Постанова                                      
Іменем України
 
26 квітня 2023 року
м. Київ
 
справа № 179/1374/20
провадження № 61-12738св22
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Синельникова Є. В.,
суддів: Білоконь О. В., Осіяна О. М., Сакари Н. Ю. (суддя-доповідач), 
Шиповича В. В.,
 
учасники справи:
 
позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) - ОСОБА_1 ,
відповідачі за первісним позовом (треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, за зустрічним позовом):  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом)- ОСОБА_4 ,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, за первісним позовом - Магдалинівська державна нотаріальна контора,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу  ОСОБА_1 на рішення Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 20 червня 2022 року у складі судді 
Ковальчук Т. А. та постанову Дніпровського апеляційного суду 
від 16 листопада 2022 рокуу складі колегії суддів: Пищиди М. М., 
Ткаченко І. Ю., Деркач Н. М.,

ВСТАНОВИВ:
 
1. Описова частина
Короткий зміст позовних вимог
У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до 
ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_4 , третя особа - Магдалинівська державна нотаріальна контора, про визнання права власності в порядку спадкування за законом.
Позовна заява мотивована тим, що ІНФОРМАЦІЯ_1 померла його мати ОСОБА_5 . Після її смерті відкрилася спадщина на належне їй майно, а саме на земельну ділянку площею 5,350 га (пай № НОМЕР_5) в межах згідно з планом, що розташована на території Почино-Софіївської сільської ради. На момент відкриття спадщини крім позивача право на її прийняття мали також два рідні сини померлої - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 . Останній, 
09 жовтня 2014 року надав до Магдалинівської державної нотаріальної контори заяву про те, що він не претендує на частку у спадковому майні, від ОСОБА_1 ніяких заяв не надходило.
Таким чином, враховуючи приписи статті 1272 ЦК України, спадкоємці 
ОСОБА_3 і ОСОБА_6 фактично є такими, що не прийняли спадщину після смерті їх матері, відтак позивач отримав право на спадкування за законом належного спадкодавцеві майна.
Зазначав, що він звернувся до Магдалинівської державної нотаріальної контори із заявою про видачу йому свідоцтва про право на спадщину на цілу частку майна його матері, проте постановою державного нотаріуса 
Сушко В. Б. від 22 червня 2020 року йому було відмовлено у вчиненні нотаріальної дії у видачі свідоцтва про право на спадщину, оскільки нотаріусом було знайдено інформацію про наявність заповіту, який був посвідчений ОСОБА_7 - секретарем Почино-Софіївської сільської ради Магдалинівського району Дніпропетровської області 05 липня 2012 року за реєстровим № 14, на все майно на користь онуки - ОСОБА_4 . 
Вважає дії нотаріуса Сушко В. Б. незаконними, а постанову про відмову у вчиненні нотаріальної дії від 22 червня 2020 року необґрунтованою, оскільки ОСОБА_4 своєчасно не звернулась до нотаріальної контори із письмовою заявою про прийняття спадщини протягом шести місяців з моменту її відкриття. Крім того, посвідчивши заповіт від 05 липня 2012 року секретар сільради ОСОБА_7 вчинила дію, яка не входила до її посадових обов`язків, тому вказаний заповіт є нікчемним відповідно до вимог частини першої статті 1257 ЦК України.
Враховуючи зазначене, просив суд визнати за ним право власності на земельну ділянку площею 5,350 га, яка розташована на території Почино-Софіївської сільської ради, в порядку спадкування за законом після смерті ОСОБА_5 , яка померла ІНФОРМАЦІЯ_1 .
У січні 2021 року ОСОБА_4 звернулася до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_1 , треті особи - ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , про встановлення факту проживання зі спадкодавцем та визнання права власності в порядку спадкування за заповітом.
В обґрунтування зустрічного позову зазначила, що на момент смерті 
ОСОБА_5 була зареєстрована за адресою АДРЕСА_1 , але тривалий час і до дня смерті проживала разом із нею за адресою: АДРЕСА_1 .
Вказувала, що наприкінці 2011 року вона почала доглядати свою бабусю ОСОБА_5 , приймала участь в її житті як онука, а саме: допомагала їй матеріально, купувала одяг, предмети домашнього вжитку, їду, лікувала тощо. Неодноразово вона лікувалася в медичному закладі, однак через її похилий вік стан здоров`я тільки погіршувався. З часом її бабуся стала безпорадною в зв`язку з похилим віком (на момент смерті їй виповнилось 89 років) та за станом здоров`я не змогла забезпечити умови свого життя, потребувала стороннього догляду, допомоги та піклування. У зв`язку з чим, наприкінці 2011 року вона забрала бабусю до себе додому за адресою: АДРЕСА_1 . 
Домоволодіння АДРЕСА_2 складається з трьох кімнат, в одній з яких проживала ОСОБА_5 . 
В квітні 2014 року позивачка зі своїм чоловіком вирішили зробити ремонт в кімнаті ОСОБА_5 за кошти з продажу її домоволодіння в с. Почино-Софіївка та для зручності позивачка переїхала з бабусею до будинку матері чоловіка за адресою: АДРЕСА_1 . Однак через декілька діб 
ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_5 там померла.
В червні 2020 року ОСОБА_4 звернулася до Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області із заявою про встановлення факту спільного проживання, однак ухвалою суду від 28 грудня 2020 року заяву залишено без розгляду.
Враховуючи зазначене просить суд встановити факт постійного сумісного проживання ОСОБА_4 з ОСОБА_5 по день смерті останньої ІНФОРМАЦІЯ_1 та визнати за ОСОБА_4 право власності в порядку спадкування за заповітом після померлої ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_5 на земельну ділянку.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області 
від 20 червня 2022 року, залишеним без змін постановою Дніпровського апеляційного суду від 16 листопада 2022 року, у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.
Зустрічні позовні вимоги ОСОБА_4 задоволено частково.
Встановлено факт постійного сумісного проживання ОСОБА_4 разом з ОСОБА_5 по день смерті останньої ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Вирішено питання про розподіл судових витрат.
В іншій частині зустрічних позовних вимог відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні первісних позовних вимогах ОСОБА_1 , суди попередніх інстанцій виходили з того, що за життя ОСОБА_5 заповідала усе своє майно онуці ОСОБА_4 , що підтверджується заповітом від 05 липня 2012 року, який не визнавався недійсним.
Задовольняючи частково зустрічні позовні вимоги ОСОБА_4 , суди попередніх інстанцій виходили з того, що матеріалами справи підтверджено факт постійного сумісного проживання ОСОБА_5 разом з ОСОБА_4 .
Судом першої інстанції відмовлено у задоволенні позову в частині визнання за ОСОБА_4 права власності в порядку спадкування за заповітом, оскільки їй не було винесено постанову про відмову у прийнятті спадщини після померлої ОСОБА_5 , а лише роз`яснено про пропущення встановленого шестимісячного строку для прийняття спадщини та рекомендовано звернутись до суду для поновлення терміну для прийняття спадщини.
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції
У грудні 2022 року до Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 на рішення Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 20 червня 2022 року та постанову Дніпровського апеляційного суду від 16 листопада 2022 року.
Ухвалою Верховного Суду від 19 січня 2023 року відкрито касаційне провадження у справі, витребувано цивільну справу і надано строк для подання відзиву на касаційну скаргу. Зупинено дію рішення Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 20 червня 2022 року до закінчення його перегляду у касаційному порядку.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 18 квітня 2023 року справу призначено до розгляду у складі колегії з п`яти суддів у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у ній матеріалами. 
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати судові рішення та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги, а в задоволенні зустрічного позову відмовити.
Підставою касаційного оскарження заявник зазначає порушення норм процесуального права, а саме застосування норм права без урахування висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 11 грудня 2019 року у справі 
№ 323/3359/17, провадження № 61-15028св19 (пункт 1 частини другої статті 389 ЦПК України).
Касаційна скарга мотивована тим, що суди попередніх інстанцій не врахували його доводи про те, що заповіт від 05 липня 2012 року на ім`я ОСОБА_4 є недійсним та відповідно не створює передбачених статтею 1223 ЦК України наслідків.
Зазначав, що у секретаря Почино-Софіївської сільської ради Рябцевої Т. М. були відсутні повноваження на посвідчення заповіту від 05 липня 2012 року на ім`я ОСОБА_4 , реєстровий №14, оскільки протоколи засідань сесій та виконкому сільради про покладення на посадових осіб ради обов`язків посвідчувати нотаріальні дії відсутні. Тому, посвідчивши заповіт від 05 липня 2012 року, секретар сільради ОСОБА_7 вчинила дію, яка не входила до її посадових обов`язків.
Отже, заповіт ОСОБА_5 , складений 05 липня 2012 року на ім`я 
ОСОБА_4 є недійсним з моменту його складання та відповідно не створює жодних юридичних наслідків для особи, в інтересах якої він був складений, а за таких обставин державний нотаріус Сушко В. Б. не мав жодних підстав відмовляти позивачу у видачі свідоцтва про право на спадщину на цілу частку майна померлої ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_5 . Вказаний заповіт є нікчемним, тобто недійсним в силу закону, і додаткового спростування (визнання недійсним) такий заповіт не потребує.
Доводи особи, яка подала відзив на касаційну скаргу
У лютому 2023 року до Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому представник ОСОБА_4 - адвокат Голубніченко В. О. просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін, посилаючись на те, що заповіт не є нікчемним, оскільки був оформлений та посвідчений згідно з чинним законодавством. Право відповідача за первісним позовом на спадкове майно позивачем не спростовано. Вважає, що наведені в касаційній скарзі доводи фактично зводяться до незгоди заявника з висновками судів попередніх інстанцій та особистого тлумачення позивачем норм матеріального та процесуального права.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
Судами попередніх інстанцій встановлено, що  ІНФОРМАЦІЯ_1 померла ОСОБА_5 , що підтверджується копією свідоцтва про смерть серії 
НОМЕР_1 , виданого повторно 19 вересня 2014 року відділом державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Магдалинівського РУЮ у Дніпропетровській області.
Відповідно до копії свідоцтва про народження серії НОМЕР_2 
від 07 вересня 1950 року ОСОБА_5 є матір?ю ОСОБА_1 , 
ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Відповідно до копії Державного акта на право приватної власності на землю серії ІІІ-ДП № 034366 ОСОБА_5 (пай № НОМЕР_5) на підставі розпорядження голови Магдалинівської РДА № 711-р від 13 листопада 2002 року передано у приватну власність земельну ділянку площею 5,350 га в межах згідно з планом, яка розташована на території Почино-Софіївської сільської ради, для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, зареєстрованого в Книзі записів державних актів на право приватної власності на землю за МД № 10253.
Відповідно до Постанови про відмову у вчиненні нотаріальної дії ОСОБА_1 відмовлено у вчиненні нотаріальної дії у видачі свідоцтва про право на спадщину на цілу частку майна померлої ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_5 , оскільки в спадковому реєстрі є інформація про наявність останнього заповіту спадкодавця.
З матеріалів спадкової справи № 242/2014 вбачається, що ОСОБА_1 подав заяву на прийняття спадщини після померлої матері ОСОБА_5 , 
ОСОБА_2 подав заяву, якою він відмовився від прийняття спадщини після смерті матері ОСОБА_5 , мається заповіт на ім`я ОСОБА_4 та відповідь на усне звернення ОСОБА_4 , якою останній повідомлено про пропущення шестимісячного строку для прийняття спадщини, також міститься Постанова про відмову у вчиненні нотаріальної дії - видачі ОСОБА_1 свідоцтва про право на спадщину.
Судами установлено, що за життя ОСОБА_5 заповідала усе своє майно онуці ОСОБА_4 , що підтверджується заповітом від 05 липня 2012 року, складеним в с. Почино-Софіївка Магдалинівського району Дніпропетровської області та посвідченим ОСОБА_7 , секретарем Почино-Софіївської сільської ради Магдалинівського району Дніпропетровської області за № 14.
Відповідно до копії свідоцтва про народження серії НОМЕР_3 , виданого Поливанівською сільрадою Магдалинівського району Дніпропетровської області, ІНФОРМАЦІЯ_3 народилась ОСОБА_8 , батьками якої записані - ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Згідно з копії свідоцтва про одруження серії НОМЕР_4 від 14 листопада 1997 року, виданого відділом реєстрації актів громадянського стану Магдалинівської РДА Дніпропетровської області, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , після одруження змінила прізвище на « ОСОБА_8 ».
З копії довідки № 07/11 від 11 січня 2021 року, виданої Почино-Софіївським старостинським округом № 11, вбачається, що ОСОБА_5 була зареєстрована за адресою АДРЕСА_1 , з 2012 року та по день смерті ІНФОРМАЦІЯ_1 за місцем реєстрації не проживала, зі слів сусідів та родичів за станом здоров`я ОСОБА_5 забрала для догляду до себе додому її онука ОСОБА_4 в смт Магдалинівка.
2. Мотивувальна частина 
Позиція Верховного Суду
Положенням частини другої статті 389 ЦПК України встановлено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;  4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
Касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до вимог частин першої і другої статті 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Рішення судів першої та апеляційної інстанцій є законними і обґрунтованими та підстав для їх скасування немає.
Щодо первісного позову ОСОБА_1 про визнання права власності в порядку спадкування за законом
Звертаючись до суду з цим позовом про визнання права власності в порядку спадкування за законом, ОСОБА_1 посилався на те, що він, як спадкоємець першої черги, прийняв спадщину після померлої ОСОБА_5 у передбачений статтею 1270 ЦК України строк шляхом подання письмової заяви до Магдалинівської державної нотаріальної контори, на підстав якої 09 жовтня 2014 року заведено спадкову справу №242/2014, проте йому було відмовлено у вчиненні нотаріальної дії, оскільки нотаріусом знайдено інформацію про наявність заповіту, який був посвідчений Рябцевою Т. М. - секретарем Почино-Софіївської сільської ради Магдалинівського району Дніпропетровської області 05 липня 2012 року за реєстровим №14.
Позовні вимоги за змістом зводяться до доведення нікчемності заповіту, складеного ОСОБА_5 05 липня 2012 року, з тих підстав, що він посвідчений особою, яка не була на це уповноважена відповідно до вимог закону.
У статті 1233 ЦК України визначено, що заповітом є особисте розпорядження фізичної особи на випадок своєї смерті.
Якщо у населеному пункті немає нотаріуса, заповіт, крім секретного, може бути посвідчений уповноваженою на це посадовою, службовою особою відповідного органу місцевого самоврядування (стаття 1251 ЦК України).
Заповіт як остання воля особи стосується її розпоряджень на випадок смерті і тому покликаний вирішувати важливі для особи питання щодо призначення спадкоємців, позбавлення спадкоємців за законом права спадкування, визначення обсягу спадщини, що має спадкуватися за заповітом, встановлювати інші розпорядження, які відповідають заповіту та вимогам законодавства про спадкування.
При цьому право дієздатної фізичної особи на заповіт, як і будь-яке суб`єктивне цивільне право, здійснюється нею вільно, на власний розсуд (частина перша статті 12 та стаття 1234 ЦК України).
Юридична природа заповіту ґрунтується на його законодавчому визначенні як особистого розпорядження фізичної особи на випадок смерті (стаття 1233 ЦК України).
Правова природа цього розпорядження визначається судовою практикою як односторонній правочин, що тягне відповідні правові наслідки.
На заповіт, який є правочином, поширюються загальні положення про правочини, якщо у Книзі шостій ЦК України немає відповідного правила. Водночас загальні правила про правочин, у тому числі про їх недійсність, можуть бути поширені на заповіт у тому випадку, коли це не суперечить суті заповіту та природі спадкування.
Аналіз норм Книги шостої ЦК України свідчить, що її нормами визначені вимоги до особи заповідача (стаття 1234 ЦК України), змісту заповіту (статті 1236-1240, 1246 ЦК України), загальні вимоги до форми заповіту (стаття 1247 ЦК України), порядку його посвідчення нотаріусом (статті 1248, 1249, 1253 ЦК України), для яких законодавцем визначені і наслідки їх порушення.
Так, у частині першій статті 1257 ЦК України встановлено правило про нікчемність заповіту, складеного з порушенням вимог ЦК України щодо особи заповідача, а також заповіту, складеного з порушенням вимог щодо його форми та посвідчення.
Аналіз частини першої статті 1257 ЦК України у смисловому зв`язку з іншими нормами дає підстави вважати, що порушеннями вимог до форми і посвідчення заповіту є лише ті, які прямо зазначені у главі 85 ЦК України, її статтях 1247-1249, 1253 ЦК України.
Аналіз цих статей дає змогу констатувати, що законодавець висуває такі вимоги до форми заповіту: письмова з нотаріальним посвідченням.
Проте допускаються й інші способи посвідчення заповіту, враховуючи численні обставини, які законодавець покладає в основному для можливості їх застосування.
Ці обставини в сукупності свідчать про те, що вони беруться до уваги як об`єктивні перешкоди до запрошення нотаріуса посвідчити заповіт.
Водночас наведені у зазначених вище статтях правові механізми доводять, що вони розраховані на те, щоб остання воля заповідача була виражена вільно і не виникало б жодного сумніву в цьому.
У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 09 січня 2019 року у справі № 759/2328/16 (провадження № 61-5800зпв18) зроблено висновок, що «нікчемним є той правочин, недійсність якого встановлена законом і для визнання його недійсним не вимагається рішення суду (частина друга статті 215 ЦК України). Нікчемність правочину конструюється за допомогою «текстуальної» недійсності, оскільки вона існує тільки у разі прямої вказівки закону. З позицій юридичної техніки така пряма вказівка може втілюватися, зокрема, в термінах «нікчемний», «є недійсним».
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 04 червня 2019 року у справі № 916/3156/17 (провадження № 12-304гс18) викладено висновок, що визнання нікчемного правочину недійсним за вимогою його сторони не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону. За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та в мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.
У цій постанові Велика Палата Верховного Суду не погодилась з висновками, викладеними в постановах Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі № 577/5321/17, від 03 жовтня 2018 року у справі № 369/2770/16, 
від 07 листопада 2018 року у справі № 357/3394/16-ц та у постанові Верховного Суду України  від 02 березня 2016 року у справі № 6-308цс16, у частині застосування таких способів захисту прав та інтересів, як визнання нікчемного правочину недійсним і встановлення нікчемності правочину. У зв`язку з цим Велика Палата Верховного Суду відступила від правових висновків Верховного Суду та Верховного Суду України у цій частині.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі № 463/5896/14-ц (провадження № 14-90цс19) зазначено, що цивільне право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абзац перший частини другої статті 215 ЦК України). Якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.
За змістом частини першої статті 37 Закону України «Про нотаріат» у редакції, чинній на дату посвідчення спірного заповіту, у населених пунктах, де немає нотаріусів, уповноважені на це посадові особи органу місцевого самоврядування вчиняють такі нотаріальні дії: 1) вживають заходів щодо охорони спадкового майна; 2) посвідчують заповіти (крім секретних); 
3) видають дублікати посвідчених ними документів; 4) засвідчують вірність копій (фотокопій) документів і виписок з них; 5) засвідчують справжність підпису на документах. Зазначені посадові особи органів місцевого самоврядування не мають права на оформлення документів, призначених для використання за межами державного кордону.
Виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи (частина перша статті 11 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» в редакції, чинній на дату посвідчення спірного заповіту).
Виконавчий комітет сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) рад в межах своїх повноважень приймає рішення. Рішення виконавчого комітету приймаються на його засіданні більшістю голосів від загального складу виконавчого комітеті і підписуються сільським, селищним, міським головою, головою районної умісті ради. Сільський, селищний, міський голова, голова районної у місті, районної, обласної ради в межах своїх повноважень видає розпорядження (частини шоста, восьма статті 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»).
Порядком вчинення нотаріальних дій посадовими особами органів місцевого самоврядування, що затверджений наказом Міністерства юстиції України від 11 листопада 2011 року № 3306/5 (далі - Порядок) визначено порядок посвідчення заповіту.
Так, у пункті 1.2. розділу I цього Порядку в редакції 2011 року зазначено, що нотаріальні дії вчиняють посадові особи, на яких за рішенням відповідного органу місцевого самоврядування покладено вчинення цих дій.
Згідно з пунктом 2.11. розділу II Порядку посвідчення заповітів, засвідчення вірності копій (фотокопій) документів і виписок з них, засвідчення справжності підпису на документах, видача дубліката посвідченого документа здійснюються шляхом вчинення посвідчувальних написів на відповідних документах, які підписуються посадовою особою органу місцевого самоврядування і скріплюються гербовою печаткою відповідного органу місцевого самоврядування.
Схожі висновки викладені у поставі Верховного Суду від 11 грудня 2019 року у справі № 323/3359/17 (провадження № 61-15028св19), на яку посилається заявник у касаційній скарзі.
Вирішуючи питання дотримання форми посвідчення спірного заповіту, Верховний Суд у постановах від 24 жовтня 2018 року у справі № 673/416/16-ц, від 06 березня 2019 року у справі № 658/2457/16-ц, від 09 грудня 2019 року у справі № 683/3061/18 дійшов висновку про нікчемність заповіту, вказавши на недотримання вимог щодо його посвідчення, з тих підстав, що секретар сільської ради не була уповноважена на здійснення нотаріальних дій належним чином, у порядку передбаченому пунктом 2 розділу 1 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій, оскільки виконавчий комітет сільської ради не приймав рішення про уповноваження посадової особи відповідної ради на здійснення нотаріальних дій.
Отже, покладення зазначених обов`язків на посадову особу органу місцевого самоврядування повинно фіксуватися у протоколах засідань сесій та виконавчого комітету відповідної ради.
Як вбачається з матеріалів справи позивач додав до позовної заяви відповідь в.о. старости Почино-Софіївського Старостинського округу №11 Магдалинівського району Дніпропетровської області від 25 серпня 2020 року №246/11, з якої вбачається, що секретар Почино-Софіївської сільської ради Рябцева Т. М. здійснювала нотаріальні дії на підставі статті 38 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та згідно статті 37 Закону України «Про нотаріат». Вище зазначені повноваження ОСОБА_7 виконувала також як секретар виконавчого комітету Почино-Софіївської сільської ради, що підтверджується постановою сільської виборчої комісії та рішенням сесії сільської ради.
До вказаного листа також було додано відповідні постанови та рішення сільської ради, проте вони не були долучені позивачем до матеріалів справи.
За положеннями частини третьої статті 12 та статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.
Отже, з наданого позивачем листа в.о. старости Почино-Софіївського Старостинського округу № 11 Магдалинівського району Дніпропетровської області від 25 серпня 2020 року №246/11 вбачається, що оспорюваний заповіт посвідчено особою, яка мала на це повноваження.
Зворотне позивачем не доведено.
З огляду на вказане апеляційний суд дійшов обгрунтованого висновку, що право ОСОБА_4 на спадкове майно за заповітом є неспростовним, а враховуючи наявність заповіту від 05 липня 2012 року на ім`я ОСОБА_4 , відсутні підстави для задоволення позову ОСОБА_1 про визнання права власності в порядку спадкування за законом.
Щодо зустрічного позову ОСОБА_4 про встановлення факту проживання із спадкодавцем та визнання права власності в порядку спадкування за заповітом
Відповідно до частини першої статті 1221 ЦК України місцем відкриття спадщини є останнє місце проживання спадкодавця.
На підставі частини третьої статті 1268 ЦК України спадкоємець, який постійно проживав разом із спадкодавцем на час відкриття спадщини, вважається таким, що прийняв спадщину, якщо протягом строку, встановленого статті 1270 цього Кодексу (шість місяців), він не заявив про відмову від неї.
Відповідно до статті 2 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» реєстрація місця проживання чи місця перебування особи або її відсутність не можуть бути умовою реалізації прав і свобод, передбачених Конституцією, законами чи міжнародними договорами України, або підставою для їх обмеження.
Частинами другою та шостою статті 29 ЦК України передбачено, що фізична особа, яка досягла чотирнадцяти років, вільно обирає собі місце проживання, за винятком обмежень, які встановлюються законом. Фізична особа може мати кілька місць проживання.
Згідно з пунктами 3.21, 3.22 глави 10 розділу 2 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, у редакції на момент відкриття спадщини, спадкоємець, який постійно проживав із спадкодавцем на час відкриття спадщини, вважається таким, що прийняв спадщину, якщо протягом строку, встановленого статтею 1270 ЦК України, він не заявив про відмову від неї.
У разі відсутності у паспорті такого спадкоємця відмітки про реєстрацію його місця проживання доказом постійного проживання із спадкодавцем можуть бути: довідка житлово-експлуатаційної організації, правління житлово-будівельного кооперативу, відповідного органу місцевого самоврядування про те, що спадкоємець на день смерті спадкодавця проживав разом із цим спадкодавцем.
Зі змісту наведених норм закону вбачається, що під постійним місцем проживанням спадкоємця із спадкодавцем розуміється як факт безпосереднього проживання спадкоємця із спадкодавцем на момент його смерті, так і факт наявності у спадкоємця, на момент смерті спадкодавця, зареєстрованого у передбаченому законом порядку права на постійне проживання з останнім за однією адресою.
Частина третя статті 1268 ЦК України вимагає наявність фактичного проживання спадкоємця разом із спадкодавцем на час відкриття спадщини, а не саму реєстрацію місця проживання за адресою спадкодавця, що можуть бути відмінними один від одного.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що згідно з довідкою № 07/11 від 11 січня 2021 року, виданою Почино-Софіївським старостинським округом 
№ 11, ОСОБА_5 була зареєстрована за адресою 
АДРЕСА_1 , з 
2012 року та по день смерті ІНФОРМАЦІЯ_1 за місцем реєстрації не проживала, за станом здоров`я ОСОБА_5 забрала для догляду до себе додому її онука ОСОБА_4 в смт Магдалинівка.
Зазначені обставини також підтверджувалися поясненнями свідків, допитаних у суді першої інстанції.
Також з лікарського свідоцтва про смерть №212 від 22 квітня 2014 року вбачається, що ОСОБА_5 померла вдома в 
АДРЕСА_3 .
Враховуючи зазначене, суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого  висновку, що ОСОБА_4 доведено належними доказами факт постійного проживання зі своєю бабусею в АДРЕСА_3 на час смерті останньої.
Судом першої інстанції також було відмовлено у задоволенні зустрічного позову в частині визнання за ОСОБА_4 права власності в порядку спадкування за заповітом, оскільки їй не було винесено постанову про відмову у прийнятті спадщини після померлої ОСОБА_5 , а лише роз`яснено про пропущення встановленого шестимісячного строку для прийняття спадщини та рекомендовано звернутись до суду для поновлення терміну для прийняття спадщини.
Разом з тим, рішення суду першої інстанцій в цій частині не оскаржувалось до апеляційного суду та не було предметом перегляду судом апеляційної інстанції, тому в цій частині також не перевіряється й судом касаційної інстанції.
Висновки судів попередніх інстанцій не суперечать висновкам, викладеним у постанові Верховного Суду від 11 грудня 2019 року у справі № 323/3359/17, провадження № 61-15028св19, на які посилається заявник у касаційній скарзі.
Таким чином, доводи касаційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи, а у значній мірі зводяться до переоцінки доказів, що знаходиться поза межами повноважень суду касаційної інстанції.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі 
№ 373/2054/16-ц (провадження № 14-446цс18) викладено правовий висновок про те, що встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій. Якщо порушень порядку надання та отримання доказів у суді першої інстанції апеляційним судом не встановлено, а оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів.
Однакове застосування закону забезпечує загальнообов`язковість закону, рівність перед законом та правову визначеність у державі, яка керується верховенством права. Єдина практика застосування законів поліпшує громадське сприйняття справедливості та правосуддя, а також довіру до відправлення правосуддя.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.
Відповідно до частини першої статті 410 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 400 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального прав.
Колегія суддів вважає, що рішення судів попередніх інстанцій ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому їх відповідно до частини першої статті 410 ЦПК України необхідно залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
Частиною третьою статті 436 ЦПК України передбачено, що суд касаційної інстанцій у постанові за результатами перегляду оскаржуваного судового рішення вирішує питання про поновлення його виконання (дії).
Ураховуючи, що ухвалою Верховного Суду від 19 січня 2023 року зупинено дію рішення Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області 
від 20 червня 2022 року до закінчення його перегляду у касаційному порядку, касаційне провадження у справі закінчено, тому дія вказаного рішення суду підлягає поновленню.
Керуючись статтями 400, 409, 410, 411, 416, 436 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу  ОСОБА_1 залишити без задоволення.
 
Рішення Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області 
від 20 червня 2022 року та постанову Дніпровського апеляційного суду 
від 16 листопада 2022 року залишити без змін.
 
Поновити дію рішення Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 20 червня 2022 року.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Головуючий   Судді:	Є. В. Синельников    О. В. Білоконь   О. М. Осіян   Н. Ю. Сакара   В. В. Шипович