СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2023 року                                      м. Харків                                  Справа №905/1482/21  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Гетьман Р.А., суддя Сгара Е.В., суддя  Склярук О.І.

за участю секретаря судового засідання Міракова Г.А.
учасники провадження у справі:
прокурор – Хряк О.О.,
представник позивача – Гаркуша Л.С.,
представник відповідача-1 – не з`явився,
представник відповідача-2 – Колісниченко А.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Комунального підприємства «Капітальне будівництво» Костянтинівської міської ради (вх.№216Д/3) на рішення Господарського суду Донецької області від 14.12.2021 у справі №905/1482/21 (суддя Харакоз К.С.; повний текст рішення складено та підписано 24.12.2021) 
за позовом В.о. керівника Костянтинівської окружної прокуратури Донецької області, м.Костянтинівка, Донецька область, в інтересах держави в особі Державної аудиторської служби України, м. Київ, 
до відповідача-1 - Приватного підприємства «Аквалайт», м. Бахмут, Донецька область, 
відповідача-2 - Комунального підприємства «Капітальне будівництво» Костянтинівської міської ради, м. Костянтинівка, Донецька область, 
про визнання недійсним рішення тендерного комітету, викладене у протоколі №26 від 29.09.2020 та договору №7 від 12.10.2020 на суму 2005647,92 грн, -

ВСТАНОВИВ:

В.о. керівника Костянтинівської окружної прокуратури Донецької області, м.Костянтинівка, Донецька область, звернувся до Господарського суду Донецької області в інтересах держави в особі Державної аудиторської служби України, м. Київ, з позовною заявою до відповідача-1 - Приватного підприємства «Аквалайт», м. Бахмут, Донецька область, та відповідача-2 - Комунального підприємства «Капітальне будівництво» Костянтинівської міської ради, м. Костянтинівка, Донецька область, про визнання недійсним рішення тендерного комітету, викладене у протоколі №26 від 29.09.2020 та договору №7 від 12.10.2020 на суму 2005647, 92 грн.
В обґрунтування заявлених вимог прокурор послався на те, що рішення тендерного комітету, викладене у протоколі №26 від 29.09.2020 та укладений за його наслідками договір №7 від 12.10.2020 на суму 2005647, 92 грн, не відповідають вимогам законодавства, оскільки вказане рішення і договір укладені до прийняття рішення тендерного комітету про визнання певного учасника переможцем, а тендерна пропозиція Приватного підприємства «Аквалайт» не відповідає вимогам тендерної документації. 
Рішенням Господарського суду Донецької області від 14.12.2021 у справі №905/1482/21 позовні вимоги задоволено.
Визнано недійсним рішення тендерного комітету Комунального підприємства «Капітальне будівництво» Костянтинівської міської ради, викладене у протоколі №26 від 29.09.2020.
Визнано недійсним договір №7 від 12.10.2020, укладений між комунальним підприємством «Капітальне будівництво» Костянтинівської міської ради та Приватним підприємством «Аквалайт» на виконання робіт «Благоустрій території на перехресті вул.. Європейська та вул. Громова у м. Костянтинівка Донецької області Реконструкція (коригування) 1 черга» на загальну суму 2 005 647, 92 грн.
Стягнуто з Комунального підприємства Костянтинівської міської ради на користь Донецької обласної прокуратури кошти, витрачені на сплату судового збору у сумі 2270,00грн.
Стягнуто з Приватного підприємства «Аквалайт» на користь Донецької обласної прокуратури кошти, витрачені на сплату судового збору у сумі 2270,00 грн.
21.01.2022 Комунальним підприємством «Капітальне будівництво» Костянтинівської міської ради, м. Костянтинівка, Донецька область безпосередньо до Східного апеляційного господарського суду подана апеляційна скарга на рішення Господарського суду Донецької області від 14.12.2021 у справі №905/1482/21, у якій скаржник просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи. У скарзі заявлено клопотання про поновлення пропущеного строку на її подання, оскільки скарга подана протягом 20-ти днів з моменту отримання копії повного тексту оскаржуваного рішення.
Також скаржник просить вирішити питання про розподіл судових витрат (витрат на професійну правничу допомогу), попередній орієнтовний розрахунок яких становить 20000,00 грн. Докази реальності понесення цих витрат та їх сплати будуть надані до суду у відповідності до ч. 8 ст.129 ГПК України.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач-2 посилається на наступне: 
- відповідач-1 у відповідності до положень діючого законодавства здійснив заміну в локальних кошторисах №2-1-1 «На загальнобудівельні роботи» та №2-1-3 «На освітлення» у пунктах 4 та 23 відповідно, бульдозера 59 кВт на екскаватор одноковшевий дизельний на пневмоколісному ходу, місткістю ковша 0,25 м3, а також в кошторисі №2-1-1 «На загальнобудівельні роботи» у п. 51 автогрейдера середнього типу, потужністю 99 кВт на екскаватор одноковшевий дизельний на пневмоколісному ходу, місткістю ковша 0,25 м3, тобто відповідачем-1 підтверджена наявність у нього відповідної матеріально-технічної бази;
- відповідач-1 надав копію відповідних дійсних договорів, що посвідчують право користування відповідними автогрейдерами, із вказаних договорів вбачається, що ці автогрейдери не належать відповідачу-1 на праві власності, а тому і вимагати надання свідоцтва про реєстрацію відповідних автогрейдерів за відповідачем-1 на праві власності не висувалось та не могло висуватися; аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду по справі №910/1520/20 від 05.08.2021; 
- невідповідність довідки відповідача-1 про досвід виконання відповідного договору та надання копії договору іншого, ніж зазначений у довідці, є лише формальною помилкою, яка не може бути підставою для висновку про відсутність у відповідача-1 досвіду виконання аналогічного договору та слугувати підставою для відхилення його тендерної пропозиції; 
- прокурор не обґрунтував представництво в суді в інтересах держави; сумніви прокурора прямо спростовуються фактом повного та належного виконання відповідачем-1 вказаного договору за найбільш обґрунтованою та економічно-вигідною для відповідача-2 та держави ціною;
- станом на даний час задоволення позовних вимог не призведе до жодних юридичних наслідків для позивача, оскільки договір, питання про недійсність якого поставлено у позові з підстав «сумнівів» щодо можливості його виконання відповідачем-2 ще до подання позову було фактично виконано відповідачем-2, а подання позову задля самого позову як факту без спрямування на реальне відновлення прав позивача суперечить положенням законодавства України, а тому у задоволенні позову має бути відмовлено. 
Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи №905/1482/21 між суддями від 21.01.2022 апеляційна скарга передана на розгляд колегії суддів у складі головуючої судді (судді-доповідача) Барбашової С.В., суддів - Медуниці О.Є., Стойки О.В.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 26.01.2022 витребувано у Господарського суду Донецької області матеріали справи №905/1482/21. Відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, до надходження матеріалів справи.
01.02.2022 матеріали справи №905/1482/21 надійшли до суду апеляційної інстанції.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 03.02.2022 апеляційну скаргу відповідача-2 залишено без руху. Скаржнику надано 10-деннний термін з моменту отримання цієї ухвали для усунення встановлених при поданні апеляційної скарги недоліків шляхом подачі до Східного апеляційного господарського суду у цей строк доказів сплати судового збору в розмірі 6810,00 грн та доказів надсилання копії апеляційної скарги відповідачу-1 у справі – Приватному підприємству «Аквалайт» (адреса місцезнаходження: 85113, Донецька обл., Краматорський р-н, місто Костянтинівка, б.Космонавтів, будинок 9, квартира 120) листом з описом вкладення.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 16.02.2022 поновлено Комунальному підприємству «Капітальне будівництво» Костянтинівської міської ради, м. Костянтинівка, Донецька область пропущений строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Донецької області від 14.12.2021 у справі №905/1482/21. Відкрито апеляційне провадження у справі №905/1482/21. Запропоновано іншим учасникам справи у строк до 03.03.2022 (включно) подати до Східного апеляційного господарського суду відзиви на апеляційну скаргу в порядку, визначеному статтею 263 Господарського процесуального кодексу України, з наданням до суду доказів надсилання (надання) копії відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи листом з описом вкладення. Призначено справу №905/1482/21 до апеляційного розгляду. Повідомлено учасників справи про те, що розгляд справи відбудеться "22" березня 2022 р. об 11:30 год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, пр. Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань №118. Зупинено дію рішення Господарського суду Донецької області від 14.12.2021 у справі №905/1482/21 до закінчення розгляду справи апеляційним господарським судом. Визнано явку учасників справи у судове засідання необов`язковою. Неявка учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. 
Від Костянтинівської окружної прокуратури Донецької області надійшов відзив (вх.№2434 від 02.05.2022), в якому просить апеляційну скаргу відповідача-2 залишити без задоволення, рішення Господарського суду Донецької області від 14.12.2021 – без змін.
В обґрунтування своєї позиції прокуратура посилається на наступне:
- висновки суду про відсутність підтвердження відповідачем-1 наявності відповідної матеріально-технічної бази є обґрунтованими, оскільки судом під час розгляду справи встановлено, що здійснення заміни відповідачем-1 в локальних кошторисах відбулось вже після укладання договору, а не на етапі оціни тендерної пропозиції;
- відповідач-1 на підтвердження виконання аналогічного договору надав довідку та копію договору, що не відповідає предмету договору, вказаному відповідачем-1 у довідці, що суперечить вимогам до тендерної документації; 
- наявність зазначених порушень також констатовано у висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі UА-2020-09-08-002453-b, розміщеним у системі публічних закупівель 18.11.2020. Вказаний висновок був оскаржений КП «Капітальне будівництво» Костянтинівської міської ради до Донецького окружного адміністративного суду, за результатом розгляду справи було винесено рішення про відмову в задоволенні позову; в подальшому, вказане рішення постановою Першого апеляційного адміністративного суду було залишено без змін;
- твердження апелянта стосовно необґрунтованості прокурором підстав для подання позову в інтересах держави є безпідставним, оскільки існування обставин, зазначених у ч.3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» вже є виключним випадком та обумовлює наявність підстав для представництва інтересів держави в суді; для здійснення представництва інтересів держави не має значення, з яких причин (об`єктивних чи суб`єктивних) орган державної влади не здійснив захист державних інтересів, важливо те, що такий захист не здійснено; 
- жодним нормативним актом не передбачено, що для представництва інтересів держави в суді прокурор має довести наявність шкоди від правочину, розраховувати її розмір та навести критерії її оцінки; 
- в даному випадку порушення інтересів держави полягає у відсутності рішення усього складу тендерного комітету про визначення переможця торгів; крім того, не відхилено тендерну пропозицію учасника, яка не відповідала кваліфікаційним критеріям, встановленим законом; таким чином, порушено засади здійснення закупівель, що у подальшому ставить під істотний сумнів можливість виконання умов договору та законність сплати за це коштів; 
- попередній розрахунок суми судових витрат, які очікує понести відповідач-1 на професійну правничу допомогу у суді, викладений у відзиві представника відповідача-2 є необґрунтованим та безпідставним, оскільки відсутні докази витрат, а насамперед відсутні підстави для представництва адвокатом Колісниченко А.С. відповідача -2.
Від Державної аудиторської служби України надійшов відзив (вх.№2357 від 16.03.2022) та лист про надання інформації щодо дати розгляду справи (вх.№3056ел.1712 від 11.07.2022), які також долучено до справи.
В обґрунтування своєї позиції позивач посилається на наступне: 
- порушення, виявлене під час моніторингу процедури закупівлі, зафіксовано у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 18.11.2020 №1098 (далі – Висновок від 18.11.2020), який оприлюднений в електронній системі закупівель 18.11.2020;
- тендерна пропозиція учасника ПП «Аквалайт» не відповідає вимогам пункту 3 додатку 1 тендерної документації. Однак, на порушення абзацу першого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922 Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ПП «Аквалайт», як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію установленого статтею 16 Закону №922;
- рішення Донецького окружного адміністративного суду від 08.02.2021 у справі 200/11191/20-а набрало законної сили, а зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, викладене у Висновку від 18.11.2020, підлягає виконанню. Господарський суд Донецької області у рішенні від 14.12.2021 вірно прийшов до висновку, що відповідно до частини четвертої статті 75 ГПК України описані обставини не підлягають доказуванню, позаяк їх істинність встановлена рішенням, що набрало законної сили;
- Держаудитслужба не погоджується з доводами, викладеними в апеляційній скарзі, а також вважає, що Господарський суд Донецької області правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.
Відповідно до наказу Східного апеляційного господарського суду від 25.03.2022 №03 «Про встановлення особливого режиму роботи суду в умовах воєнного стану» встановлено особливий режим роботи Східного апеляційного господарського суду в умовах воєнного стану з 01.04.2022 та запроваджено відповідні організаційні заходи, зокрема:
- тимчасово зупинено розгляд справ у відкритих судових засіданнях за участю учасників судового процесу до усунення обставин, які в умовах воєнної агресії проти України зумовлюють загрозу життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів і працівників суду;
- запроваджено з 01.04.2022 роботу Східного апеляційного господарського суду у віддаленому режимі. Режим роботи суду може бути змінений з урахуванням об`єктивних обставин загострення збройної агресії (у тому числі ведення бойових дій) на адміністративно-територіальній одиниці місця розташування суду;
- рекомендовано учасникам судових справ утриматись від відвідування суду, свої процесуальні права та обов`язки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України, реалізовувати з використанням офіційної електронної пошти суду: inbox@eag.court.gov.ua;
- забезпечено приймання та опрацювання вхідної кореспонденції, що надходить до суду засобами електронного зв`язку. У разі відсутності об`єктивної можливості дотримання приписів процесуального законодавства та Положення про автоматизовану систему документообігу суду, відповідні дії здійснювати після усунення обставин, що зумовили таку неможливість.
З урахуванням викладеного, судове засідання, призначене на 22.03.2022 не відбулося. 
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.12.2022 у зв`язку із відпусткою головуючої судді Барбашової С.В. для розгляду справи №905/1482/21 визначено новий склад суду, а саме: головуючий суддя-доповідач Гетьман Р.А., суддя Геза Т.Д., суддя Склярук О.І.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 20.12.2022 прийнято справу №905/1482/21 за апеляційною скаргою Комунального підприємства «Капітальне будівництво» Костянтинівської міської ради на рішення Господарського суду Донецької області від 14.12.2021 до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя-доповідач Гетьман Р.А., суддя Геза Т.Д., суддя Склярук О.І. Про дату, час і місце судового розгляду ухвалено повідомити учасників справи додатково відповідною ухвалою. Східним апеляційним господарським судом в умовах воєнного стану, зважаючи на утруднення реалізації учасниками справи прав, наданих їм Господарським процесуальним кодексом України рекомендовано учасникам справи для прискорення документообігу в межах цієї справи, надсилати документи (відзиви, заяви, клопотання тощо) з використанням програми «Електронний суд» (за умов відповідної реєстрації) або скеровувати їх з засвідченням електронним цифровим підписом уповноваженої особи на електронну адресу Східного апеляційного господарського суду inbox@eag.court.gov.ua Реєстрація в електронному кабінеті можлива за посиланням https://id.court.gov.ua/rt.gov.ua/sud4875/ Учасникам судового процесу необхідно повідомити суд про їх номери телефонів і факсів, адресу електронної пошти або інші засоби зв`язку, зокрема, мобільного (за їх наявності), які можуть бути використані для викликів або повідомлень.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 16.02.2023 призначено справу №905/1482/21 до розгляду на "22" березня 2023 р. о 09:15 год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань №132. Повідомлено учасників справи про дату, час та місце розгляду справи. Роз`яснено учасникам справи, що в умовах дії режиму воєнного стану, з міркувань безпеки та враховуючи приписи ст.3 Конституції України, розгляд апеляційної скарги може бути перенесений на іншу дату. Запропоновано учасникам справи заздалегідь визначитися із бажанням та можливістю взяти участь у судовому засіданні, про що письмово повідомити Східний апеляційний господарський суд. Явку представників учасників справи визнано необов`язковою. Запропоновано учасникам справи для прискорення документообігу в межах цієї справи, надсилати документи (заяви, клопотання тощо) з використанням програми «Електронний суд» (за умов відповідної реєстрації) або скеровувати їх з засвідченням електронним цифровим підписом уповноваженої особи на електронну адресу Східного апеляційного господарського суду inbox@eag.court.gov.ua. Реєстрація в електронному кабінеті можлива за посиланням https://id.court.gov.ua/rt.gov.ua/sud4875/
Представником Державної аудиторської служби України – Гаркушою Л.С. було надано суду апеляційної інстанції заяву (вх.№2788 від 13.03.2023) про участь у судовому засіданні, призначеному на 22.03.2023 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 14.03.2023 задоволено заяву представника Державної аудиторської служби України – Гаркуші Л.С. про його участь у судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду з розгляду справи №905/1482/21, яке відбудеться "22" березня 2023 р. о 09:15 год. у залі судового засідання №132 у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення «EаsyCon», з використанням власних технічних засобів представника, який подав вказану заяву. Судове засідання у справі №905/1482/21, яке відбудеться 22.03.2023 о 09:15 год. ухвалено провести за участю представника Державної аудиторської служби України – Гаркуші Л.С. у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення «EаsyCon», з використанням власних технічних засобів вказаного представника. Повідомлено представника Державної аудиторської служби України – Гаркушу Л.С., що Інструкція щодо участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції за допомогою програмного забезпечення «EаsyCon» знаходиться за веб-посиланням: https://easycon.com.ua/vkz_help_uk-ua.pdf, та роз`яснено, що для участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду необхідно використовувати комп`ютерну техніку або смартфони з доступом в мережу Інтернет, які дозволяють передавати аудіосигнал та відеозображення; за 10 хвилин до початку судового засідання представник зобов`язаний зайти та авторизуватися в системі відеоконференцзв`язку, активувати технічні засоби (мікрофон, навушники та камеру), перевірити їх працездатність шляхом тестування за допомогою системи відеоконференцзв`язку та очікувати запрошення секретаря судового засідання до участі в судовому засіданні.
Представником відповідача-2 – адвокатом Колісниченко А.С. було надано суду апеляційної інстанції заяву (вх.№2879 від 14.03.2023) про участь у судових засіданнях по справі №905/1482/21 у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та системи відеоконференцзв`язку «EаsyCon». 
Також представником відповідача-2 – адвокатом Колісниченко А.С. було надано суду докази направлення вищезазначеної заяви учасникам справи (вх.№2948 від 15.03.2023).
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 16.03.2023 задоволено клопотання представника відповідача-2 – адвоката Колісниченко А.С. про його участь у судових засіданнях Східного апеляційного господарського суду з розгляду справи №905/1482/21, у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення «EаsyCon», з використанням власних технічних засобів представника, який подав вказану заяву. Судове засідання у справі №905/1482/21, яке відбудеться "22" березня 2023 р. о 09:15 год. та подальші судові засідання у даній справі ухвалено провести за участю представника відповідача-2 – адвоката Колісниченко А.С. у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення «EаsyCon», з використанням власних технічних засобів вказаного представника. Повідомлено представника відповідача-2 – адвоката Колісниченко А.С., що Інструкція щодо участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції за допомогою програмного забезпечення «EаsyCon» знаходиться за веб-посиланням: https://easycon.com.ua/vkz_help_uk-ua.pdf, та роз`яснено, що для участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду необхідно використовувати комп`ютерну техніку або смартфони з доступом в мережу Інтернет, які дозволяють передавати аудіосигнал та відеозображення; за 10 хвилин до початку судового засідання представник зобов`язаний зайти та авторизуватися в системі відеоконференцзв`язку, активувати технічні засоби (мікрофон, навушники та камеру), перевірити їх працездатність шляхом тестування за допомогою системи відеоконференцзв`язку та очікувати запрошення секретаря судового засідання до участі в судовому засіданні.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.03.2023 у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю судді Гези Т.Д. для розгляду справи №905/1482/21 визначено новий склад суду, а саме: головуючий суддя-доповідач Гетьман Р.А., суддя Склярук О.І., суддя Сгара Е.В.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.03.2023 оголошено перерву у розгляді справи №905/1482/21 до "25" квітня 2023 р. о 10:30 год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, м. Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, зал засідань №131. Повідомлено учасників справи про дату, час та місце розгляду справи. Роз`яснено учасникам справи, що в умовах дії режиму воєнного стану, з міркувань безпеки та враховуючи приписи ст.3 Конституції України, розгляд апеляційної скарги може бути перенесений на іншу дату. Запропоновано учасникам справи заздалегідь визначитися із бажанням та можливістю взяти участь у судовому засіданні, про що письмово повідомити Східний апеляційний господарський суд. Явку представників учасників справи визнано необов`язковою. Запропоновано учасникам справи для прискорення документообігу в межах цієї справи, надсилати документи (заяви, клопотання тощо) з використанням програми «Електронний суд» (за умов відповідної реєстрації) або скеровувати їх з засвідченням електронним цифровим підписом уповноваженої особи на електронну адресу Східного апеляційного господарського суду inbox@eag.court.gov.ua. Реєстрація в електронному кабінеті можлива за посиланням https://id.court.gov.ua/rt.gov.ua/sud4875/
Представником Державної аудиторської служби України – Гаркушою Л.С. було надано суду апеляційної інстанції заяву (вх.№3330 від 24.03.2023) про участь у судовому засіданні, призначеному на 25.04.2023 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 27.03.2023 задоволено заяву представника Державної аудиторської служби України – Гаркуші Л.С. про його участь у судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду з розгляду справи №905/1482/21, яке відбудеться "25" квітня 2023 р. о 10:30 год.у залі судового засідання №131 у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення «EаsyCon», з використанням власних технічних засобів представника, який подав вказану заяву. Судове засідання у справі №905/1482/21, яке відбудеться 25.04.2023 о 10:30 год. ухвалено провести за участю представника Державної аудиторської служби України – Гаркуші Л.С. у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення «EаsyCon», з використанням власних технічних засобів вказаного представника. Повідомлено представника Державної аудиторської служби України – Гаркушу Л.С., що Інструкція щодо участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції за допомогою програмного забезпечення «EаsyCon» знаходиться за веб-посиланням: https://easycon.com.ua/vkz_help_uk-ua.pdf, та роз`яснити, що для участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду необхідно використовувати комп`ютерну техніку або смартфони з доступом в мережу Інтернет, які дозволяють передавати аудіосигнал та відеозображення; за 10 хвилин до початку судового засідання представник зобов`язаний зайти та авторизуватися в системі відеоконференцзв`язку, активувати технічні засоби (мікрофон, навушники та камеру), перевірити їх працездатність шляхом тестування за допомогою системи відеоконференцзв`язку та очікувати запрошення секретаря судового засідання до участі в судовому засіданні.
Про судове засідання сторони повідомлялись шляхом надсилання копій ухвали від 22.03.2023 рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень та згідно картки обліку вихідних документів №2733 від 23.03.2023 шляхом направлення на електронні адреси, які учасниками провадження у справі були зазначені як контактні.
Враховуючи те, що суд не визнавав обов`язковою явку учасників справи, судом здійснено дії щодо їх належного повідомлення про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, зважаючи на необхідність дотримання розумних строків розгляду справи, забезпечення судом реалізації учасниками судового процесу права приймати участь в судових засіданнях в режимі відеоконференції, сприяння у наданні їм достатнього часу для належної підготовки своєї позиції та поданні процесуальних документів, констатуючи достатність матеріалів для апеляційного перегляду справи, колегія суддів дійшла висновку про розгляд справи в даному судовому засіданні.
Присутні представники сторін оголосили свої позиції по справі.
Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів справи, 08.09.2020 на веб-порталі «Рrozоrrо» Комунальним підприємством «Капітальне будівництво» Костянтинівської міської ради опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UА-2020-09-08-002453-b «Благоустрій території на перехресті вул. Європейська та вул. Громова у м. Костянтинівка Донецької області. Реконструкція (коригування) 1 черга» ДК 021:2015: 45200000-9 - Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва, з очікуваною вартістю 2 014 765,00 грн.
Рішенням тендерного комітету Замовника, викладеним у протоколі №20 від 08.09.2020 затверджено тендерну документацію закупівлі №UA-2020-09-08-002453-b.
Для участі у процедурі закупівлі подано 2 тендерні пропозиції, а саме: Комунальне підприємство «СЛУЖБА ЄДИНОГО ЗАМОВНИКА КОСТЯНТИНІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ» (ЄРДПОУ 33980739) з пропозицією 2014707,24 грн. з ПДВ; ПП «АКВАЛАЙТ» (ЄРДПОУ 38571171) з пропозицією 2005647,92 грн. з ПДВ.
Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій/пропозицій від 28.09.2020 ПП «АКВАЛАЙТ» з пропозицією 2005647,92 грн. відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації та відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
Згідно Протоколу тендерного комітету КП «Капітальне будівництво» Костянтинівської міської ради від 29.09.2020 №26, тендерна пропозиція учасника торгів ПП «АКВАЛАЙТ» за закупівлею «Благоустрій території на перехресті вул. Європейська та вул. Громова у м. Костянтинівка Донецької області. Реконструкція» (коригування) 1 черга згідно предмету закупівлі за кодом ДК 021:2015: 45200000-9 - Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва відповідає вимогам до предмету закупівлі, визначеним у тендерній документації, а також відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
12.10.2020 між Комунальним підприємством «Капітальне будівництво» Костянтинівської міської ради (Замовник) та Приватним підприємством «Аквалайт» (Підрядник) на підставі рішення тендерного комітету, викладеного у протоколі №26 від 29.09.2020, укладено договір №7 на виконання робіт «Благоустрій території на перехресті вул. Європейська та вул. Громова у м.Костянтинівка Донецької області. Реконструкція (коригування) 1 черга, за кодом ДК 021:2015: 45200000-9 - Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва».
За твердженням прокурора рішення тендерного комітету, викладене у протоколі тендерного комітету КП «Капітальне будівництво» Костянтинівської міської ради від 29.09.2020 №26 та укладений за його наслідками договір №7 від 12.10.2020 не відповідають вимогам законодавства, та підлягають визнанню недійсними, оскільки по-перше, рішення тендерного комітету, викладене у протоколі тендерного комітету та договір укладено без рішення тендерного комітету про визнання певного учасника переможцем; по-друге, тендерна пропозиція ПП «Аквалайт» не відповідає вимогам тендерної документації.
Суд першої інстанції дійшов висновку про те, приймаючи до уваги обґрунтування позову бездіяльністю позивача, порушенням відповідачем-2 приписів ЗУ «Про публічні закупівлі», прокурором дотримано вимоги Закону України «Про прокуратуру», Господарського процесуального кодексу України при зверненні з позовом до суду за захистом інтересів держави та задовольнив позовні вимоги оскільки спірне рішення Відповідача 2 було прийнято з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та тендерної документації. Оскільки суд встановив відсутність правових підстав для укладення та виконання оспорюваного правочину через недійсність рішення Відповідача 2 оформленого протоколом №26 від 29.09.2020, задоволенню підлягає й похідна вимога про визнання недійсним договору №7 від 12.10.2020.
Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 3 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами.
Згідно зі ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави.
Отже, прокурор при поданні позову повинен довести порушення або загрозу порушення відповідачами інтересів держави, при цьому недоведеність факту порушення інтересів держави є підставою для відмови в задоволенні позовних вимог прокурора.
Відповідно до ч. 1 першої ст. 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
Відповідно до ч. 1 ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Зміст статей 3, 15, 16 ЦК України свідчить, що правовою підставою для звернення до господарського суду є захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів. За результатами розгляду такого спору має бути визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено, в чому полягає його порушення, оскільки в залежності від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце. Такі висновки, викладені також у постанові Верховного Суду України від 01.06.2016 у справі №920/1771/14 та постанові Верховного Суду від 14.08.2018 у справі №910/23369/17.
Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.
Велика Палата Верховного Суду вже звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (пункт 57 постанови від 05.06.2018 у справі №338/180/17), саме тому суд повинен відмовляти у задоволенні позовної вимоги, яка не відповідає ефективному способу захисту права чи інтересу.
Вирішуючи господарський спір, суд з`ясовує, чи існує у позивача право або законний інтерес; якщо так, то чи має місце його порушення, невизнання або оспорювання відповідачем; якщо так, то чи підлягає право або законний інтерес захисту і чи буде такий захист ефективний за допомогою того способу, який визначено відповідно до викладеної в позові вимоги. В іншому випадку у позові слід відмовити (така ж правова позиція викладена у постанові колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14.06.2019 у справі №910/6642/18).
Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Отже, виходячи із змісту статті 215 ЦК України, вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути заявлена як однією зі сторін правочину, так і іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненим правочином.
В якості способу захисту інтересів держави прокурор обрав визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного за його наслідками договору, в свою чергу, порушеним правом прокурор вказав те, що порушення інтересів держави полягає у відсутності рішення про визначення переможця торгів. Крім того, не відхилено пропозицію учасника, яка не відповідала кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником. Прокурор вказує, що таким чином, порушено засади здійснення закупівель, що у подальшому ставить під істотний сумнів можливість виконання умов договору та законність сплати за це коштів. Також такі дії створюють загрозу економічній безпеці держави, порушують порядок проведення публічних закупівель, надають підстави для корупційних проявів, ставлять одного учасника у нерівне становище поряд з іншими, не дозволяють забезпечити належне виконання закуплених послуг. 
Статтею 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Відтак доведенню підлягають, в чому конкретно полягала завідома суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов`язання, а також наявність наміру у кожної із сторін.
Наявність такого наміру у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність договору, що укладається, і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Намір юридичної особи визначається як намір тієї посадової або іншої фізичної особи, яка підписала договір, маючи на це належні повноваження. За відсутності останніх наявність наміру у юридичної особи не може вважатися встановленою.
Зі змісту заявленого позову вбачається, що його подано на захист порушених, на думку прокурора, матеріальних інтересів держави, з підстав недотримання визначеного законодавством принципу максимальної ефективності, а отже, задоволенню такого позову мало б передувати доведення прокурором щонайменше суми збитків, понесених державою внаслідок укладення правочину на визначених сторонами умовах, та встановлення їх невигідності для держави.
Натомість, прокурором у позові не визначено, в чому полягає неефективність використання бюджетних коштів та шкода бюджету. При цьому, прокурором не враховано порушення прав та інтересів сторін договору про закупівлю, внаслідок оспорення його прокурором, з огляду на виконання договору та вже витрачені на закупівлю робіт грошові кошти, які є бюджетними. 
Таким чином, визначені прокурором інтереси держави, які порушені внаслідок недотримання визначеної законодавством процедури державної закупівлі, повинні мати матеріальний вираз, обраний прокурором спосіб захисту таких прав, без вимоги про застосування реституції або відшкодування шкоди чи збитків, не може забезпечити їх реального захисту.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 22.06.2021 у справі №922/2895/20.
Натомість, прокурор не заявляв вимог про відшкодування вартості в частині сплачених бюджетних коштів та не зазначав про необхідність відшкодування державі розміру понесених, на його думку, збитків, що свідчить про те, що обраний прокурором спосіб захисту за наявних у даній справі обставин не є ефективним, оскільки не забезпечить реального захисту економічних інтересів держави, порушення яких обґрунтовано укладенням незаконного правочину та завдання шкоди місцевому бюджету у вигляді незаконних витрат.
Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апелянта стосовно того, що станом на даний час задоволення позовних вимог не призведе до жодних юридичних наслідків для позивача, оскільки договір, питання про недійсність якого поставлено у позові з підстав «сумнівів» щодо можливості його виконання відповідачем-2 ще до подання позову було фактично виконано відповідачем-2, а подання позову задля самого позову як факту без спрямування на це реальне відновлення прав позивача суперечить положенням законодавства України, а тому у задоволенні позову має бути відмовлено.
З урахуванням зазначеного, апеляційний суд дійшов висновку, що прокурором не доведено порушення інтересів держави, прав та обов`язків відповідачів, що свідчить про відсутність підстав для задоволення позову.
З огляду на викладене, висновок суду першої інстанції про доведеність прокурором підстав звернення до суду з цим позовом є необґрунтованим.
Європейський суд з прав людини у рішенні по справі «Серявін та інші проти України» вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Також, Європейський суд з прав людини зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України). 
Відповідно до частини 1 статті 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.
З огляду на викладене, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку про задоволення апеляційних вимог, скасування рішення суду з прийняттям нового рішення. Зокрема, колегія суддів вирішила рішення Господарського суду Донецької області від 14.12.2021 у справі №905/1482/21 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
Згідно частині 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Здійснюючі розподіл судових витрат, суд керується положеннями ст.ст.123,129 ГПК України, у зв`язку із відмовою у задоволенні позову витрати апелянта за подання до суду апеляційної скарги покладаються на позивача.
Також, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне. Відповідно до ч.1 ст. 273 ГПК апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції розглядається протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.
24.02.2022 Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 введено в Україні воєнний стан, який продовжено до 20.05.2023 (Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 07.02.2023 №2915-ІХ).
Відповідно до ст.26 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства в умовах воєнного стану забороняється.
При цьому, згідно Рекомендацій прийнятих Радою суддів України щодо роботи судів в умовах воєнного стану, при визначенні умов роботи суду у воєнний час, рекомендовано керуватися реальною поточною обстановкою, що склалася в регіоні. У випадку загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників апарату суду, суддів оперативно приймати рішення про тимчасове зупинення здійснення судочинства певним судом до усунення обставин, які зумовили припинення розгляду справ.
На підставі вищевикладеного, у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану, враховуючи поточну обстановку, що склалася в місті Харкові, суд був вимушений вийти за межі строку встановленого ст.248 ГПК України.
Керуючись статтями 129, 269, 270, п.2, ч.1 ст.275, п.п.2, 3,4 ч.1 ст. 277, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Капітальне будівництво» Костянтинівської міської ради задовольнити.
Рішення Господарського суду Донецької області від 14.12.2021 у справі №905/1482/21 скасувати.
Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.
Стягнути з Донецької обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 25707002; 87500, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, 6) на користь Комунального підприємства «Капітальне будівництво» Костянтинівської міської ради (код ЄДРПОУ 04011851; 85113, Донецька область, м. Костянтинівка, вул. 6-го Вересня, б. 40-А) 6810,00 грн судового збору за подання апеляційної скарги.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки касаційного оскарження передбачено ст.ст.286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 28.04.2023. 

Головуючий суддя                                                                    Р.А. Гетьман

Суддя                                                                                           Е.В. Сгара  

Суддя                                                                                           О.І. Склярук