КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ  СУД  
                                                                                                                                  
Справа № 754/18447/21
№ апеляційного провадження: 22-ц/824/113/2023
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ     УКРАЇНИ
19 квітня 2023 року                                                                                                            м. Київ
     Київський апеляційний суд в складі колегії суддів 
судової палати з розгляду цивільних справ:
                                                                                                                              
                                    судді-доповідача     Болотова Є.В.,
                                                     суддів:     Кулікової С.В., Музичко С.Г.,                                                                
                                         при секретарі      Савіцькій Д.А.,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до виконуючої обов`язки директора спеціального навчально-виховного комплексу «Мрія» Деснянського району м. Києва Іванченко Наталії Володимирівни, спеціального навчально-виховного комплексу «Мрія» Деснянського району м. Києва про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення, поновлення допуску до роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
за апеляційною скаргою спеціального навчально-виховного комплексу «Мрія» Деснянського району м. Києва на рішення Деснянського районного суду м. Києва від 24 червня 2022 року, ухваленого під головуванням судді Зотько Т.А.,- 
    
встановив:
 
У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду із названим позовом.
Позивач просила: визнати протиправним і скасувати наказ виконуючої обов`язки директора спеціального навчально-виховного комплексу «Мрія» Деснянського району м. Києва Іванченко Наталії Володимирівни № 219-к від 11 листопада 2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ; зобов`язати спеціальний навчально-виховний комплекс «Мрія» Деснянського району м. Києва поновити на роботі ОСОБА_1 на посаді вихователя у спеціальному навчально-виховному комплексі «Мрія» Деснянського району м. Києва; стягнути з спеціального навчально-виховного комплексу «Мрія» Деснянського району м. Києва на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. 
Позовна заява обґрунтована тим, що наказ № 219-к від 11 листопада 2021 року є протиправним та таким, що підлягає скасуванню. Відсутні правові та фактичні підстави для відсторонення позивача від роботи. Позивач зазнав протиправного втручання в його право на працю, через примушування до щеплення, був позбавлений можливості заробляти собі на життя власною працею, та був підданий дискримінації за ознакою стану здоров`я. 
Рішенням Деснянського районного суду м. Києва від 24 червня 2022 року позов задоволено.
Визнано протиправним і скасовано наказ Виконуючої обов`язки директора спеціального навчально-виховного комплексу «Мрія» Деснянського району м. Києва Іванченко Наталії Володимирівни № 219-к від 11 листопада 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 .
Поновлено ОСОБА_1 на роботі в спеціальному навчально-виховному комплексу «Мрія» Деснянського району м. Києва на посаді вихователя.
Стягнуто з спеціального навчально-виховного комплексу «Мрія» Деснянського району м. Києва на користь   ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення, починаючи з 11.11.2021 по 24.02.2022 становить 52 326 грн 40 коп.
Стягнуто зі спеціального навчально-виховного комплексу «Мрія» Деснянського району м. Києва на користь  ОСОБА_1 понесені судові витрати, пов`язані з наданням правничої допомоги при розгляді справи в розмірі  5 000 грн.
Стягнуто з спеціального навчально-виховного комплексу «Мрія» Деснянського району м. Києва на користь держави судовий збір у загальному розмірі 1 816 грн.
В апеляційній скарзі спеціальний навчально-виховний комплекс «Мрія» Деснянського району м. Києвапросить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.
У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_1 зазначив, що апеляційна скарга необґрунтована.
У судовому засіданні представник спеціального навчально-виховного комплексу «Мрія» Деснянського району м. Києва вимоги апеляційної скарги підтримав.
Іванченко Н.В. вважає апеляційну скаргу обґрунтованою та просила задовольнити скаргу.
Представник ОСОБА_1 проти апеляційної скарги заперечив.
Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, заслухавши пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що наказ про відсторонення позивача від роботи прийнято у спосіб, що не відповідає вимогам пункту 1 статті 92 Конституції України та статті 12 Закону «Про захист населення від інфекційних хвороб», а відтак позовні вимоги є обґрунтованими.
Проте погодитися з такими висновками суду не можна.
Встановлено, що  ОСОБА_1 з 02 вересня 2013 року працює на посаді вихователя у спеціальному навчально-виховному комплексі «Мрія» Деснянського району м. Києва.
Наказом в.о. директора спеціального навчально-виховного комплексу «Мрія» Деснянського району м. Києва Іванченко Н.В. № 219-к від 11 листопада 2021 року, керуючись ст. 46 КЗпП, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року, наказом МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року № 2153, пунктом 41-6 Постанови КМУ від 09 грудня 2020 року № 1236, відсторонено ОСОБА_1 , вихователя, від роботи з 11 листопада 2021 року без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від СОVID-19. Строк відсторонення: до усунення причин, що його зумовили.
З наказом № 219-к від 11 листопада 2021 року ОСОБА_1 ознайомлена.
Обґрунтовуючи поданий позов, ОСОБА_1 зазначила, що оскаржуваний наказ є протиправним, оскільки у ньому відсутні належні правові підстави. Наказ МОЗ № 2153 не встановлює та не передбачає, що діяльність перелічених в ній працівників може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб. Щеплення від гострої респіраторної хвороби СОVID-19 не передбачено календарем профілактичних щеплень. Не було надано єдиним компетентним органом для встановлення факту ухилення - посадовою особою державної санітарно-епідеміологічної служби відповідного подання про усунення особи від роботи. Позивач зазнала протиправного втручання в її право на працю, через примушування до щеплення, була позбавлена можливості заробляти собі на життя власною працею, та піддана дискримінації за ознакою стану здоров`я. 
Відповідно до положень ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи роботодавцем допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
Згідно ст. 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; в) вживати передбачених Законом України «Про екстрену медичну допомогу», заходів для забезпечення надання екстреної медичної допомоги іншим особам, які знаходяться у невідкладному стані; г) виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.
Положеннями ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями.
Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
Відповідно до п. 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 09 грудня 2020 року № 1236 в редакції з урахуванням змін, що набрали чинності 26 жовтня 2021 року, керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій слід забезпечити:
1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 року № 2153;
2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 викладено правовий висновок, згідно якого  відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу.
Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Встановлено, що ОСОБА_1 працює на посаді вихователя у спеціальному навчально-виховному комплексі «Мрія» Деснянського району м. Києва.
Згідно із Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153, яким затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, до переліку ввійшли у тому числі заклади спеціальної, дошкільної, позашкільної освіти, заклади спеціалізованої освіти та наукові установи незалежно від типу та форми власності.
Отже позивач належала до числа працівників, які підлягали обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.
У судовому засіданні представник спеціального навчально-виховного комплексу «Мрія» Деснянського району м. Києва пояснила, що у кожній навчальній групі перебуває по 10 дітей, у тому числі у виховній групі ОСОБА_1 .
Заклад складається із двоповерхового будинку. Група ОСОБА_1 розміщена на другому поверсі будівлі. Також на другому поверсі будівлі знаходиться ще дві дошкільні групи по десять чоловік кожна. У кожній групі наявний вихователь, помічник вихователя та вчитель. Загальна кількість дітей, які перебувають одночасно у закладі на другому поверсі становить 30 осіб, та 9 посадових осіб.
Враховуючи вищенаведені обставини, позивач, працюючи у спеціальному навчально-виховному комплексі «Мрія» Деснянського району м. Києва на посаді вихователя, знаходилася у безпосередньому контакті з значною кількістю дітей та інших працівників, та могла спричинити поширення короновірусної інфекції серед великої кількості дітей та працівників закладу, що свідчить про правомірність оскаржуваного наказу про відсторонення.
У даному випадку індивідуальне право (інтерес) відмовитися від щеплення при збереженні обсягу права на працю, в тому числі на заробітну плату, відпочинок та соціальний захист, протиставляється загальному праву (інтересу) суспільства, в тому числі дітей, які здобувають освіту в цьому закладі і мають право на безпечний освітній процес; інших працівників цього ж закладу освіти, які здійснили у встановленому державою порядку щеплення.
Отже, у даному випадкувтручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави та переслідує легітимну мету, є  нагально необхідним і пропорційним такій меті.
Враховуючи вищенаведене, позовні вимоги задоволенню не підлягають.
Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин справи, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що рішення суду від 24 червня 2022 року постановлено з неповним з`ясуванням обставин справи, з неправильним застосуванням норм матеріального права, а тому підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову.
У порядку розподілу судових витрат, з ОСОБА_1 на користь спеціального навчально-виховного комплексу «Мрія» Деснянського району м. Києва підлягає стягненню судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 1 362 грн 00 коп. (за позовну вимогу про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення).
Крім того, слід компенсувати спеціальному навчально-виховному комплексу «Мрія» Деснянського району м. Києва за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 2 724 грн 00 коп.
Керуючись ст. 367, п. 1 ч. 1 ст. 374, ст. 376, ст. 382 Цивільного процесуального кодексу України, суд,-         
   постановив:
 
Апеляційну скаргу спеціального навчально-виховного комплексу «Мрія» Деснянського району м. Києвазадовольнити.
Рішення Деснянського районного суду м. Києва від 24 червня 2022 року скасувати.
Ухвалити нове рішення.
У задоволенні позову ОСОБА_1 до виконуючої обов`язки директора Спеціального навчально-виховного комплексу «Мрія» Деснянського району м. Києва Іванченко Наталії Володимирівни, Спеціального навчально-виховного комплексу «Мрія» Деснянського району м. Києва про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення, поновлення допуску до роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.
Стягнути з ОСОБА_1 на користь спеціального навчально-виховного комплексу «Мрія» Деснянського району м. Києва судовий збір у розмірі 1 362 грн 00 коп.
Компенсувати спеціальному навчально-виховному комплексу «Мрія» Деснянського району м. Києва за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України судовий збір у розмірі 2 724 грн 00 коп.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня виготовлення повного судового рішення.
 
Повний текст постанови виготовлено 26 квітня 2023 року.

 
 
Суддя-доповідач                                                                                                    Є.В. Болотов 

 
 
Судді:                                                                                                                      С.В. Кулікова

 
 
                                                                                                                                 С.Г. Музичко