином не перебувають у зв`язку із вчиненим. 
Таким чином, висновок суду про застосування до засудженого положень ст.  69 КК України є непереконливим, а отже, призначене на підставі застосування положень цієї статті покарання у виді штрафу є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. 
Суд апеляційної інстанції зазначені обставини належним чином не врахував, залишив поза увагою доводи потерпілої щодо безпідставного застосування судом першої інстанції ст. 69 КК України, їх ретельно не перевірив, мотивованої відповіді на них не дав, а прийняте рішення належним чином не мотивував, чим порушив вимоги ст. 419 КПК України.
З врахуванням наведеного, призначене засудженому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та м`яким.
Слушними є доводи касаційної скарги потерпілої в частині вирішення її цивільного позову.
Так, згідно зі ч. 1 ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадів, встановлених частиною другою цієї статті.
Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховують вимоги розумності і справедливості (ч. 3 ст. 23 ЦК України).
Суд повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору. Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви. 
Так, суд першої інстанції, частково задовольняючи цивільний позов потерпілої, належним чином свого рішення не обґрунтував, зокрема з чого він виходив, зменшуючи суму відшкодування моральної шкоди до 5000 грн, та не навів  відповідних мотивів у своєму рішенні. У свою чергу суд апеляційної інстанції доводи потерпілої в цій частині належним чином не перевірив та відповіді не надав, а погоджуючись зі стягнутою сумою моральної шкоди, лише послався на те, що потерпіла не навела переконливих доказів того, що визначена судом першої інстанції сума моральної шкоди є несправедливою.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. п. 1, 2, 3 КПК України є підставами для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга потерпілої  - частковому задоволенню.
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення, а у разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_7  визнано винуватими і засуджено, призначене йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та м`яким.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до  ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції скасовує судове рішення і призначає новий розгляд у суді першої чи апеляційної інстанції з підстав істотного порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність  та невідповідністю  призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ( ч. 1 ст. 438 КПК України).
При призначенні ОСОБА_7 покарання неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 69 КК України.
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.
Ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, а тому підлягає скасуванню.
З урахуванням викладеного, касаційна скарга потерпілої підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 16 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є  остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                        ОСОБА_3