Справа № 349/1607/22 
Провадження № 22-ц/4808/467/23 
Головуючий у 1 інстанції Могила Р. Г. 
Суддя-доповідач Максюта 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 квітня 2023 року м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський апеляційний суд в складі:
головуючого (суддя-доповідач)  Максюти І.О.,
суддів                                             Василишин Л.В., Фединяка В.Д.,
секретаря                                       Мельник О.В.,
з участю представника особи, яка подала апеляційну скаргу, адвоката Дарморіс О.М., представника відповідача Рогатинського аграрного фахового коледжу Нагірної Л.Б., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1 до Рогатинського аграрного фахового коледжу про визнання незаконним та скасування наказу та зобов`язання поновити нарахування та виплату середнього заробітку, за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 – адвоката Дарморіс Оксани Маркіянівни на рішення Рогатинського районного суду Івано-Франківської області, ухвалене суддею Могилою Р.Г. 31 січня 2023 року в м. Рогатин Івано-Франківської області, повний текст якого складено 03 лютого 2023 року,  
                                           в с т а н о в и в :
У листопаді 2022 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Рогатинського аграрного фахового коледжу про визнання незаконним та скасування наказу та зобов`язання поновити нарахування та виплату середнього заробітку.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що з 1999 року працює вихователем у Рогатинському коледжі-агрофірмі, який 28 квітня 2021 року перейменовано у Рогатинський аграрний фаховий коледж. 01 вересня 2014 року його переведено на посаду вихователя гуртожитку вказаного навчального закладу.
29 березня 2016 року з ним укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію та по даний час він проходить військову службу на посаді старшого солдата у військовій частині.
З дати укладення контракту по 18 липня 2022 року, тобто до набрання чинності Закону України від 01 липня 2022 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» ( далі Закон № 2352-IХ ) відповідач виплачував йому середній заробіток за посадою, відповідно до гарантій, передбачених ч.3 ст.119 КЗпП України. З 19 липня 2022 року відповідач продовжував виплачувати середній заробіток.  
Однак наказом директора Рогатинського аграрного фахового коледжу від 17 жовтня 2022 року №160-к йому було припинено нарахування та виплату середнього заробітку з 01 жовтня 2022 року, у зв`язку із внесенням змін до ч.3 ст.119 КЗпП України на підставі Закону № 2352-IХ та листа Міністерства освіти і науки України від 04 жовтня 2022 року № 1/11636-22 « Щодо збереження середнього заробітку педпрацівникам, які служать за контрактом».
Оспорюваний наказ вважає незаконним, оскільки він був призваний на військову службу під час мобілізації в особливий період, який розпочався з 17 березня 2014 року та продовжує діяти після введення воєнного стану в Україні з 24 лютого 2022 року. Не заперечує, що після набрання чинності 19 липня 2022 року Закону № 2352-IХ, він втратив право на гарантії щодо збереження середнього заробітку за місцем праці, що були передбачені ч.3 ст.119 КЗпП України, однак на нього поширюються гарантії, встановлені ч.2 ст.57 Закону України «Про освіту» (далі Закону № 2145-VIII), як педагогічного працівника, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Просив визнати незаконним та скасувати наказ "Про припинення збереження середнього заробітку ОСОБА_2 " від 17 жовтня 2022 року №160-к; зобов`язати відповідача поновити йому нарахування та виплату середнього заробітку з 01 жовтня 2022 року (а.с.1-6).
Рішенням Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 31 січня 2023 року у задоволенні позову відмовлено (а.с.66-71).
Не погодившись з рішенням суду представник ОСОБА_1   адвокат Дарморіс О.М. подала апеляційну скаргу, у якій посилається на порушення норм матеріального та процесуального права, незаконність та необґрунтованість рішення суду.
Не погоджується із висновком суду, що оскільки позивач проходить військову службу за контрактом, тобто в добровільному порядку, а не за призовом, тому на нього не поширюються гарантії, передбачені ч.2 ст.57 Закону України «Про освіту».
Зазначає, що відповідно до ст.1 Закону України «Про оборону України», особливий період – період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або до доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Вказує, що особливий період розпочався 17 березня 2014 року, коли було оприлюднено Указ Президента України від 17.03.2014 № 303/2014 «Про часткову мобілізацію». Рішення щодо проведення демобілізації Президентом України не приймалось.
Окрім того, у постанові Вищого адміністративного суду України від 16.02.2015 року у справі №800/582/14 зазначено, що закінчення періоду мобілізації не є підставою для припинення особливого періоду.
Підсумовуючи викладене, зазначає, що особливий період, який розпочався 17 березня 2014 року, діє і після введення воєнного стану в Україні з 24 лютого 2022 року.
Так як позивач проходив військову службу в особливий період, відповідно він користувався гарантіями, передбаченими частиною 3 статті 119 КЗпП України, згідно якої за ним зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток.
Між тим, Законом України від 01 липня 2022 року №2352-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин», який набрав чинності 19.07.2022 року, внесено зміни до ча.3 ст.119 КЗпП України, а саме слова «зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток» замінені словами «зберігаються місце роботи і посада». 
Таким чином, після набрання чинності цим Законом позивач втратив право на гарантії щодо збереження середнього заробітку за місцем роботи, що були передбачені ч.3 ст.119 КЗпП України. Проте, на нього, як на педагогічного працівника, який проходить військову службу на особливий період (в тому числі за контрактом, що укладений у особливий період), стали поширюватися гарантії щодо збереження середнього заробітку, визначені частиною 2 ст.57 Закону №2145-VІІІ (у редакції Закону №1357-ІХ).
Зазначає, що тлумачення судом норми ч.2 ст.57 Закону України «Про освіту» ставить його у менш сприятливе становище, ніж осіб, що проходять військову службу за призовом під час мобілізації та за призовом із числа резервістів у особливий період.
Просить рішення суду скасувати, ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити (а.с.77-83).
Заперечуючи доводи апеляційної скарги представник відповідача подав відзив на апеляційну скаргу. Зазначає, що доводи апеляційної скарги є безпідставними, а рішення суду законним та обґрунтованим. Вказує, що представник позивача акцентує увагу на строку дії контракту до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію. Однак, починаючи з 19.07.2022 року за працівниками, які призвані на військову службу, зберігається місце роботи і посада, проте не зберігається середній заробіток. Закон України  «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01.07.2022 року №2352-ІХ прийнятий Верховною Радою України відповідно до конституційних повноважень. Держава взяла на себе обов`язок з виплати щомісячного забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил та мобілізованим працівникам (зокрема тим, що перебувають на військовій службі за контрактом) та при цьому з 19.07.2022 року зняла цей обов`язок з роботодавців, які в умовах війни та воєнного стану мають обмежені фінансові можливості. Позивачу з дати укладення контракту від 16.03.2016 року виплачувався середній заробіток за посадою, відповідно до гарантій, встановлених для військовослужбовців згідно статті 119 КЗпП України. Проте, після набрання чинності Законом України  «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» відповідачем було прийнято наказ №94-к від 19.07.2022 року про припинення збереження середнього заробітку ОСОБА_1 . Пізніше, у вересні 2022 року дирекцією навчального закладу видано наказ від 22.09.2022 року про поновлення виплат позивачу. Проте, 17.10.2022 року було видано наказ №160-к про припинення збереження середнього заробітку ОСОБА_1 з 01.10.2022 року зважаючи на лист Міністерства освіти і науки України від 04.10.2022 року №1/11636-22, в якому акцентовано увагу, що у ч.2 ст.57 ЗУ «Про освіту» дещо вужче коло осіб, за якими зберігається середній заробіток, ніж було передбачено у ч.3 ст.119 КЗпП України. Перелік видів військової служби, що дозволяє зберігати за педагогічними працівниками середній заробіток, є вичерпним. Такий вид військової служби, як військова служба за контрактом осіб рядового складу, не передбачає збереження середнього заробітку для позивача. Також не погоджується із посиланням представника позивача на те, що оскаржуваний наказ супроводжує виникнення непрямої дискримінації щодо позивача, оскільки припинення нарахування та виплати середнього заробітку позивачу було спрямовано на приведення трудових правовідносин у відповідність до вимог законодавства. Просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги в повному обсязі.
Згідно статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами, перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Вислухавши пояснення представника особи, яка подала апеляційну скаргу, адвоката Дарморіс О.М., представника відповідача Рогатинського аграрного фахового коледжу Нагірної Л.Б., суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає її необґрунтованою, виходячи з таких підстав.
В силу ст. 367 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, але апеляційний суд не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 01 вересня 1999 року працює у Рогатинському коледжі-агрофірмі, який в квітні 2021 року перейменований у Рогатинський аграрний фаховий коледж та з 01 вересня 2014 року займає посаду вихователя гуртожитку ( а.с.11-12).
29 березня 2016 року з військовослужбовцем ОСОБА_1 укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію, та призначено на посаду старшого солдата у військовій частині ( а.с.13-15, 47-48).
Наказом директора Рогатинського державного аграрного коледжу Триніва І.В. від 29 березня 2016 року №34-к на підставі ст.119 КЗпП України, у зв`язку з призовом на військову службу за вихователем гуртожитку ОСОБА_1 збережено робоче місце та виплату середнього заробітку з 29 березня 2016 року до дня фактичної демобілізації ( а.с. 59).
19 липня 2022 року наказом №94-к директора Рогатинського аграрного фахового коледжу ОСОБА_3 на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких Законів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01 липня 2022 року № 2352-IХ, з 19 липня 2022 року ОСОБА_1 припинено нарахування та виплату середнього заробітку ( а.с. 60).
Наказом директора Рогатинського аграрного фахового коледжу Триніва І.В. від 22 вересня 2022 року №142-к на підставі ст.57 Закону України «Про освіту», з 19 липня 2022 року ОСОБА_1 поновлено нарахування та виплату середнього заробітку ( а.с.35).
Наказом директора Рогатинського аграрного фахового коледжу Триніва І.В. від 17 жовтня 2022 року №160-к ОСОБА_1 припинено нарахування та виплату середнього заробітку з 01 жовтня 2022 року ( а.с.16 ).
З оспорюваного наказу встановлено, що підставами для його видання були Закон України «Про внесення змін до деяких Законів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01 липня 2022 року № 2352-IХ та лист Міністерства освіти і науки України від 04 жовтня 2022 року №1/11636-22 «Щодо збереження середнього заробітку працівникам, які служать за контрактом» (а.с.33).
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з положень ст. 119 КЗпП України, Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин», ст.57 ЗУ «Про освіту», встановивши, що з положень зазначених норм законів у новій редакції ч.3 ст.119 КЗпП України законодавець виключив таку гарантію, як збереження середнього заробітку за працівником, який призваний на військову службу чи прийнятий на військову службу за контрактом, дійшов висновку, що оскільки позивач проходить  військову службу за контрактом, тобто в добровільному порядку, а не за призовом, тому гарантії, передбачені ч.2 ст.57 ЗУ «Про освіту» на нього не поширюються. Отже, керівник навчального закладу правомірно видав наказ «Про припинення збереження середнього заробітку Богдану Антоняку» від 17.10.2022 року №160-к.  З огляду на відмову у задоволенні вимоги про визнання незаконним та скасування даного наказу, інша позовна вимога, яка є похідною від першої, також не підлягає задоволенню.
З такими висновками апеляційний суд погоджуються з огляду на таке. 
При вирішенні цього спору слід застосовувати такі норми матеріального права.
За змістом положень статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно статті 24 Конституції України гарантується рівність конституційних прав і свобод та рівність всіх громадян перед законом.
Відповідно до статті 46 Конституції України громадяни мають право на соціальний захист, що включає право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробітті з незалежних від них обставин, а також у старості та в інших випадках, передбачених законом. Це право гарантується загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням за рахунок страхових внесків громадян, підприємств, установ і організацій, а також бюджетних та інших джерел соціального забезпечення; створенням мережі державних, комунальних, приватних закладів для догляду за непрацездатними. Пенсії, інші види соціальних виплат та допомоги, що є основним джерелом існування, мають забезпечувати рівень життя, не нижчий від прожиткового мінімуму, встановленого законом.
Стаття 48 Конституції України передбачає, що кожен має право на достатній життєвий рівень для себе і своєї сім`ї, що включає достатнє харчування, одяг, житло.
Відповідно до частин першої-третьої статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-ХІІ (Закон №2232- XII) захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає у тому числі проходження військової служби. Статтею 2 Закону №2232-XII встановлено, що проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Згідно частини другої статті 39 Закону №2232-ХІІ громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 53 і частиною другою статті 57 Закону України "Про освіту", частиною другою статті 44, частиною першою статті 54 і частиною третьою статті 63 Закону України "Про фахову передвищу освіту", частиною другою статті 46 Закону України "Про вищу освіту".
Частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України (КЗпП) (у редакції, що діяла до 19 липня 2022 року) передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову служб; військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, у яких вони працювали на час призову.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» внесено зміни та у частині третій статті 119 КЗпП слова «зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток» замінено словами «зберігаються місце роботи і посада».
Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин», прийнятий Верховною Радою України 01 липня 2022 року, набрав чинності 19 липня 2022 року, а отже з 19 липня 2022 року частина 3 статті 119 КЗпП України діє в наступній редакції: за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи і посада на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Відтак, компенсація з бюджету середнього заробітку на підприємстві (в установі/організації), де працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності здійснюється по 18 липня 2022 року включно, тобто до набрання чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01 липня 2022 року.
Водночас, з 19 липня 2022 року правові підстави для збереження середнього заробітку за працівником, призваним на військову службу, відсутні.
Відповідно до частини першої статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії у часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
За загальним правилом норма права діє щодо відносин, які виникли після набрання чинності цією нормою. Тобто до правовідносин застосовується той закон, під час дії якого вони настали.
Позицію щодо незворотності дії в часі законів та інших нормативно-правових актів висловлював Конституційний Суд України.
Так, згідно з висновками щодо тлумачення змісту статті 58 Конституції України, викладеними у рішеннях Конституційного Суду України від 13 травня 1997 року №1-зп, від 09 лютого 1999 року №1-рп/99, від 05 квітня 2001 року №3-рп/2001, від 13 березня 2012 року №6-рп/2012, закони та інші нормативно-правові акти поширюють свою дію тільки на ті відносини, які виникли після набуття законами чи іншими нормативно-правовими актами чинності; дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється із втратою ним чинності, тобто до певного юридичного факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце; дія закону та іншого нормативно-правового акта не може поширюватися на правовідносини, які виникли і закінчилися до набрання чинності цим законом або іншим нормативно-правовим актом.
Враховуючи вищенаведений принцип, до спірних відносин підлягає застосуванню частина третя статті 119 КЗпП України в редакції з 19 липня 2022 року, адже останні мають місце в період часу після набрання чинності вказаною нормою права.
Відповідно до правової позиції Конституційного Суду України, викладеної в Рішенні від 26 грудня 2011 року №20-рп/2011, передбачені законами соціально-економічні права не є абсолютними. Механізм реалізації цих прав може бути змінений державою, зокрема, через неможливість їх фінансового забезпечення шляхом пропорційного перерозподілу коштів з метою збереження балансу інтересів усього суспільства. Крім того, такі заходи можуть бути обумовлені необхідністю запобігання чи усунення реальних загроз економічній безпеці України, що згідно з частиною першою статті 17 Конституції України є найважливішою функцією держави.
Конституційний Суд України у пункті 2.3. Рішення від 22 травня 2018 року №5-р/2018 сформулював юридичну позицію, відповідно до якої держава, виходячи з існуючих фінансово-економічних можливостей має право вирішувати соціальні питання на власний розсуд. Тобто у разі значного погіршення фінансово-економічної ситуації, виникнення умов воєнного або надзвичайного стану, необхідності забезпечення національної безпеки України, модернізації системи соціального захисту тощо держава може здійснити відповідний перерозподіл своїх видатків з метою збереження справедливого балансу між інтересами особи та суспільства. Проте держава не може вдаватися до обмежень, що порушують сутність конституційних соціальних прав осіб, яка безпосередньо пов`язана з обов`язком держави за будь-яких обставин забезпечувати достатні умови життя, сумісні з людською гідністю.
У пункті 3 вказаного рішення зазначено, що Верховна Рада України, виходячи з існуючих фінансово-економічних можливостей держави та з метою збереження справедливого балансу між інтересами особи та суспільства, має змогу запроваджувати, змінювати, скасовувати або поновлювати такі пільги, оскільки вони не мають фундаментального характеру, а отже, не можуть розглядатися як конституційні права, свободи та гарантії їх реалізації.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 жовтня 1979 року у справі «Ейрі проти Ірландії» також констатував, що здійснення соціально-економічних прав людини значною мірою залежить від становища в державах, особливо фінансового. Такі положення поширюються й на питання допустимості зменшення соціальних виплат, про що зазначено в рішенні цього суду у справі «Кйартан Асмупдсон проти Ісландії» від 12 жовтня 2004 року.
Разом з тим, Урядом прийнято постанову від 28 лютого 2022 року №168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану».
Пунктом 1 вказаної постанови передбачається установити, що на період дії воєнного стану військовослужбовцям Збройних Сил, Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, Головного управління розвідки Міністерства оборони, Національної гвардії, Державної прикордонної служби, Управління державної охорони, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, Державної спеціальної служби транспорту, військовим прокурорам Офісу Генерального прокурора, особам рядового і начальницького складу Державної служби з надзвичайних ситуацій, співробітникам Служби судової охорони, особам начальницького складу управління спеціальних операцій Національного антикорупційного бюро та поліцейським, а також особам рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби, які несуть службу в органах і установах зазначеної Служби в межах територіальних громад, які розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні), виплачується додаткова винагорода в розмірі 30 000 гривень щомісячно (крім осіб рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби, яким така винагорода виплачується пропорційно часу проходження служби в розрахунку на місяць), а тим з них, які беруть безпосередню участь у бойових діях або забезпечують здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів (у тому числі військовослужбовцям строкової служби), - розмір цієї додаткової винагороди збільшується до 100 000 гривень в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах.
Таким чином, законодавець компенсував скасування збереження середньомісячної заробітної плати одночасним збільшенням грошового забезпечення військовослужбовцям за місцем проходження служби.
Зважаючи на викладені норми закону, правові позиції Конституційного Суду України та Європейського суду, посилання позивача на те, що оскаржуваний наказ звужує його права і свободи та об`єктивно призводить до погіршення становища, є неспроможними.
Враховуючи, що Прикінцевими та перехідними положеннями Закону №3252 не визначено особливостей застосування норм частини третьої статті 119 КЗпП України, то з дня набрання чинності Законом №3252 за працівниками, призваними (прийнятими) на військову службу до дня набрання чинності Законом №2352, слід зберігати лише місце роботи (посаду).
На цей час Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01 липня 2022 року №2352-ІХ є чинним та обов`язковим до виконання.
Мінекономіки у листі від 28 липня 2022 року №2498/4/4.1-ЗВ-22а з посиланням на Закон №2352 та оновлену редакцію частини третьої статті 119 КЗпП України вказувало про те, що за працівниками, призваними (прийнятими) на військову службу як до 19 липня 2022 року, так і після цієї дати, передбачено обов`язок збереження лише місця роботи і посади.
Водночас Мінекономіки зазначено, що за мобілізованими працівниками можуть зберігати заробіток, але за власним рішенням роботодавця.
Таким чином, з моменту набрання чинності Законом №2352 не вбачається правових підстав для продовження виплати роботодавцем середньої заробітної плати працівникам, які були призвані на військову службу до дня набрання чинності Законом.
З наведеного вбачається висновок, що положення ч. 3 ст. 119 КзпП України, у частині збереження за позивачем середнього заробітку на час перебування на військовій службі поширювалися на нього до 19 липня 2022 року, тобто до дня набрання чинності Законом №2352-ІХ. Починаючи з 19 липня 2022 року, відповідач був позбавлений права зберігати за позивачем середній заробіток, оскільки відповідні положення ч. 3 ст. 119 КзпП України були виключені.
При цьому, припинення відповідачем нарахування та виплати середнього заробітку позивачу було спрямовано на приведення трудових правовідносин з позивачем у відповідність до вимог Закону.
Вирішуючи питання щодо співмірності втручання в права позивача застосуванням положень Закону, відповідно до якого діяв відповідач, і, як наслідок - погіршення матеріального становища позивача внаслідок застосування положень Закону, суд першої інстанції, з яким погоджується колегія суддів, виходив з такого.
Кабінетом Міністрів України прийнято постанову від 28 лютого 2022 року № 168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану».
Таким чином позивачу, який перебуває на військовій службі, щомісячно виплачується винагорода, отже підстави для висновку про те, що у зв`язку із застосуванням відповідачем вимог Закону № 2352-ІХ значно погіршилось становище позивача відсутні.
При цьому не можуть бути підставою для скасування рішення суду доводи апеляційної скарги позивача про те, що припинення збереження (виплати) середнього заробітку не узгоджується з принципами верховенства права та правової визначеності відповідними діючими правовими нормами та судовою практикою, оскільки з часу набрання чинності Законом № 2352-ІХ раніше існуючі трудові правовідносини осіб, які призвані на військову службу, повинні бути приведені у відповідність із новим юридичним регулюванням. У зв`язку з цим із 19 липня 2022 року за такими особами не зберігається середній заробіток за місцем роботи на час проходження ними військової служби. Натомість їм виплачується грошове забезпечення військовослужбовця в установленому законом розмірі.
Таким чином, саме з 19 липня 2022 року законодавчо врегульовано питання виплат грошового забезпечення військовослужбовцям, які мають здійснюватися за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», тому на роботодавця не покладається обов`язок по збереженню та виплаті середнього заробітку за особами, визначеними в ч.3 ст.119 КЗпП України.
Щодо вимоги представника апелянта про визнання незаконним оспорюваного наказу у зв`язку з тим, що до ОСОБА_1 , як педагогічного працівника, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період поширюються гарантії щодо збереження середнього заробітку, які визначені у ч.2 ст.57 Закону України «Про освіту»( у редакції Закону № 1357-IХ ), слід виходити з наступного.
Згідно положень ч.2 ст.57 Закону України «Про освіту» ( у редакції, чинній на час видання оспорюваного наказу від 17 жовтня 2022 року №160-к) за педагогічним чи науково-педагогічним працівником попередній середній заробіток зберігається у двох випадках: у разі проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, або військової служби за призовом осіб із числа резервістів в особливий період .
Проходження військової служби в Збройних Силах України, врегульовано Законом України « Про військовий обов`язок і військову службу».
Згідно з частиною другою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Частиною 6 статті 2 вказаного Закону визначено такі види військової служби:
строкова військова служба;
військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період;
військова служба за контрактом осіб рядового складу;
військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу;
військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів);
військова служба за контрактом осіб офіцерського складу;
військова служба за призовом осіб офіцерського складу;
військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Виходячи із системного аналізу норм ч.2 ст.57 Закону України «Про освіту» , ч.ч.2,6 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а також дослідивши зміст контракту від 29 березня 2016 року, який укладений з військовослужбовцем ОСОБА_1 , суд дійшов правильного висновку, що оскільки позивач проходить військову службу за контрактом, тобто в добровільному порядку, а не за призовом, тому гарантії, передбачені ч.2 ст.57 Закону України «Про освіту», на нього не поширюються.
З огляду на зазначене, колегія вважає висновок суду першої інстанції щодо відсутності підстав для визнання незаконним та скасування наказу Рогатинського аграрного фахового коледжу №160-к від 17 жовтня 2022 року «Про припинення збереження середнього заробітку Богдану Антоняку» законним та обґрунтованим. Відповідно, у зв`язку із відмовою у задоволенні вимоги пр. визнання незаконним та скасування даного наказу, не підлягає до задоволення вимога про виплату середнього заробітку, яка є похідною.
Колегія суддів зауважує, що аргументи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи, а стосуються переоцінки доказів. Проте, відповідно до вимог ст. 89 ЦПК України, оцінка доказів є виключною компетенцією суду, переоцінка доказів учасниками справи діючим законодавством не передбачена. Судом першої інстанції повно та всебічно досліджені обставини справи, перевірені письмові докази та надано їм належну оцінку.
Отже, вирішуючи спір, суд першої інстанції в достатньо повному обсязі встановив права і обов`язки сторін, що брали участь у справі, обставини справи, перевірив доводи і заперечення сторін, дав їм належну правову оцінку, постановив ухвалу, яка відповідає вимогам закону. Висновки суду обґрунтовані, підтверджуються письмовими доказами та не спростовуються доводами, викладеними в апеляційній скарзі.
Згідно статті 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення суду ухвалено з дотриманням норм матеріального і процесуального законодавства, у зв`язку із чим апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - залишенню без змін.
На підставі викладеного, керуючись ст. 374, 375, 381- 384 ЦПК України,  суд
                                                п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1   адвоката Дарморіс Оксани Маркіянівни залишити без задоволення, а рішення Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 31 січня 2023 року – без змін.
Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Судді:                                                                                                               І.О. Максюта
                                                                                                                         Л.В.Василишин
                                                                                                                         В.Д. Фединяк 
Повний текст постанови складено 05 травня 2023 року.