ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2023 року	Львів	Справа № 460/713/22 пров. № А/857/111/23	
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді:                                               Матковської З.М.,
суддів:                                                             Кузьмича С.М., Улицького В.З.

розглянувши у порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2022 року у справі №460/713/22 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Рівненській області про визнання дії та бездіяльності протиправними (головуючий суддя першої інстанції – Махаринець Д.Є., час ухвалення - за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін, місце ухвалення – м. Рівне, дата складання повного тексту – 16.11.2022),-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Головного управління ДПС у Рівненській області про скасування податкових повідомлень- рішень від 21.12.2021 №1295717000705 та від 21.12.2021 №1295517000705.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржувані податкові повідомлення-рішення є протиправними та такими, що прийняті з порушенням норм діючого законодавства України, а отже порушують законні права та інтереси позивача як фізичної особи-підприємця.
Рішенням Рівненського окружного административного суду від 16 листопада 2022 року в задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, позивачем подана апеляційна, в якій зазначає, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, оскільки судом першої інстанції поверхнево досліджено докази і встановлено обставини у справі, а також неправильно застосовано норми матеріального та порушено норми процесуального права, що потягло за собою ухвалення неправосудного рішення.
Апелянт зазначає, що ГУ ДПС у Рівненській області позбавило ФОП ОСОБА_1 права на попереднє ознайомлення з Актом перевірки та його подальшого підписання з одночасним внесенням до нього своїх заперечень, що передбачено п.86.1 ст.86 ПКУ.
Вищевказаними діями Головне Управління ДПС у Рівненській області свідомо порушило право ФОП ОСОБА_1 на участь в процесі прийняття рішення (участь в оформленні Акту фактичної перевірки і його підписання з внесенням до нього своїх зауважень та пояснень), що було залишено поза увагою судом першої інстанції при прийнятті рішення у справі!
Також зазначає про порушення ГУ ДПС у Рівненській області порядку здійснення розгляду заперечень позивача до Акту фактичної перевірки. Зокрема в супереч вимогам положень Податкового кодексу України, як випливає з матеріалів справи та безпосередньо відповіді ГУ ДПС у Рівненській області на подане ФОП ОСОБА_1 заперечення до Акту фактичної перевірки, розгляд такого заперечення здійснила одноосібно заступник начальника Зоя Хоній, що є порушенням порядку розгляду таких заперечень передбаченого Податковим кодексом України. Адже тільки виключно постійно діюча комісія податкового органу з питань розгляду заперечень, відповідно до п.п.86.7.4. п.86.7 ст.86 ПКУ, встановлює, чи вчинив платник податку, щодо якого було складено акт перевірки, порушення податкового, валютного та/або іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи та, загалом, робить висновки з приводу поданих платником податків заперечень до Акту фактичної перевірки, що в свою чергу, дає податковому органу підстави для прийняття подальших рішень щодо проведеної фактичної перевірки. Натомість, податковий орган цілеспрямовано знехтував цим правилом та вчинив всупереч закону.
Щодо порушення строків проведення фактичної перевірки, вказує на те, що з матеріалів справи слідує, що посадовими особами Головного управління ДПС у Рівненській області 11.11.2021р., нібито, було проведено «фактичну» перевірку суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 за місцем здійснення господарської діяльності останньої, а саме в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .
Головним управлінням ДПС у Рівненській області в направленнях на перевірку №3385/17-00-07-05-16 від 05.11.2021р. та №3386/17-00-07-05-16 від 05.11.2021р. в якості правової підстави проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 зазначено п.п.80.2.2. п.80.2. ст.80 ПКУ, п.п.80.2.5. п.80.2. ст.80 ПКУ. З аналізу вищевказаних норм Податкового кодексу України (п.80.2.2. та п.80.2.5. и.80.2. ст.80 ПКУ) можна зробити висновок, що підставами проведення податковим органом заходів контролю дотримання законодавства (проведення фактичних перевірок), які стосуються обігу підакцизних товарів можуть бути, як наявність та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи (зокрема, щодо обігу підакцизних товарів) та/або, як окрема підстава, здійснення функцій, визначених законодавством у сфері регулювання виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального.
Також при прийнятті рішення у справі, судом не було враховано тієї обставини, що Державна податкова служба зобов`язала ГУ ДПС у Рівненській області провести фактичні перевірки суб`єктів господарювання, що зазначені в Додатку №1 до листа, в строк до 05.10.2021р. (лист від 10.06.2021 №1898/8/17-00).
В подальшому, Державна податкова служба листом №23249/7/99-00-07-05-03-07 від 13.10.2021р. зобов`язала продовжити відпрацювання роздрібної торгівлі алкогольними напоями, доведених листами ДПС №13339/7/99-00-07-05-03-07 від 10.06.2021р. та №14981/7/99-00-07-05-03-07 від 02.07.2021р. (в матеріалах справи відсутній, а тільки згаданий у відзиві), по яких виявлено факти продажу алкогольних напоїв за цінами нижчими за мінімальні, забезпечити проведення фактичних перевірок та інформувати ДПС про результати відпрацювання фактів продажу алкогольних напоїв за цінами нижчими за встановлені мінімальні у строк до 05.11.2021р.
Фактична перевірка суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 здійснена 11.11.2021р. (згідно Акту фактичної перевірки №00940 від 17.11,2021р.), а значить, поза межами строків, що були визначені в дорученні Державної податкової служби для проведення таких фактичних перевірок (до 05.11.2021р.).
Тобто, Головне управління ДПС у Рівненській області, зважаючи на листи Державної податкової служби, що зобов`язували до проведення територіальними органами ДПС фактичних перевірок суб`єктів господарювання та маючи відповідно до п.2 Положення про головне управління ДПС у Рівненській області зобов`язання керуватися дорученнями Державної податкової служби, в тому числі щодо здійснення фактичних перевірок відповідно та у строки, що були визначені листами №13339/7/99- 00-07-05-03-07 від 10.06.2021р. та №23249/7/99-00-07-05-03-07 від 13.10.2021р., не дотрималося власних встановлених процедур щодо строків проведення таких фактичних перевірок, які були встановлені вищестоящим органом та здійснило таку перевірку поза межами встановлених строків.
Зважаючи на вищевказане, а також враховуючи незаконність та недопустимість в якості доказів матеріалів, що були оформлені в ході проведення «фактичної» перевірки ФОП ОСОБА_1 (Акт фактичної перевірки №000940) з огляду на порушення встановлених строків проведення перевірки, винесення на основі таких матеріалів оскаржуваних податкових повідомлень рішень №1295717000705, №1295517000705 від 21.12.2021р. позивач вважає цілком неправомірним та таким, що не може тягнути за собою жодних правових наслідків.
Щодо «виявлених» в ході проведення «фактичної» перевірки порушень, то зазначає, що ГУ ДПС у Рівненській області за «результати» нібито проведеної «фактичної» перевірки 11.11.2021р. було взято за основу порушення, що вчинені (за інформацією ДПС) до проведення фактичної перевірки та зазначені в Додатку №1 до листа ДПС №13339/7/99-00-07-05-03-07 від 10.06.2021р. Тобто, податковим органом за відсутності виявлених в ході так званої «фактичної перевірки» будь яких порушень законодавства, з метою оформлення Акту (довідки) фактичної перевірки було використано, ймовірно, інформацію саме з власних інформаційних програм ДПС, що не є по своїй суті предметом фактичної перевірки.
Податковий орган використавши в якості «результатів» фактичної перевірки інформацію з власних інформаційних джерел про порушення, які вчинені, за інформацією податкового органу, ще задовго до проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_2 11.11.2021р., очевидно, вийшов за межі предмету такої фактичної перевірки та перевищив свої повноваження, що законодавством не допускається. Зарахування до результатів фактичної перевірки порушень, що вчинені до проведення такої фактичної перевірки, законодавством не передбачено та, тим більше, суперечить самій суті фактичної перевірки.
Також зазначає про процесуальні порушення допущені судом першої інстанції та просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.
Відповідачем поданий відзив на апеляційну скарг, в якому зазначає, що вважає вимоги, викладені у апеляційній скарзі, безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, оскільки суд першої інстанції повно і всебічно з`ясував обставини справи, надав оцінку всім аргументам учасників справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Просить апеляційну скарг залишити без задоволення, а  рішення суду без змін.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів виходить з наступного.
Судом встановлено та з матеріалів справи слідує, що  позивач зареєстрована як фізична особа підприємець 21.07.2015, про що в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань вчинено запис за №25960000000004282. Основним видом економічної діяльності позивача за КВЕД є: 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами.
Наказом Головного управління ДПС у Рівненській області від 05.11.2021 №2247-п «Про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 » на підставі пп.80.2.2 пп.80.2.5 п.80.2 статті 80, пп.75.1.3 п.75.1 статті 75, п.82.3 статті 82 Податкового кодексу України вирішено провести фактичну перевірку магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 , де здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) з 08 листопада 2021 року терміном 10 діб.
На підставі наказу №2247-п від 05.11.2021 відповідачем видано направлення на перевірку від 05.11.2021 №3385/17-00-07-05-16 та №3386/17-00-07-05-16, головному державному інспектору відділу фактичних перевірок управління податкового аудиту ГУ ДПС у Рівненській області Квіткевич Г.Ф. та Николину Д.В.  
Зазначені направлення та копію наказу №2247-п від 05.11.2021 вручено 11.11.2021 о 13:36год. ФОП ОСОБА_1 про що свідчить її підпис на відповідних направленнях.
За результатами перевірки складено акт фактичної перевірки  від  17.11.2021 (дата реєстрації акта в органі ДПС за місцем державної реєстрації суб`єкта господарювання 17.11.2021 №7820/17-00-07-05-13/ НОМЕР_1 , в якому зафіксовано порушення ФОП ОСОБА_1 вимог:
-п.11 ст.3 Закону України від 06.07.1995 №265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», а саме: не забезпечено використання режиму попереднього програмування найменування товарів (із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно УКТ ЗЕД для підакцизних товарів), цін товарів та обліку їх кількості;
-постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв» від 30 жовтня 2008 року №957 (зі змінами і доповненнями), а саме: встановлено факт реалізації 01.02.2021 1 пляшки вина ігристого б/н/солодкого «Коктебель» 0,75л, за ціною 96,00грн (чек №12576 від 01.02.2021, код УКТ ЗЕД 2204109800), 07.02.2021 вина ігристого б/н/солодкого «Коктебель» 0,75л, за ціною 103,00грн (чек №12612 від 07.02.2021, код УКТ ЗЕД2204109800), 09.02.2021 1 пляшки вина ігристого б/н/солодкого «Коктебель» 0,75л, за ціною 103,00грн (чек №12622 від 09.02.2021, код УКТ ЗЕД 2204109800), 22.02.2021 1 пляшки вина ігристого б/н/солодкого «Коктебель» 0,75л, за ціною 103,00грн (чек №12693 від 22.02.2021, код УКТ ЗЕД 2204109800) за цінами нижчими за встановлені мінімальні ціни (роздрібні ціни) на такі алкогольні напої. Мінімальна роздрібна ціна на даний вид товару на момент реалізації становить 109,00грн.
Від підписання та отримання другого примірника акту про результати фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 відмовилась, про що було складено акт відмови від підписання та отримання акта фактичної перевірки №560/17-00-07-05-13/ НОМЕР_1 від 17.11.2021.
У зв`язку з цим, другий примірник акту надіслано на адресу ФОП ОСОБА_1 та отримано останньою 26.11.2021, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.
02.12.2021 позивачем було подано заперечення на акт фактичної перевірки, за результатами розгляду яких податковим органом висновки акту перевірки залишено без змін.
За результатами перевірки Головне управління ДПС у Рівненській області прийняло податкове повідомлення-рішення форми «С» від 21.12.2021 №1295717000705, згідно з яким до позивача застосовано фінансові санкції у вигляді штрафу в розмірі 5100,00грн та податкове повідомлення-рішення форми «С» від 21.12.2021 №1295517000705 згідно з яким до позивача застосовано фінансові санкції у вигляді штрафу в розмірі 10000,00грн.
Вказані податкові повідомлення-рішення надіслано ФОП ОСОБА_1 та отримані останнім 24.12.2021, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.
Вважаючи спірні податкові повідомлення-рішення протиправними та необґрунтованими, позивач звернулася з даним позовом до суду.
Суд першої інстанції в задоволенні позову відмовив з тих підстав, що позивачем фактично допущено посадових осіб відповідача до проведення фактичної перевірки, яка проводилась без зауважень щодо неможливості проведення такої перевірки. Фактична перевірка позивача реально проведена та за її результатами складено акт (довідку) фактичної перевірки від 17.11.2021 та на підставі акту фактичної перевірки правомірно прийнято оскаржувані податкові повідомлення-рішення.
Даючи правову оцінку такому висновку суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного. 
Спеціальним законом з питань оподаткування, який установлює порядок погашення зобов`язань юридичних або фізичних осіб перед бюджетами та державними цільовими фондами з податків і зборів (обов`язкових платежів), нарахування і сплату пені та штрафних санкцій, що застосовуються до платників податків і визначає заходи, які вживаються контролюючим органом з метою погашення платниками податків податкового боргу є  Податковий кодекс України від 02.12.2010 №2755-VI (далі - ПК України).
Підпунктом 20.1.4 пункту 20.1 статті 20 ПК України передбачено, що контролюючі органи, визначені підпунктом 41.1.1 пункту 41.1 статті 41 цього Кодексу, мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.
Відповідно до пункту 75.1 статті 75 ПК України, контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові, виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.
Фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) (п.75.1.3 ст.75 ПК України).
Підстави призначення, обставини та порядок проведення перевірки визначено положеннями ст.80 ПК України.
Пунктами 80.1, 80.2 статті 80 ПК України визначено, що фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав, зокрема: у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального (підпункт 80.2.5. пункту 80.2 статті 80 ПК України).
Системний аналіз підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України передбачає альтернативні підстави проведення фактичної перевірки, які можуть застосовуватися як в сукупності, так і кожна окремо, а саме: у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами - лічильниками; здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Тобто, здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального є самостійною обставиною, з якою законодавець пов`язує право контролюючого органу проводити фактичні перевірки суб`єктів господарювання та не вимагає наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства.
У даному випадку, достатньо факту покладення на контролюючий орган здійснення контролю за дотриманням норм законодавства у відповідній сфері правовідносин (виробництво і обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального).
Зазначений висновок узгоджується із правовою позицією, встановленою в постанові Верховного Суду від 12.08.2021 у справі №140/14625/20.
Відповідно до пункту 80.4. статті 80 ПК України, перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі  підпункту  20.1.10  пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція.
Відповідно п. 81.1 ст. 81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;  копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.
Непред`явлення або не надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.
Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється.
При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції), такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.
У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.
Отже, фактична перевірка суб`єкта господарювання може бути проведена при дотриманні таких умов, як наявність підстав для проведення фактичної перевірки та пред`явлення посадовими особами податкового органу необхідного пакету документів.
Згідно з пунктом  80.7. статті 80 ПК України, фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.
Пунктом 82.3. статті 82 ПК України передбачено, що тривалість перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, не повинна перевищувати 10 діб. Продовження строку таких перевірок здійснюється за рішенням керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу не більш як на 5 діб.
За змістом пунктів 86.1, 86.5, 86.8 статті 86 ПК України результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.
Акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених  статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності).
Підписання акта (довідки) таких перевірок особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та/або його представниками та посадовими особами контролюючого органу, які проводили перевірку, здійснюється за місцем проведення перевірки або у приміщенні контролюючого органу.
У разі відмови платника податків, його законних представників або особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання акта (довідки), посадовими особами контролюючого органу складається акт, що засвідчує факт такої відмови. Один примірник акта або довідки про результати перевірки не пізніше наступного робочого дня після його складення реєструється в журналі реєстрації актів контролюючого органу і не пізніше наступного дня після його реєстрації вручається або надсилається платнику податків, його законному представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції.
Судом встановлено та з матеріалів справи слідує, що позивачу перед початком перевірки посадовими особами відповідача вручено копію наказу про проведення фактичної перевірки (11.11.2021 о 13:36год), пред`явлено службове посвідчення та направлення на проведення перевірки, про що свідчить особистий підпис ФОП ОСОБА_1 на відповідних направленнях. 
Перевірка позивачу призначена відповідно до вимог листів ДПС України від 10.06.2021 №1898/8/17-00 та від 13.10.2021 №3158/8/17-00, які по своїй суті спрямовані на виконання функції контролюючого органу, передбаченої підпунктом 19-1.1.16 пункту 19-1 статті  19 Податкового кодексу України, а саме: здійснюють заходи щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального.
Отже, суд першої інстанції вірно вказав, що призначення даної фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 з підстав здійснення своїх функцій контролюючим органом, є достатньою, в розумінні підпункту 80.2.5. пункту 80.2. статті 80 Податкового кодексу України, підставою для призначення фактичної перевірки та відповідає вимогам чинного законодавства щодо проведення перевірок.
Оскільки усі вказані документи містять особистий підпис позивача, заперечень щодо допуску до перевірки та підстав проведення перевірки під час здійснення такої перевірки не надходило, а судом не встановлено, тому вірним є висновок суду першої інстанції про те, що позивачем фактично допущено посадових осіб відповідача до проведення фактичної перевірки, яка проводилась без зауважень щодо неможливості проведення такої перевірки. Фактична перевірка позивача реально проведена та за її результатами складено акт (довідку) фактичної перевірки від 17.11.2021.
Щодо виявлених порушень.
Основні засади державної політики щодо оптової і роздрібної алкогольними напоями, тютюновими виробами визначені Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» від 19.12.1995 №481/95-ВР (далі Закон №481/95-ВР).
Відповідно до статті 1 Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», алкогольні напої - продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 0,5 відсотка об`ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206 (крім квасу «живого» бродіння), 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також з вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об`ємних одиниць та більше, які зазначені у товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з  УКТ ЗЕД.
Роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземних суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування.
Статтею 18 Закону №481/95-ВР надано Кабінету Міністрів України право встановлювати мінімальні оптово-відпускні та роздрібні ціни на алкогольні напої.
Так, постановою Кабінету Міністрів України від 30 жовтня 2008 року №957, з урахуванням змін, внесених постановою Кабінету Міністрів України від 13 січня 2021 року №17 (набрала чинності з 26.01.2021), встановлено розмір мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв, зокрема, на вина ігристі та вина газовані, зброджені напої, вина (напої) ароматизовані ігристі (газовані), фактична міцність яких вища за 1,2 відсотка об`ємних одиниць етилового спирту, але не вища за 15 відсотків об`ємних одиниць етилового спирту, за умови, що етиловий спирт, який міститься у готовому продукті, має повністю ферментне (ендогенне) походження, які розливаються у пляшки, закорковані спеціальними пробками для таких напоїв типу «гриб», що утримуються на місці за допомогою стяжок або застібок, та/або мають надмірний тиск, спричинений наявністю діоксиду вуглецю у розчині на рівні не менше 1 бар при температурі 20 С у скляній тарі місткістю 0,7 л та 0,75 л (код виробів згідно з УКТЗЕД 2204 10, 2204 21 06 00, 2204 21 07 00, 2204 21 08 00, 2204 21 09 00, 2204 29 10 00, 2205 10 10 00, 2205 90 10 00, 2206 00 39 00) визначено роздрібну ціну у сумі 109 грн.
При цьому, пунктами 1-4 примітки до цієї  постанови  визначено, що мінімальні оптово-відпускні і роздрібні ціни під час реалізації (продажу) горілки та лікеро-горілчаних виробів, віскі, рому та інших спиртових дистилятів та спиртних напоїв, одержаних шляхом перегонки зброджених продуктів з цукрової тростини, джину та ялівцевої настоянки, коньяку (бренді) три зірочки, коньяку (бренді) чотири зірочки, коньяку (бренді) п`ять зірочок, інших спиртових дистилятів та спиртових напоїв, у тому числі бренді ординарного, горілки виноградної, інших зброджених напоїв, сумішей із зброджених напоїв та сумішей зброджених напоїв з безалкогольними напоями різного вмісту спирту в тарі різної місткості визначаються як добуток відповідних затверджених мінімальних цін, міцності за об`ємом (у відсотках) і місткості тари (у літрах), поділений на 100 відсотків. Мінімальна роздрібна ціна на вина та вермути у скляній та іншій тарі місткістю менш як 1 літр та більш як 1 літр, 1 літр у скляній тарі розраховується як добуток затвердженої мінімальної ціни та місткості тари, поділений на 0,7. Мінімальна роздрібна ціна на сидр і перрі (без додання спирту), зброджені напої, одержані виключно в результаті природного (натурального) бродіння фруктових, ягідних та фруктово-ягідних соків, з вмістом спирту не більше 8,5 відсотка об`ємних одиниць (без додання спирту) у тарі місткістю менш як 1 літр та більш як 1 літр розраховується як добуток затвердженої мінімальної ціни та місткості тари. Мінімальні оптово-відпускні і роздрібні ціни на окремі види алкогольних напоїв, визначені (розраховані) згідно з примітками 1-3 цього додатка, заокруглюються: у бік зменшення до найближчого числа, що закінчується на 0, якщо закінчуються від 1 до 4 копійок; у бік збільшення до найближчого числа, що закінчується на 0, якщо закінчуються від 5 до 9 копійок.
Згідно з пунктом 2 Примітки до вказаної постанови мінімальна роздрібна ціна на вина та вермути у скляній та іншій тарі місткістю менш як 1 літр та більш як 1 літр, 1 літр у скляній тарі розраховується як добуток затвердженої мінімальної ціни та місткості тари, поділений на 0,7.
Таким чином, мінімальна роздрібна ціна шампанського та вина ігристого складає: 109 грн за пляшку.
З наведених норм законодавства слідує, що мінімальні оптово-відпускні і роздрібні ціни встановлено на окремі види алкогольних напоїв, які необхідно ідентифікувати за кодами виробів згідно із УККТ ЗЕД. При цьому, вільне трактування назви виробу за вибором суб`єкта господарювання не є належним доказом правильності віднесення товару до відповідного коду за УКТ ЗЕД.
Абзацом 13 частини 2  статті 17 Закону №481/95-ВР  встановлено, що до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі оптової або роздрібної торгівлі коньяком, алкогольними напоями, горілкою, лікеро-горілчаними виробами та вином за цінами, нижчими за встановлені мінімальні оптово-відпускні або роздрібні ціни на такі напої - 100 відсотків вартості отриманої партії товару, розрахованої виходячи з мінімальних оптово-відпускних або роздрібних цін, але не менше 10  000 гривень.
Під час проведення фактичної перевірки відповідачем встановлений факт реалізації позивачем алкогольних напоїв за цінами, нижчими за мінімальні, встановлені вимогами   постанови КМУ від 30 жовтня 2008 року №957, а саме згідно почекової інформації встановлено факт реалізації алкогольних напоїв за цінами нижчими за встановлені мінімальні роздрібні ціни на такі напої (реалізація 1 (однієї) пляшки вина ігристого «Коктебель» за ціною 96,00 грн. - чек №12576 від 01.02.2021р. та 3 (трьох) пляшок вина ігристого «Коктебель» по ціні 103,00 грн. при мінімально встановленій законом роздрібній ціні 109 грн. - чек №12612 від 07.02.2021р., чек№12622 від 09.02.2021р., чек№12693 від 22.02.2021р.),
Разом з тим з матеріалів справи слідує, що вказані вище порушення вчинені до проведення фактичної перевірки та зазначені в Додатку №1 до листа ДПС №13339/7/99-00-07-05-03-07 від 10.06.2021р. 
Відповідно до п. 75.1.3. cт.75 ПКУ, фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Аналіз положень вказаної норми свідчить проте, що змістом (особливістю) фактичної перевірки є перевірка дотримання суб`єктом господарювання вимог закону саме на поточний момент (фактичний момент перевірки), це забезпечується із правом посадових осіб контролюючого органу прийти на перевірку без попередження у будь-яку годину доби, згідно робочого графіка підприємця. 
Натомість перевірка порушень податкового законодавства за минулий період часу носить характер документальної перевірки, а тому такі дії, не можуть вчинятися в рамках фактичної перевірки та слугувати підставою для застосування штрафних санкцій.
Аналіз положень п.п.80.2.2. та п.п.80.2.5. п.80.2. ст.80 Податкового кодексу України свідчить про те, що наявна в податкового органу та/або отримана ним в установленому законодавством порядку інформація від державних органів або органів місцевого самоврядування (податковий орган використав інформацію з власних інформаційних джерел ДПС) є лише підставою для проведення фактичної перевірки, яка спрямована на виявлення можливих порушень податкового законодавства.
Тобто, податковим органом було використано інформацію саме з власних інформаційних програм ДПС, що не є по своїй суті предметом фактичної перевірки.
Таким чином, встановлені обставини не підтверджують висновків податкового органу, викладених в акті перевірки, оскільки самі висновки контролюючого органу ґрунтуються лише на підставі даних отриманих з Системи збору і зберігання даних АІС «Податковий блок» без перевірки реалізації алкогольних напоїв під час вчинення фактичної перевірки.
Відповідно до ст.2 Закону №265/95-ВР, реєстратор розрахункових операцій - пристрій або програмно-технічний комплекс, в якому реалізовані фіскальні функції і який призначений для реєстрації розрахункових операцій при продажу товарів (наданні послуг), операцій з торгівлі валютними цінностями в готівковій формі та/або реєстрації кількості проданих товарів (наданих послуг), операцій з видачі готівкових коштів держателям електронних платіжних засобів та з приймання готівки для виконання платіжних операцій. До реєстраторів розрахункових операцій належать: електронний контрольно-касовий апарат, електронний контрольно-касовий реєстратор, вбудований електронний контрольно-касовий реєстратор, комп`ютерно-касова система, електронний таксометр, автомат з продажу товарів (послуг) тощо.
Підставою для винесення оскаржуваного рішення стало встановлене за результатами фактичної перевірки порушення п.11 ст.3 Закону №265/95-ВР, а саме: 30.10.2021 з реєстратора розрахункових операцій №3000151231, що використовується в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ФОП ОСОБА_1 в електронному режимі надійшла інформація про реалізований підакцизний товар (горілка «Нове Полісся вільна класична» 0,5л. за ціною 95,00грн) без визначення коду УКТ ЗЕД для підакцизних товарів.
Колегія суддів зазначає, що вказане вище порушення за 30.10.2021 не охоплюються періодом проведення перевірки, яка відповідно до наказу ГУ ДПС у Рівненській області №2247-п від 05.11.2021 розпочалась з 8 листопада 2021 та тривала 10 діб. 
Отже, вказані вище не були фактично виявлені посадовими особами відповідача за результатами перевірки, яка відбулась у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 , де здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_1 , а фактично визначались «документально» за результатом дослідження витягу з інформаційних баз даних, відтак, не можуть враховуватись для застосування штрафної санкції.
Таким чином, відсутність належних, допустимих і беззаперечних доказів реалізації позивачем алкогольних напоїв за цінами, нижчими від встановлених мінімальних роздрібних цін на такі напої, неможливість ідентифікувати продані напої за кодом УКТ ЗЕД, унеможливлює застосування штрафу до позивача.
Вказані правові висновки викладені у постанові Верховного Суду від 24 січня 2019 у справі №803/1789/16, та у постанові Верховного Суду від 27.10.2021 у справі №140/1963/19, які у силу частини п`ятої  статті 242 КАС України, враховано судом при наданні правової оцінки спірним правовідносинам.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
Таким чином, суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Перевіривши правомірність прийнятих відповідачем рішень згідно до вимог ч.2 ст.2 вказаного Кодексу, суд приходить до висновку, що такі вказаним вище критеріям не відповідають, тому податкові повідомлення-рішення ГУ ДПС у Рівненській області від 21.12.2021р. форми «С» №1295717000705, згідно з яким до позивача застосовано фінансові санкції у вигляді штрафу в розмірі 5100,00грн та №1295517000705 згідно з яким до позивача застосовано фінансові санкції у вигляді штрафу в розмірі 10000,00грн. є протиправними та підлягають скасуванню.
Отже, доводи апеляційної скарги є підставними та спростовують відповідні висновки суду першої інстанції з вищенаведених мотивів.
Вказані вище обставини є безсумнівною підставою для скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нової постанови про задоволення позовних вимог з наведених вище підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Відповідно до ч. 1 ст. 315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення  повністю або частково і ухвали нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції невірно встановлено обставини у справі, тому апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції скасуванню та апеляційним судом приймається нова постанова про задоволення позовних вимог з наведених вище підстав.
Щодо судових витрат.
Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. 
З урахуванням наведеного необхідно стягнути за рахунок бюджетних асигнувань ГУ ДПС у Рівненській області на користь  позивача судові витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги в сумі 3769,60 грн. 
Керуючись статтями 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.

Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2022 року у справі №460/713/22 – скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

Скасувати податкові повідомлення-рішення ГУ ДПС у Рівненській області від 21.12.2021р. форми «С» №1295717000705, згідно з яким до позивача застосовано фінансові санкції у вигляді штрафу в розмірі 5100,00грн та №1295517000705 згідно з яким до позивача застосовано фінансові санкції у вигляді штрафу в розмірі 10000,00грн.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань ГУ ДПС у Рівненській області на користь ФОП ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги в сумі 3769 (три тисячі сімсот шістдесят дев`ять) грн. 60 коп.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	З. М. Матковська 	
судді	 	С. М. Кузьмич 	
 	 	В. З. Улицький