ОКРЕМА ДУМКА
судді Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду Тітова М. Ю. на  постанову Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 24 квітня 2023 року в справі № 163/2878/21 (провадження № 61-7970св22)
за позовом  ОСОБА_1 до Запільської гімназії Любомльської міської ради Ковельського району Волинської області, Відділу освіти, молоді та спорту Любомльської міської ради Волинської області, третя особа - ОСОБА_2 , про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за касаційною скаргою  ОСОБА_1 на постанову Волинського апеляційного суду від 24 травня 2022 року.
У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулася з вказаним позовом до суду.
На обґрунтування заявлених вимог зазначала, що наказом відповідача від 05  листопада 2021 року її відсторонено від роботи з підстави відсутності щеплення проти COVID-19. Вважала відсторонення незаконним та таким, що порушує її права. 
Рішенням Любомльського районного суду Волинської області від 28 березня 2022 року позов задоволено частково.
Визнано незаконним та скасовано наказ директора Запільської гімназії Любомльської міської ради Ковельського району Волинської області № 120-аг від 05 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи вчителя англійської мови ОСОБА_1 ». Зобов`язано відповідачів нарахувати та  виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за період незаконного відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року по дату фактичного допущення до роботи на посаді вчителя англійської мови. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Постановою Волинського апеляційного суду від 24 травня 2022 року рішення Любомльського районного суду Волинської області від 28 березня 2022 року скасовано та ухвалено нове судове рішення про відмову в задоволенні позову.
Постановою Верховного Суду від 24 квітня 2023 року касаційну скаргу ОСОБА_3  залишено без задоволення, а постанову Волинського апеляційного суду від 24 травня 2022 рокубез змін.
Колегія суддів вважала, що відповідач правомірно прийняв рішення про тимчасове відсторонення   ОСОБА_3 від роботи.
З такими висновками колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду погодитися не можу й відповідно до вимог статті 35 ЦПК України висловлюю окрему думку.
Основним Законом України є Конституція України, статтею третьою якої проголошено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і  безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.Права і  свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
Згідно зі статтею 27 Конституції України кожна людина має невід`ємне право на життя. Ніхто не може бути свавільно позбавлений життя. Обов`язок держави - захищати життя людини. Кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань.
У частині другій статті 28 Конституції України зазначено, що жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам.
Стаття 43 Конституції України гарантує право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Відповідно до статті 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
Пунктом 1 статті 92 Конституції України встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.
Єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент - Верховна Рада України, до повноважень якої належить прийняття законів (статті 75, 85 Конституції України).
Відповідно до пункту 2 статті 116 Конституції України Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і  громадянина, втім цей орган не наділений повноваженнями приймати нормативно-правові акти, спрямовані на звуження або обмеження цих прав.
Отже, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є  можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні.
Статтею 21 КЗпП України визначено рівність трудових прав громадян та  заборонено будь-яку дискримінацію у сфері праці, зокрема обмеження прав працівників залежно від стану їхнього здоров`я.
Відповідно до статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або вповноваженим ним органом допускається в разі: появи на  роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів; відмови або ухилення від навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
Відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження.
Випадки обов`язкового профілактичного щеплення передбачені Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», частиною першою статті 12 якого встановлено, що обов`язковими в Україні є профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу, які включаються до календаря щеплень.
Отже, обов`язковості щеплення проти COVID-19 Закон не встановлює.
Встановлення такого обмеження постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236, яка є підзаконним актом, суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.
Враховуючи викладене, оскільки Кабінет Міністрів України не мав повноважень обмежувати конституційні права і свободи людини і  громадянина, а Верховна Рада України не приймала закону щодо обов`язковості щеплення проти COVID-19, вважаю, що відсторонення від роботи позивача у зв`язку з відсутністю у неї такого щеплення однозначно є незаконним та порушує її право на працю.
Також на незаконність відсторонення від роботи позивача в цій справі вказує недотриманням відповідачем установленої законом процедури відсторонення від роботи працівника. 
Процедура відсторонення від роботи працівника врегульована Інструкцією про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності № 66, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14 квітня 1995 року.
Відповідно до пункту 2.1 зазначеної Інструкції відсторонення від роботи або іншої діяльності осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, осіб, які були в контакті з  такими хворими, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, здійснюється за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби.
Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.
Право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб (пункт 2.3 Інструкції № 66).
Тобто, усунути від роботи працівника, який відмовляється або ухиляється від обов`язкових профілактичних щеплень, роботодавець може лише на підставі подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби України.
Однак, матеріали справи не містять такого подання про відсторонення від роботи позивача, що додатково свідчить про незаконність прийнятого ним рішення про відсторонення її від роботи.
Крім того вважаю, що відповідач не мав жодних правових підстав видавати наказ про відсторонення від роботи позивача 05 листопада 2021 року, оскільки наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021  року № 2153 та пункт 416 постанови Кабінету Міністрів України № 1236, які зазначені як підстава для його видачі, набрали чинності 08 листопада 2021  року, а за загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі.
Отже, постанова апеляційного суду підлягала скасуванню з залишенням в силі рішення суду першої інстанції про часткове задоволення позову.
 
Суддя                                                                                                                     М. Ю. Тітов