ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 травня 2023 р.	Справа № 440/7206/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Жигилія С.П.,
Суддів: Перцової Т.С. ,  Спаскіна О.А. ,
за участю: секретаря судового засідання    Лещинської К.В.
представника позивача Пєскової Ю.В.
представника відповідача -1 Лисанця А.Ф.
представника відповідача - 2 Нємченка В.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Полтавської міської ради    на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 01.12.2021 (суддя Удовіченко С.О.; м. Полтава; повний текст складено 08.12.2021) по справі № 440/7206/21
за позовом           Керівника Полтавської окружної прокуратури Полтавської області в інтересах держави в особі Територіальної громади міста Полтави   
до           Полтавської міської ради, Управління з питань містобудування та архітектури виконавчого комітету Полтавської міської ради       третя особа            Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 
про визнання протиправними та скасування пунктів рішення, паспорту, зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
Керівник Полтавської окружної прокуратури Полтавської області (далі по тексту – позивач) звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Полтавської міської ради (далі по тексту – відповідач-1), Управління з питань містобудування та архітектури Виконавчого комітету Полтавської міської ради (далі по тексту – відповідач-2), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі по тексту – ФОП ОСОБА_1 ), в якому, з урахуванням уточненої позовної заяви від 23 липня 2021 року, просить суд:
- визнати протиправним та скасувати пункти 1, 2, 4 рішення Полтавської міської ради від 19 березня 2021 року "Про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності" в частині продовження розміщення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава, продовження дії особистого строкового земельного сервітуту та паспорту прив`язки на наступні тимчасові споруди згідно з додатком 1 до рішення ФОП ОСОБА_1 стаціонарних тимчасових споруд: під № 41 - торговельного павільйону на земельній ділянці площею 27 кв.м., з кадастровим номером 5310136700:16:006:0418 по АДРЕСА_1 ; під № 42 - торговельного павільйону на земельній ділянці площею 32,0 кв.м., з кадастровим номером 5310136700:006:0419 по АДРЕСА_1 ; під АДРЕСА_2 на земельній ділянці площею 41,0 кв., з кадастровим номером 5310136700:16:006:0420 по АДРЕСА_1 ,
- визнати протиправним та скасувати паспорт прив`язки №01-02-17/1429-1094 від 18 червня 2014 року.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що оскаржуваним рішенням ФОП ОСОБА_1 продовжено дію особистого строкового сервітуту, хоча на час прийняття оспорюваного рішення Полтавською міською радою документ, що посвідчує продовження права користування земельними ділянками: площею 27 кв.м. з кадастровим номером 5310136700:16:006:0418 по АДРЕСА_1 ; площею 32,0 кв.м. з кадастровим номером 5310136700:006:0419 по АДРЕСА_1 ; площею 41,0 кв., з кадастровим номером 5310136700:16:006:0420 по АДРЕСА_1 був відсутній, що унеможливило і продовження Управлінням з питань містобудування та архітектури Виконавчого комітету Полтавської міської ради терміну дії оформленого паспорту прив`язки ФОП ОСОБА_1 .. 
Зазначає, що за вимогами Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення. У свою чергу Положенням про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Полтава, затвердженим рішенням Полтавської міської ради від 18 травня 2012 року, також встановлено, що стаціонарна тимчасова споруда - це споруда, яка має закрите приміщення для тимчасового перебування людей і по зовнішньому контуру площу до 30 кв.м.. Зазначені вимоги кореспондуються із положеннями Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 244 від 21 жовтня 2011 року. Однак, спірним рішенням Полтавською міською радою продовжено право користування стаціонарними тимчасовими спорудами - торговельними павільйонами, по АДРЕСА_1 загальною площею по зовнішньому контуру 69 кв.м, що перевищує визначену законом площу. 
Прокурор звернув увагу, що відповідно до листа Департаменту патрульної поліції Управління патрульної поліції в Полтавській області № 4844/41/26/0-2021 від 25 березня 2021 року, торговельні павільйони ФОП ОСОБА_1 по АДРЕСА_1 розташовані без погодження із патрульною поліцією та на відстані менше 5 метрів від проїзної частини, на зупинці громадського транспорту на відстані ближче, ніж 20 метрів в обидва боки по тротуару від установленого дорожнього знака, що її позначає. Дане розміщення тимчасової споруди є порушенням ДСТУ № 3587-97 "Автомобільні дороги, вулиці та залізничні переїзди". 
Пояснює, що предметом спору є дотримання визначеного законом порядку надання у користування земельних ділянок комунальної власності та розміщення на них тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності. За твердженням прокурора, порушення порядку та протиправне надання землі у користування з порушенням закону завдає шкоду власності територіальної громади міста Полтави та суперечить інтересам держави в цілому у сфері земельних правовідносин, які нерозривно пов`язані із правильним застосуванням та дотриманням усіма суб`єктами законодавства в сферах життєдіяльності суспільства, що контролюється і охороняється державою. Прокурор зазначає, що Полтавська міська рада, яка діє від імені власника землі в особі територіальної громади міста Полтави, повинна діяти в інтересах територіальної громади та виключно у спосіб і у межах повноважень, передбачених законом. Зазначає, що оскаржуване рішення прийнято Полтавською міською радою з порушенням закону та порушує інтереси держави в особі територіальної громади міста, тому наявні підстави для звернення до суду прокурора та визначення міської ради відповідачем, оскільки іншого органу місцевого самоврядування, який би міг здійснити захист інтересів держави в особі територіальної громади міста, не існує.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 01.12.2021 по справі № 440/7206/21 позов керівника Полтавської окружної прокуратури Полтавської області (вул. Володимира Козака, 1, м. Полтава, 36020) в інтересах держави в особі територіальної громади міста Полтави до Полтавської міської ради (код ЄДРПОУ 24388285, вул. Соборності, 36, м. Полтава, 36000), Управління з питань містобудування та архітектури Виконавчого комітету Полтавської міської ради (код ЄДРПОУ 02498808, вул. Соборності, 36, м. Полтава, 36000), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: фізична особа-підприємець ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 , рнокпп НОМЕР_1 ) про визнання протиправними і скасування окремих положень рішення та паспортів прив`язки - задоволено частково.
Визнано протиправними та скасовано пункти 1, 2, 4 рішення Полтавської міської ради від 19 березня 2021 року "Про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава" в частині продовження фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 розміщення стаціонарної тимчасової споруди: під № 41 - торговельного павільйону на земельній ділянці площею 27 кв.м., з кадастровим номером 5310136700:16:006:0418 по АДРЕСА_1 ; під № 42 - торговельного павільйону на земельній ділянці площею 32,0 кв.м., з кадастровим номером 5310136700:006:0419 по АДРЕСА_1 ; під АДРЕСА_2 на земельній ділянці площею 41,0 кв., з кадастровим номером 5310136700:16:006:0420 по АДРЕСА_1 , в частині продовження дії особистого строкового земельного сервітуту фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 на земельні ділянки з кадастровим номером 5310136700:16:006:0418, кадастровим номером 5310136700:006:0419 і кадастровим номером 5310136700:16:006:0420 та продовження терміну дії паспортів прив`язки на вказані тимчасові споруди.
В решті позовних вимог відмовлено.
Відповідач-1 не погодився з рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на його прийняття при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 01.12.2021 по справі № 440/7206/21 в частині задоволення позовних вимог та ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити у повному обсязі у задоволенні позову.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, відповідач-1, з викладених підстав, вказує на помилковість висновку керівника прокуратури стосовно можливості продовження строку дії паспорта прив`язки виключно за умови наявності документа, що посвідчує продовження права користування земельною ділянкою, та наявності факту державної реєстрації права користування земельною ділянкою. Зазначає, що торговельний павільйон № НОМЕР_2 на земельній ділянці площею 27 кв.м., з кадастровим номером 5310136700:16:006:0418 по АДРЕСА_1 , торговельний павільйон № НОМЕР_3 на земельній ділянці площею 32,0 кв.м., з кадастровим номером 5310136700:006:0419 по АДРЕСА_1 та торговельний павільйон № НОМЕР_4 на земельній ділянці площею 41,0 кв., з кадастровим номером 5310136700:16:006:0420 по АДРЕСА_1 були розміщені на підставі паспорту прив`язки № 01-02-17/1429-1094, виданого Управлінням з питань містобудування та архітектури 18.06.2014. При цьому, приписи Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 №244, з урахуванням змін, внесених наказом Міністерства розвитку громад та територій від 23.11.2020 №284, не визначають умову вирішення питання продовження розміщення тимчасових споруд від наявності існування відповідного оформленого права користування землею.
Вказує, що твердження позивача про те, що спірні тимчасові споруди є одним приміщенням та відповідно їх площа по зовнішньому контуру складає 69 кв.м., що перевищує визначену законом площу, не відповідають фактичним обставинам справи та спростовуються доданими доказами.
З викладених підстав, також вказує, що за наявності спеціально уповноваженого органу – Управління містобудування та архітектури, спростовується твердження прокурора щодо можливості звернення з даним позовом в інтересах Територіальної громади м. Полтави суб`єкта місцевого самоврядування, який не здійснює повноважень щодо продовження розміщення стаціонарної тимчасової споруди – торговельного павільйону для здійснення підприємницької діяльності. Вказує, що прокурором не доведено, що орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, не здійснює або неналежним чином здійснює захист інтересів у сфері містобудівної діяльності, відносин користування земельними ділянками, забезпечення безпеки дорожнього руху. Відтак, судом першої інстанції розглянуто справу з порушенням норм процесуального права, а саме розглянуто позовну заяву, подану прокурором за відсутності підстав для представництва прокурором інтересів держави у даних правовідносинах.
Керівник Полтавської окружної прокуратури у наданому поясненні на апеляційну скаргу, наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, мотивуючи доводами, аналогічними із тими, що викладені у позові. Також прокурор заявив клопотання про повернення апеляційної скарги Полтавської міської ради як такої, що подана не уповноваженою особою.
Представник третьої особи відповідача в судове засідання не прибув, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.
У відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.
Судовим розглядом встановлено, що 27 травня 2014 року між Полтавською міською радою та ФОП ОСОБА_2 укладено договір особистого земельного сервітуту на земельну ділянку для розміщення торговельного павільйону, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 загальною площею 41 кв.м., кадастровий номер земельної ділянки: 5310136700:16:006:0420. Термін дії договору з 05 грудня 2013 року по 05 грудня 2014 року. Договір зареєстрований у Виконавчому комітеті Полтавської міської ради, про що у книзі реєстрації записів договорів на встановлення особистого строкового земельного сервітуту вчинено запис 29 травня 2014 року № 135-зс (т.2, а.с. 167-168).
27 травня 2014 року між Полтавською міською радою та ФОП ОСОБА_2 укладено договір особистого земельного сервітуту на земельну ділянку для розміщення торговельного павільйону, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 загальною площею 32 кв.м., кадастровий номер земельної ділянки: 5310136700:16:006:0419. Термін дії договору з 05 грудня 2013 року по 05 грудня 2014 року. Договір зареєстрований у Виконавчому комітеті Полтавської міської ради, про що у книзі реєстрації записів договорів на встановлення особистого строкового земельного сервітуту вчинено запис 29 травня 2014 року № 139-зс (т.2, а.с. 170-171).
27 травня 2014 року між Полтавською міською радою та ФОП ОСОБА_2 укладено договір особистого земельного сервітуту на земельну ділянку для розміщення торговельного павільйону, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 в загальною площею 27 кв.м., кадастровий номер земельної ділянки: 5310136700:16:006:0418. Термін дії договору з 05 грудня 2013 року по 05 грудня 2014 року. Договір зареєстрований у Виконавчому комітеті Полтавської міської ради, про що у книзі реєстрації записів договорів на встановлення особистого строкового земельного сервітуту вчинено запис 29 травня 2014 року № 138-зс (т.2 а.с. 173-174).
18 червня 2014 року Управлінням з питань містобудування та архітектури Виконавчого комітету Полтавської міської ради видано ФОП ОСОБА_2 паспорт прив`язки № 01-02-17/1429-1094 "Стаціонарні тимчасові споруди - три торговельні павільйони по АДРЕСА_1 " (т.2, а.с. 137-147).
11 березня 2015 року між Полтавською міською радою та ФОП ОСОБА_2 укладено договір особистого земельного сервітуту на земельну ділянку для розміщення торговельного павільйону, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 в загальною площею 27 кв.м., кадастровий номер земельної ділянки: 5310136700:16:006:0418. Термін дії договору з 05 грудня 30 січня 2015 року по 30 січня 2020 року. Договір зареєстрований у Виконавчому комітеті Полтавської міської ради, про що у книзі реєстрації записів договорів на встановлення особистого строкового земельного сервітуту вчинено запис 23 березня 2015 року № 101-3с (т.2, а.с. 177-178).
11 березня 2015 року між Полтавською міською радою та ФОП ОСОБА_2 укладено договір особистого земельного сервітуту на земельну ділянку для розміщення торговельного павільйону, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 загальною площею 32 кв.м., кадастровий номер земельної ділянки: 5310136700:16:006:0419. Термін дії договору з 30 січня 2015 року по 30 січня 2020 року. Договір зареєстрований у Виконавчому комітеті Полтавської міської ради, про що у книзі реєстрації записів договорів на встановлення особистого строкового земельного сервітуту вчинено запис 23 березня 2015 року № 100-3с (т.2, а.с. 181-182).
11 березня 2015 року між Полтавською міською радою та ФОП ОСОБА_2 укладено договір особистого земельного сервітуту на земельну ділянку для розміщення торговельного павільйону, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 загальною площею 41 кв.м., кадастровий номер земельної ділянки: 5310136700:16:006:0420. Термін дії договору з 30 січня 2015 року по 30 січня 2020 року. Договір зареєстрований у Виконавчому комітеті Полтавської міської ради, про що у книзі реєстрації записів договорів на встановлення особистого строкового земельного сервітуту вчинено запис 23 березня 2015 року № 99-3с (т.2, а.с. 185-186).
05 березня 2021 року ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1 звернулися до Виконавчого комітету Полтавської міської ради із заявою щодо подальшого розміщення тимчасової споруди за адресою: АДРЕСА_1 площею 20,44 кв.м. на земельній ділянці 25,91 кв.м. та тимчасової споруди за адресою: АДРЕСА_1 , - павільйон № НОМЕР_5 а площею, 27,88 кв. м., на земельній ділянці площею 41,0 кв.м.; павільйон № 1б площею 20,00 кв.м. на земельній ділянці площею 31,16 кв.м.; павільйон № 1в площею 21,12 кв.м. на земельній ділянці площею 27,88 кв.м., зі зміною власника з ФОП ОСОБА_2 на ФОП ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу від 03 лютого 2021 року (т.1, а.с. 248).
Згідно з протоколом засідання комісії з розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м.Полтава від 09 березня 2021 року № ПР/01.5/04 погоджено клопотання ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1 щодо можливості подальшого розміщення стаціонарної тимчасової споруди - трьох павільйонів по АДРЕСА_1 зі зміною власника з ФОП ОСОБА_2 на ФОП ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу від 03 лютого 2021 року - павільйон № 1а площею, 27,88 кв. м. на земельній ділянці площею 41,0 кв.м.; павільйон № 1б площею 20,00 кв.м. на земельній ділянці площею 31,16 кв.м.; павільйон № 1в площею 21,12 кв.м. на земельній ділянці площею 27,88 кв. м. (т.1 а.с. 249).
09 березня 2021 року ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1 звернулися до Полтавської міської ради із заявою про скасування договорів особистого строкового сервітуту на земельну ділянку площею 41,0, 31,16, 27,88 кв.м. за адресою АДРЕСА_1 для розміщення стаціонарної тимчасової споруди - торговельних павільйонів № 1а, АДРЕСА_5 б, АДРЕСА_5 в площею 27, 21,12, 20 кв.м. (т.1, а.с. 250).
09 березня 2021 року ФОП ОСОБА_1 звернувся до Полтавської міської ради із заявою про оформлення договорів особистого строкового сервітуту, зокрема, на земельні ділянки по АДРЕСА_1 (т.1, а.с. 251).
19 березня 2021 року Полтавська міська рада (третя сесія восьмого скликання) прийняла рішення "Про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава", пунктом 1 якого продовжено розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава, згідно з додатком 1 - на 5 років; пунктом 2 рішення замовникам, зазначеним в додатку 1 до цього рішення, продовжено дію особистого строкового земельного сервітуту на раніше сформовані земельні ділянки з оформленням відповідних договорів у встановленому порядку; пунктом 4 рішення замовникам, зазначеним в додатку 1 до цього рішення, в Управлінні з питань містобудування та архітектури продовжити термін дії оформлених паспортів прив`язки (пункт 4) (т.1 а.с. 7).
Не погодившись з пунктами 1, 2, 4 рішення Полтавської міської ради від 19 березня 2021 року "Про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава" частині продовження ФОП ОСОБА_1 розміщення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава, продовження дії особистих строкових земельних сервітутів та паспортів прив`язки на наступні тимчасові споруди: № НОМЕР_2 - торговельного павільйону на земельній ділянці площею 27 кв.м. з кадастровим номером 5310136700:16:006:0418 по АДРЕСА_1 ; № 42 - торговельного павільйону на земельній ділянці площею 32,0 кв.м. з кадастровим номером 5310136700:006:0419 по АДРЕСА_1 ; № 43 на земельній ділянці площею 41,0 кв. з кадастровим номером 5310136700:16:006:0420 по АДРЕСА_1 та паспортом прив`язки №01-02-17/1429-1094 від 18 червня 2014 року, керівник Полтавської окружної прокуратури Полтавської області звернувся до суду з даним позовом в інтересах держави в особі територіальної громади міста Полтави.
Приймаючи рішення в частині задоволення адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки на час прийняття оскаржуваного рішення були відсутні документи, що посвідчують продовження права користування відповідною земельною ділянкою, у Полтавської міської ради були відсутні підстави для продовження строків розміщення ТС та термінів дії паспорту прив`язки. 
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України (рішення суду першої інстанції підлягає перегляду в частині задоволення позовних вимог), колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Пунктом 8 ч. 1 ст. 92 Конституції України визначені правові засади і гарантії підприємництва.
Частина 1 ст. 140 Конституції України встановлює, що місцеве самоврядування є правом територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища та міста - самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.
У свою чергу, як передбачено положеннями ст. 144 Конституції України, органи місцевого самоврядування приймають рішення, які є обов`язковими до виконання на відповідній території, лише в межах повноважень, визначених законом.
За приписами ст. 1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», територіальна громада - жителі, об`єднані постійним проживанням у межах села, селища, міста, що є самостійними адміністративно-територіальними одиницями, або добровільне об`єднання жителів кількох сіл, що мають єдиний адміністративний центр.
Статтею 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначено, що міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.
Згідно з ч. 5 ст. 16 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», від імені та в інтересах територіальних громад права суб`єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 24 Закону України «Про місцеве самоврядування», органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.
Відповідно до ст. 25 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», сільські, селищні, міські ради правомочні розглядати і вирішувати питання, віднесені Конституцією України, цим та іншими законами до їх відання.
Разом з тим, ч. 5 ст. 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначено, що органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності.
У ст. 1 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» закріплено, що благоустрій населених пунктів визначено як комплекс робіт з інженерного захисту, розчищення, осушення та озеленення території, а також соціально-економічних, організаційно-правових та екологічних заходів з покращення мікроклімату, санітарного очищення, зниження рівня шуму та інше, що здійснюються на території населеного пункту з метою її раціонального використання, належного утримання та охорони, створення умов щодо захисту і відновлення сприятливого для життєдіяльності людини довкілля.
До повноважень сільських, селищних і міських рад у сфері благоустрою населених пунктів належить, зокрема, затвердження місцевих програм та заходів з благоустрою населених пунктів; затвердження правил благоустрою територій населених пунктів (п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про благоустрій населених пунктів»).
Статтею 172 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) передбачено, що територіальні громади набувають і здійснюють цивільні права та обов`язки через органи місцевого самоврядування у межах їх компетенції, встановленої законом.
При цьому, ч. 1 ст. 21 ЦК України унормовано, що суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.
Під актами органів та посадових осіб органу місцевого самоврядування законодавець розуміє рішення (ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»).
Вирішуючи справу, суд першої інстанції, погодившись із доводами прокурора та скасовуючи спірне рішення в оскаржуваних частинах, виходив з того, що площа тимчасової споруди третьої особи перевищує 30 квадратних метрів і на час прийняття оскаржуваного рішення підприємець не мав зареєстрованого права користування земельною ділянкою, а строк дії паспорту прив`язки закінчився.
Із такими висновками судова колегія не може погодитися, оскільки суд застосував до спірних правовідносин норми, якими врегульовано правові підстави розміщення нових тимчасових споруд, тоді як дослідженню у цій справі підлягали саме підстави продовження вже існуючих правовідносин з розміщення тимчасових споруд підприємців.
Законом, який визначає правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів, є Закон України від 17.02.2011 № 3038-VI "Про регулювання містобудівної діяльності".
Згідно з ч. 2 ст. 28 цього Закону, тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - це одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.
Разом з тим, положеннями ч. 4 ст. 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.
Центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури є Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України відповідно до Положення про Міністерство регіонального розвитку, будівництво та житлово-комунального господарства України, затвердженого Указом Президента України від 31.05.2011 № 633/2011. При цьому, пп. 21 п. 4 зазначеного Положення передбачено, що Міністерство здійснює інші повноваження, визначені законами України та покладені на нього Президентом України.
На виконання ч. 4 ст. 28 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244 затверджений Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (далі - Порядок № 244), яким визначені механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, в тому числі отримання паспорту прив`язки тимчасової споруди (далі - ТС) та підстави анулювання дії паспорту прив`язки ТС.
Так, за визначенням п. 1.3 Порядку № 244, тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.
Відповідно до п. 1.4 порядку № 244, терміни у цьому Порядку застосовуються у такому значенні: замовник - суб`єкт господарювання, який реалізує право розмістити ТС на підставі паспорта прив`язки ТС; паспорт прив`язки ТС - комплект документів, у яких визначено місце встановлення ТС та благоустрій прилеглої території на топографо-геодезичній основі М 1 : 500, інженерне забезпечення, зовнішній архітектурний вигляд ТС та напрям підприємницької діяльності; схема розміщення ТС - графічні матеріали, виконані на топографо-геодезичній основі М 1 : 500 суб`єктом господарювання, який має у своєму складі архітектора, що має кваліфікаційний сертифікат, або архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, які відображають розміщення ТС із прив`язкою до місцевості (будівлі, споруди, інженерні мережі тощо), планувальними обмеженнями та зазначенням заходів щодо благоустрою та озеленення прилеглої території (розташування квітників, під`їздів, урн, влаштування дорожнього покриття або мощення фігурними елементами тощо); стаціонарна ТС - споруда, яка має закрите приміщення для тимчасового перебування людей і по зовнішньому контуру площу до 30 кв.м.
Досліджуючи схему розміщення ТС підприємця, суд першої інстанцій дійшов висновку, що спірна споруда не відповідає ознакам тимчасової споруди у розумінні ст. 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності».
Так, відхиляючи доводи відповідачів, суд першої інстанції зазначив, що згідно з наявною в матеріалах справи фотофіксацією тимчасової споруди, підтверджується, що ТС за своєю конструкцією представляє одноповерхову споруду прямокутної конфігурації, без поділу на павільйони, із загальними зовнішніми стінами, кладкою цегли, оздобленням бетонною плиткою, тобто виготовлена не з полегшених збірних конструкцій, має площу по зовнішньому периметру 69,00 кв.м, а тому за своїми параметрами та характеристиками спірна споруда не може відповідати ознакам тимчасової споруди у розумінні статті 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Таким чином, вказані приміщення не є закритими по зовнішньому контуру, а фактично об`єднані в одне ціле. Тобто, згідно вказаної схеми, тимчасова споруда являє собою одну єдину конструкцію площею, що фактично перевищує 30 кв.м.
З наведеним висновком суду першої інстанції погодитися не можна, оскільки площа кожного торговельного павільйону ФОП ОСОБА_1 по АДРЕСА_1 за кресленням контурів не перевищує допустимі 30 кв.м, а їх об`єднання (суміщення) не суперечить нормам ст. 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку № 244, тому висновки суду щодо невідповідності торговельних павільйонів ФОП ОСОБА_1 ознакам тимчасової споруди у розумінні ст. 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності», матеріалами справи не підтверджуються.
При цьому, норми наведеного Закону та Порядку № 244 не висувають імперативних вимог щодо закриття тимчасової споруди по зовнішньому контуру, так само як і не містять заборони відносно зблокування стаціонарних тимчасових споруд.
Разом з тим, слід зазначити, що спірним рішенням органу місцевого самоврядування продовжено розміщення тимчасових споруд ФОП ОСОБА_1 , тому схеми розміщення тимчасових споруд не підлягають дослідженню у цій справі в межах спору щодо рішення про продовження розміщення ТС.
Крім того, відповідно до п. 1.8 Положення № 244, саме при розміщенні ТС ураховуються всі наявні планувальні обмеження, передбачені будівельними нормами.
Отже, всі наявні планувальні обмеження, передбачені будівельними нормами, ураховуються при первинному розміщенні ТС.
Аналогічні норми містяться у п.п. 1.2. 1.3, 1.10 Положення про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Полтава, затвердженого рішенням Полтавської міської ради (двадцять другої сесії шостого скликання) від 18 травня 2012 року "Про затвердження Положення про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Полтава" (далі - Положення від 18.05.2012) (офіційне посилання - https://rada-poltava.gov.ua/documents/).
Таким чином, при вирішенні питання продовження розміщення ТС урахування всіх наявних планувальних обмежень, передбачених будівельними нормами, як Порядком № 244, так і Положенням від 18.05.2012, не вимагається.
Разом з тим, п. 2.1 Порядку № 244 визначено, що підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС (додаток 1). Замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради або районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС (п. 2.2). До заяви додаються: графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1 : 500 кресленнями контурів ТС з прив`язкою до місцевості; реквізити замовника (найменування/прізвище, ім`я та по батькові (за наявності)/місцезнаходження ТС/контактна інформація) та напрям підприємницької діяльності. Цей перелік документів є вичерпним (п. 2.3).
Відповідно до п. 2.4 Порядку № 244, для визначення відповідності намірів щодо місця розташування ТС містобудівній документації, будівельним нормам відповідний комплект документів направляється до органу з питань містобудування та архітектури сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації. У разі відсутності у складі відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради органу з питань містобудування та архітектури відповідність намірів щодо місця розташування ТС на території сільської, селищної, міської ради визначає орган з питань містобудування та архітектури відповідної районної державної адміністрації за територіальною належністю.
Про відповідність намірів замовника щодо місця розташування ТС містобудівній документації, будівельним нормам замовник повідомляється відповідним органом з питань містобудування та архітектури письмово протягом десяти робочих днів з дня отримання відповідного комплекту документів або замовнику надається аргументована відмова щодо реалізації намірів розміщення ТС (п. 2.5 Порядку № 244).
Пунктом 2.6 Порядку № 244 передбачено, що для оформлення паспорта прив`язки ТС замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив`язки ТС, до якої додає: схему розміщення ТС (додаток 1); ескізи фасадів ТС у кольорі М 1: 50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб`єкт господарювання, який має у своєму складі архітектора, що має кваліфікаційний сертифікат, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат (додаток 1); технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж. Зазначені документи замовником отримуються самостійно.
За змістом п.п. 2.7, 2.8, 2.10 Порядку № 244, паспорт прив`язки ТС надається органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви. Час, витрачений на підготовку та подачу до органу з питань містобудування та архітектури схеми розміщення ТС, ескізів фасадів ТС та отримання технічних умов щодо інженерного забезпечення (за наявності), не входить в строк підготовки паспорта прив`язки ТС. Паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури за формою, наведеною у додатку 1 до цього Порядку.
Аналогічні норми містяться в розділі 3 «Процедура розгляду звернень щодо розміщення нової стаціонарної ТС» Положення від 18.05.2012.
Водночас п. 2.9 Порядку № 244 визначено, що для підготовки паспорта прив`язки ТС містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки не надаються.
Згідно з п. 2.11 Порядку № 244, паспорт прив`язки ТС включає: титульний аркуш із зазначенням реквізитів замовника (найменування/прізвище, ім`я та по батькові (за наявності)/місцезнаходження ТС/контактна інформація) та напряму підприємницької діяльності; схему розміщення ТС, виконану на топографо-геодезичній основі у масштабі 1 : 500; ескізи фасадів ТС у кольорі М 1 : 50 (для стаціонарних ТС); технічні умови щодо інженерного забезпечення ТС, отримані замовником у балансоутримувача відповідних мереж. Цей перелік документів є вичерпним.
Паспорт прив`язки ТС підписується керівником (заступником керівника) відповідного органу з питань містобудування та архітектури сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації (п. 2.12 Порядку № 244).
При цьому, п.2.13 Порядку № 244 передбачено, що при оформленні паспорта прив`язки ТС забороняється вимагати від замовника додаткові документи та отримання ним погоджень, непередбачених законом та цим Порядком.
Водночас п.п. 2.3, 2.6 та 2.11 Порядку № 244, який є спеціальним нормативним актом у спірних правовідносинах, визначено, що перелік документів для отримання паспорта прив`язки тимчасової споруди є вичерпним.
За змістом п. 2.14 Порядку № 244, паспорт прив`язки ТС не надається лише за двох умов: подання неповного пакета документів, визначених пунктом 2.6цього Порядку; подання недостовірних відомостей, зазначених у пункті 2.6цього Порядку. Ненадання паспорта прив`язки ТС з інших підстав не допускається.
Паспорт прив`язки ТС підлягає реєстрації в журналі реєстрації паспортів прив`язки або електронному журналі органом, який його видав, з подальшим внесенням інформації про ТС до містобудівного кадастру. Строк дії паспорта прив`язки ТС визначається органом з питань містобудування та архітектури відповідної ради або районної державної адміністрації з урахуванням строків реалізації положень містобудівної документації на місцевому рівні (п.п. 2.16. 2.17 Порядку № 244).
Згідно з положеннями п.п. 2.20, 2.21 Порядку № 244, встановлення ТС здійснюється відповідно до паспорта прив`язки ТС. Відхилення від паспорта прив`язки ТС не допускається.
Також, за змістом п. 2.18 Порядку № 244, продовження строку дії паспорта прив`язки ТС здійснюється за заявою замовника, шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив`язки ТС органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради, районної державної адміністрації.
Таким чином, процедура продовження дії раніше виданого паспорту прив`язки полягає виключно у визначенні нової дати у раніше виданому паспорті прив`язки та засвідченні її підписом і печаткою органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради.
При цьому, продовження дії паспорту прив`язки не передбачає здійснення перевірки відповідності намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС та урахування всіх наявних планувальних обмежень, передбачених будівельними нормами, оскільки відповідно до п.п. 1.8, 2.4, 2.5 Порядку № 244 така перевірка здійснюється на стадії надання паспорта, а не продовження його дії.
Аналогічна правова позиція щодо застосування норм права у спірних правовідносинах викладена у постановах Верховного Суду від 04.09.2019 у справі № 357/13244/16-а та від 16.01.2020 у справі № 712/5885/17.
Відповідно до ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд ураховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відтак, висновок суду першої інстанції, що підставою для продовження розміщення тимчасової споруди є паспорт прив`язки тимчасової споруди, строк дії якого продовжується відповідним органом у разі відповідності розміщення ТС містобудівній документації, будівельним нормам, існуючим містобудівним обмеженням тощо та наявності документа про право користування земельної ділянки не узгоджується із вище наведеними правовими нормами та висновком Верховного Суду.
Разом з тим, судом першої інстанції не було взято до уваги, що прокурором оскаржується рішення органу місцевого самоврядування саме щодо продовження функціонування раніше розміщених стаціонарних тимчасових споруд, а не рішення щодо розміщення нових стаціонарних тимчасових споруд, при наданні оцінки якому мали би досліджуватися обставини дотримання всіх наявних планувальних обмежень.
При цьому, розділом 5 «Процедура розгляду звернень щодо продовження дії паспорту прив`язки стаціонарної ТС» Положення від 18.05.2012 визначено, що замовник, зацікавлений у подальшому розміщенні стаціонарної ТС, звертається до виконкому Полтавської міської ради з відповідною заявою. До заяви додаються наступні документи: копія свідоцтва про реєстрацію суб`єкта підприємницької діяльності або копія виписки з єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців; паспорт прив`язки ТС; Виконком Полтавської міської ради направляє звернення до управління з питань містобудування та архітектури. Управління з питань містобудування та архітектури направляє необхідні матеріали для розгляду на засіданні Комісії. Рішення Комісії оформлюється протоколом, який підписується головою Комісії та її секретарем. Після позитивного висновку Комісії замовник звертається до міської ради із заявою щодо продовження (укладання) договору оренди землі або договору особистого строкового земельного сервітуту. На підставі позитивного рішення Комісії та заяви замовника управління з питань містобудування та архітектури готує відповідний проект рішення Полтавської міської ради.
Пунктом 5.8 Положення від 18.05.2012 встановлено, що на виконання рішення міської ради замовник через Полтавське міське управління земельних ресурсів та земельного кадастру укладає з міською радою договір оренди землі або договір особистого строкового земельного сервітуту.
За змістом п. 5.9 Положення від 18.05.2012, після рішення міської ради та документа про право користування земельною ділянкою, управління з питань містобудування та архітектури продовжує строк дії паспорту прив`язки ТС шляхом зазначення нової дати, підпису уповноваженої посадової особи управління з питань містобудування та архітектури та печатки. Термін дії паспорту прив`язки відповідає терміну дії документу про право користування земельною ділянкою.
В аспекті наведених норм, доводів прокурора та судових висновків щодо відсутності державної реєстрації речових прав на земельні ділянки, суд апеляційної інстанції зазначає таке.
Відповідно до ч. 1ст. 401 ЦК України, право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом.
Згідно з ч. 1ст. 98 Земельного кодексу України (далі - ЗК України), право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками).
Стаття 99 ЗК України, закріплюючи невичерпний перелік земельних сервітутів, також наголошує, що їх встановлення можуть вимагати власники або землекористувачі земельних ділянок чи інші заінтересовані особи.
За змістом ст. 100 ЗК України, сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій конкретно визначеній особі (особистий сервітут). Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (землекористувачем) земельної ділянки.
Положеннями ст. 402 ЦК України унормовано, що сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду (частина перша). Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки. Земельний сервітут підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно.
Згідно з ч. 1ст. 404 ЦК України, право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв`язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації тощо.
Відповідно до ст. 102 ЗК України, дія земельного сервітуту підлягає припиненню у випадках: а) поєднання в одній особі суб`єкта права земельного сервітуту, в інтересах якого він встановлений, та власника земельної ділянки; б) відмови особи, в інтересах якої встановлено земельний сервітут; в) рішення суду про скасування земельного сервітуту; г) закінчення терміну, на який було встановлено земельний сервітут; ґ) невикористання земельного сервітуту протягом трьох років; д) порушення власником сервітуту умов користування сервітутом. На вимогу власника земельної ділянки, щодо якої встановлено земельний сервітут, дія цього сервітуту може бути припинена в судовому порядку у випадках: а) припинення підстав його встановлення; б) коли встановлення земельного сервітуту унеможливлює використання земельної ділянки, щодо якої встановлено земельний сервітут, за її цільовим призначенням.
Статтею 79-1 ЗК України передбачено, що формування земельної ділянки полягає у визначенні земельної ділянки як об`єкта цивільних прав. Формування земельної ділянки передбачає визначення її площі, меж та внесення інформації про неї до Державного земельного кадастру. Земельна ділянка вважається сформованою з моменту присвоєння їй кадастрового номера.
За висновками Верховного Суду щодо застосування положень ст. ст. 98-100 ЗК України та ст. ст. 401-404 ЦК України, сформованими у постанові від 28.09.2022 у cправі №911/541/20, необхідність встановлення сервітуту виникає у тих випадках, коли особа не може задовольнити свої потреби будь-яким іншим способом. Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 21.02.2018 у справі № 905/3280/16, від 23.09.2020 у справі № 917/133/17, від 22.09.2021 у справі № 904/144/20. З викладеного вбачається, що сервітут - це право обмеженого користування чужим майном (зокрема земельною ділянкою), потреба у встановленні якого виникає у тих випадках, коли власник майна чи інша особа не може задовольнити свої потреби будь-яким іншим способом, а відтак право сервітуту може поширюватися і на частину земельної ділянки, яка не сформована і якій не присвоєно кадастровий номер, враховуючи, що наявність чи відсутність державної реєстрації речового права на земельну ділянку не впливає на виникнення та наявність права комунальної власності відповідної ради, як і не впливає на це встановлення земельного сервітуту (п.п. 6.22, 6.23).
Водночас, досліджуючи питання необхідності державної реєстрації прав на земельну ділянку відповідно до норм ст. ст.79, 79-1, 125, 126 ЗК України у розрізі визначення моменту, з якого орган місцевого самоврядування є власником конкретної земельної ділянки, Верховний Суд у постанові від 05.08.2022 у справі № 922/2060/20 дійшов висновків, що відсутність державної реєстрації речового права на спірну земельну ділянку після 01.01.2013 не впливає на обставини виникнення та наявність права комунальної власності на відповідну земельну ділянку. Державна реєстрація є не підставою набуття права власності, а лише засвідченням державою вже набутого особою права власності, і ототожнювати факт набуття права власності із фактом його державної реєстрації не можна. Досліджуючи обставини наявності в особи права власності, насамперед необхідно з`ясувати підстави, з яких особа набула такого права, оскільки факт реєстрації права власності є лише елементом юридичного складу, що зумовлює визнання права власності, а не підставою набуття цього права. Сама по собі реєстрація права не є підставою виникнення права власності, оскільки такої підстави закон не передбачає. Аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від20.02.2018 у справі №917/553/17.
У постанові від 28.09.2022 у cправі №925/1370/20 Верховний Суд уважає, що правом власності на спірні земельні ділянки, розташовані в межах відповідного населеного пункту, Рада наділена в силу введення 01.01.2002 у дію нового ЗК України. Щодо застосування ст. 79-1 ЗК України, то земельна ділянка є сформованою з моменту присвоєння їй кадастрового номера та реєстрації її у Державному земельному кадастрі.
Аналогічну правову позицію викладено, зокрема, у постановах Верховного Суду від16.06.2021 у справі № 922/1646/20 та від04.03.2021 у справі №922/3463/19.
Таким чином, Полтавською міською радою дотримано встановлену Порядком № 244 та Положенням від 18.05.2012 процедуру розгляду звернень підприємців щодо продовження дії паспортів прив`язки стаціонарних тимчасових споруд.
За таких обставин, підстави для відмови у продовженні строку дії раніше виданого паспорту прив`язки розміщених тимчасових споруд ФОП ОСОБА_1 з наведених прокурором мотивів відсутні, а відтак і відсутні підстави для скасування спірного рішення в частині продовження дії спірного паспорту прив`язки.
В свою чергу, за правилами п. 2.19 Порядку № 244, у разі змін, які відбулися у містобудівній документації на місцевому рівні, будівельних нормах, розташуванні існуючих будівель і споруд, інженерних мереж або з ініціативи суб`єкта господарювання, паспорт прив`язки ТС може переоформлюватись на строк дії цього паспорта прив`язки ТС або на новий строк. Аналогічні норми містяться у п. 8.2 Положення від 18.05.2012.
Однак, у ході розгляду справи таких змін, які б відбулися після видачі паспорту прив`язки і які б могли бути підставою для його переоформлення, судом установлено не було.
З огляду на п. 5.9 Положення від 18.05.2012 та те, що на дату прийняття оскаржуваного рішення 19 березня 2021 року ФОП ОСОБА_1 не мав зареєстрованого права користування земельними ділянками з кадастровими номерами 5310136700:16:006:0418, 5310136700:006:0419, 5310136700:16:006:0420, суд першої інстанції дійшов висновку, що у Полтавської міської ради були відсутні підстави для прийняття рішення в частині продовження ФОП ОСОБА_3 строку розміщення ТС, дії особистого строкового земельного сервітуту та терміну дії паспортів прив`язки.
У той же час судова колегія враховує висновки Верховного Суду, наведені у постанові від 08.04.2021 у справі № 540/872/19 про те, що ані Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", ані Законом України "Про благоустрій населених пунктів", як і Законом України "Про місцеве самоврядування", не передбачено повноважень органів місцевого самоврядування встановлювати правила розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, які були б відмінними від відповідних правил, що встановлені Порядком № 244.
Оскільки судовий висновок ґрунтується на нормах п. 5.9 Положення від 18.05.2012, що відсутні в Порядку № 244, тому їх застосування не узгоджується з вище наведеними висновками Верховного Суду у справі № 540/872/19.
Але при цьому, слід ураховувати те, що п. 5.9 вказаного Положення передбачено, що після рішення міської ради та документу про право користування земельною ділянкою, управління з питань містобудування та архітектури продовжує строк дії паспорту прив`язки ТС шляхом зазначення нової дати, підпису уповноваженої посадовою особи управління з питань містобудування та архітектури та печатки. Оскільки термін дії паспорту прив`язки відповідає терміну дії документу про право користування земельною ділянкою, то слідує висновок, що відповідачами дотримано вказаний порядок продовження строку дії паспорту прив`язки, так як договір особистого строкового земельного сервітуту було укладено 19.03.2021 зі строком дії на 5 років.
Разом з тим, спірним рішенням міської ради одночасно продовжено розміщення тимчасових споруд ФОП ОСОБА_1 для здійснення підприємницької діяльності, дію особистого строкового земельного сервітуту та паспорту прив`язки підприємця, що відповідає Порядку № 244 і не суперечить визначеній Положенням від 18.05.2012 процедурі розгляду звернень щодо продовження дії паспорту прив`язки стаціонарної ТС і строку функціонування ТС.
Відтак, є помилковими висновки суду першої інстанції, що оскільки на час прийняття оскаржуваного рішення були відсутні документи, які посвідчують продовження права користування відповідною земельною ділянкою, у Полтавської міської ради були відсутні підстави для продовження строків розміщення ТС та терміну дії паспорту прив`язки, враховуючи, що сама по собі державна реєстрація права не є правовою підставою виникнення речового права на земельну ділянку.
Так, у своїй постанові від 12.06.2018 у справі № 905/1552/16 Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядок не містять юридичних приписів щодо обов`язкового попереднього або наступного набуття суб`єктами господарювання будь-яких прав на земельні ділянки, на які вони мають бажання встановити ТС для здійснення підприємницької діяльності. Таким чином для розміщення ТС за умови наявності відповідного рішення органу місцевого самоврядування земельна ділянка не відводиться (п.п. 53, 56).
При застосуванні вказаних правових норм колегія суддів ураховує також висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 04.05.2020 у справі № 2040/6175/18, за якими паспорт прив`язки тимчасової споруди за своєю правовою суттю та змістом є офіційним письмовим документом з приводу відсутності технічно-будівельних перепон (перешкод) для подальшого фізичного розміщення тимчасової споруди. Відтак, обставини з приводу правових підстав для користування земельною ділянкою не входять до обсягу тих питань, котрі підлягають дослідженню владним суб`єктом при розгляді матеріалів звернення зацікавленої особи з приводу погодження намірів розташування тимчасової споруди та видачі паспорту прив`язки тимчасової споруди.
Аналогічна правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду від 17.12.2019 у справі № 520/9231/18.
Виходячи з аналізу норм Порядку № 244 та враховуючи наведені висновки Верховного Суду, апеляційний суд зазначає, що Порядок № 244 не містить приписів стосовно попереднього набуття суб`єктами господарювання будь-яких прав на земельні ділянки та їх реєстрацію, відсутність документа на землекористування не є підставою як для відмови у видачі паспорта прив`язки, так і для відмови у продовженні його дії або анулювання його дії чи визнання його протиправним та скасування, а тому висновки суду першої інстанції щодо протиправності оскаржуваного рішення і скасування паспорту прив`язки не можна визнати обґрунтованими.
Судом також установлено, що Полтавською окружною прокуратурою направлено до Управління патрульної поліції в Полтавській області запит № 55-120-41 вих-21 від 17 березня 2021 року щодо надання інформації про суб`єктів (згідно з доданим до запиту переліку), яким погоджено/не погоджено розміщення тимчасових споруд.
На вказаний запит Департаментом патрульної поліції в Полтавській області до Полтавської окружної прокуратури скеровано лист № 4844/41/26/0_2021 від 25 березня 2021 року, в якому зазначено, що ряду підприємців було погоджено розміщення перелічених в листі тимчасових споруд, розміщення інших тимчасових споруд з наданого прокуратурою переліку не погоджено з управлінням патрульної поліції в Полтавській області. Одночасно повідомлено, що відповідно до ст. 52-3 Закону України «Про дорожній рух», п. 26 «Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони», затверджених Постановою КМУ № 198 від 30.03.1994, погодження уповноваженим підрозділом Національної поліції розміщення тимчасових споруд за межами червоних ліній вулиць не обов`язкове.
З огляду на наведений лист, позивач вказує, що для підприємців було обов`язковим погодження уповноваженим підрозділом Національної поліції розміщення тимчасових споруд, тоді як прокурором не доведено їх розміщення в межах червоних ліній вулиць.
Крім того, варто розмежовувати категорії «тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності» та «мала архітектурна форма», що є елементом декоративного чи іншого оснащення об`єкта благоустрою.
Як вище зазначалося, визначення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності міститься у ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» - це одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.
У той же час, визначення малої архітектурної форми міститься в іншому нормативному акті - ч. 3 ст. 21 Закону України «Про благоустрій населених пунктів», якою передбачено, що мала архітектурна форма - це елемент декоративного чи іншого оснащення об`єкта благоустрою. Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до цього Закону за рішенням власника об`єкта благоустрою з дотриманням вимог законодавства, державних стандартів, норм і правил.
При цьому, за змістом ч. 3 ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України «Про благоустрій населених пунктів».
Отже, визначення та порядок розміщення ТС врегульовані Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» і Порядком № 244, а визначення та розміщення малих архітектурних форм врегульовані Законом України «Про благоустрій населених пунктів».
Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 21 Закону України «Про благоустрій населених пунктів», елементами (частинами) об`єктів благоустрою, зокрема, є малі архітектурні форми.
Згідно зі ст. 14 Закону України «Про благоустрій населених пунктів», об`єкти благоустрою використовуються відповідно до їх функціонального призначення для забезпечення сприятливих умов життєдіяльності людини на засадах їх раціонального використання та охорони з урахуванням вимог правил благоустрою території населених пунктів, інших вимог, передбачених законодавством.
Таким чином, до малих архітектурних форм відносять допоміжні елементи благоустрою, які використовують для реклами і ландшафтного дизайну прибудинкової території, парків, набережних, прогулянкових зон, тощо. На відміну від них, тимчасові споруди слугують для здійснення підприємницької діяльності, тож ці категорії не є тотожними.
Аналіз наведених норм законодавства дозволяє дійти висновку, що позивач помилково вважає, що термін «мала архітектурна форма», визначений у ч. 3 ст. 21 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» і застосований у Єдиних правилах ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 30 березня 1994 року № 198 (далі - Єдині правила № 198), тотожний терміну «тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності», визначеному у ч. 2 ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» і застосованому у Порядку № 244, оскільки чинним законодавством врегульовано порядок розміщення як малих архітектурних форм, так і тимчасових споруд, але різними правовими актами.
Таким чином, позивачем помилково ототожнено ці категорії, оскільки зазначені категорії мають різне правове регулювання.
За такого правового регулювання та встановлених обставин справи, колегія суддів не погоджується із висновком суду першої інстанції, що при вчиненні дій щодо продовження строку дії паспорта прив`язки відповідачі повинні були дотримуватися норм щодо розміщення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності, закріплених в Єдиних правилах ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, які за своєю суттю, серед іншого, регулюють і відносини в сфері містобудування, оскільки цими нормами не врегульовано питання розміщення тимчасових споруд, а спеціальним нормативно-правовим актом, який регулює механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у спірних правовідносинах є саме Порядок № 244, який, одночасно з Положенням від 18.05.2012, розмежовують ці категорії, видачу (оформлення/надання) і продовження дії паспорта прив`язки.
Таким чином, суд першої інстанції помилково вирішив справу, застосувавши норми, якими врегульовано первинне розміщення нових стаціонарних тимчасових споруд, тоді як спірним рішенням було продовжено функціонування раніше розміщених тимчасових споруд та продовжено дію особистих строкових земельних сервітутів і паспорту прив`язки.
Результатів або висновків кримінального провадження № 42021172060000012 від 30 березня 2021 року за ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України за фактом зловживання службовим становищем, прокурором до суду також не надано.
Відтак, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, що спірне рішення прийняте Полтавською міською радою з порушенням вимог Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", Земельного кодексу України, ст. 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", Порядку № 244 та приписів Положення від 18.05.2012.
Водночас, виконання функцій держави на конкретній території реалізуються у визначеному законом порядку та у спосіб, який відноситься до їх відання. Органи місцевого самоврядування є рівними за статусом носіями державної влади як і державні органи.
При цьому, колегією суддів не встановлено передумов, що могли слугувати підставою для відмови у продовженні розміщення стаціонарної тимчасової споруди підприємця та дії особистого строкового земельного сервітуту, тому суд першої інстанції дійшов хибного висновку, що у Полтавської міської ради були відсутні підстави для продовження строку функціонування тимчасової споруди.
Суд апеляційної інстанції також ураховує, що Порядок № 244 не містить підстав та процедури відмови у продовженні строку дії паспорту прив`язки, проте містить підстави анулювання його дії, передбачені п. 2.26 Порядку № 244, за яким дія паспорта прив`язки ТС анулюється за таких умов: недотримання вимог паспорта прив`язки ТС при її встановленні; не встановлення ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив`язки ТС; надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку, під час підготовки паспорта прив`язки ТС.
Згідно з п. 8.11 Положення від 18.05.2012, дія паспорта прив`язки ТС анулюється за таких умов: недотримання вимог паспорта прив`язки при її встановленні; невстановлення ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив`язки; надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 7.2 цього Положення, під час підготовки паспорта прив`язки ТС; закінченням або розірванням договору особистого строкового земельного сервітуту.
Відповідно до п. 8.12 Положення від 18.05.2012, призупинення або анулювання дії паспорту прив`язки здійснюється рішенням Полтавської міської ради про припинення договору особистого строкового сервітуту або договору оренди землі (для стаціонарних ТС), для інших ТС на підставі рішення (протоколу) Комісії. Винесення питання про призупинення або анулювання дії паспорту прив`язки здійснюється управлінням з питань містобудування та архітектури чи іншим органом, представники яких входять до складу Комісії, за наявності інформації про існування обставин, передбачених п. 8.10 та п. 8.11 даного Положення.
Таким чином, як Порядком № 244, так і Положенням від 18.05.2012 передбачений вичерпний перелік підстав анулювання паспорту прив`язки і процедура анулювання, проте встановлені судом обставини не дозволяють дійти висновку про наявність таких підстав у цій справі.
Оскільки документ про право користування земельною ділянкою відсутній, а тому й відсутній документ, за умови наявності якого управління з питань містобудування та архітектури продовжує строк дії паспорту прив`язки ТС шляхом зазначення нової дати, підпису уповноваженої посадовою особи управління з питань містобудування та архітектури та печатки у відповідності до пункту 5.9 Положення про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого рішенням двадцять другої сесії Полтавської міської ради шостого скликання від 18 травня 2012 року, суд першої інстанції скасував спірне рішення в частині продовження строку дії паспорту прив`язки.
Разом з тим, оскільки зазначений перелік підстав анулювання дії паспорту прив`язки є вичерпним та не передбачає наведених прокурором підстав для скасування, висновки суду першої інстанції щодо цієї позовної вимоги є помилковими.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги по суті спору знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду справи.
На переконання апеляційного суду, у спірних відносинах відповідачі діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, зважаючи на норми Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Порядку № 244, тому судова колегія не вбачає підстав для скасування спірного рішення та паспортів прив`язки.
Разом з тим, задоволення позовних вимог прокурора порушуватиме гарантоване ч. 1 ст. 42 Конституції України право на підприємницьку діяльність, що не відповідає принципу пропорційності. Скасування паспорту прив`язки та рішення органу місцевого самоврядування щодо продовження розміщення тимчасової споруди, що належать підприємцю, було би втручанням у його майнові права, тоді як презюмується добросовісність набуття права на розміщення цих споруд.
Статтями ст.ст. 41, 42 Конституції України встановлено максимальний захист права власності особи на майно, зокрема щодо права володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності та права на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом.
Відповідно до ст. 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Положеннями ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод1950 року (далі - Конвенція) і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права.
Статтею 1 Першого протоколу до Конвенції передбачено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права. Концепція «майна» в розумінні статті 1 Першого протоколу до Конвенції має автономне тлумачення, тобто не обмежується власністю на матеріальні речі та не залежить від формальної класифікації у внутрішньому праві. Певні права та інтереси, що становлять активи, також можуть вважатися правом власності, а отже, і «майном».
Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції» від 23 вересня 1982 року, «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства» від 21 лютого 1986 року, «Щокін проти України» від 14 жовтня 2010 року, «Сєрков проти України» від 07 липня 2011 року, «Колишній король Греції та інші проти Греції» від 23 листопада 2000 року, «Булвес» АД проти Болгарії» від 22 січня 2009 року, «Трегубенко проти України» від 02 листопада 2004 року, «East/WestAllianceLimited» проти України» від 23 січня 2014 року) напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями статті 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті «суспільний», «публічний» інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.
Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.
Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності або користування розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.
Таким чином, ст. 1 Першого протоколу до Конвенції гарантує захист права на мирне володіння майном особи, яка законним шляхом, добросовісно набула майно, і для оцінки додержання «справедливого балансу» в питаннях позбавлення майна мають значення обставини, за якими майно було набуте у власність чи користування та поведінка особи, щодо якої розглядається питання позбавлення права на майно.
Колегія суддів зазначає, що при розгляді цієї справи може бути враховано також рішення ЄСПЛ від 24 червня 2003 року в справі «Стретч проти Сполученого Королівства» та рішення ЄСПЛ від 20 жовтня 2011 року в справі «Рисовський проти України» щодо принципів застосування статті 1 Першого протоколу до Конвенції, зокрема щодо необхідності додержання принципу «належного урядування» при втручанні держави у право особи на мирне володіння своїм майном.
При цьому, юридичним наслідком скасування паспорту прив`язки тимчасових споруд і спірного рішення є демонтаж цих споруд, внаслідок чого очевидно будуть порушені майнові права підприємців, коли в їх діях не встановлено порушень законодавства, що суперечитиме практиці ЄСПЛ.
Так, у п.п. 32-35 рішення ЄСПЛ від 24.06.2003 "Стретч проти Сполученого Королівства" визначено, що майном у зазначеній статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, вважається законне та обґрунтоване очікування набути майно або майнове право за договором, укладеним з органом публічної влади. Наявність порушень з боку органу публічної влади при укладенні договору щодо майна не може бути підставою для позбавлення цього майна іншої особи, яка жодних порушень не вчинила. Оскільки особу позбавили права на його майно лише з тих підстав, що порушення були вчинені з боку публічного органу, а не громадянина, у такому випадку мало місце "непропорційне втручання" у право заявника на мирне володіння своїм майном та, відповідно, відбулось порушення статті 1 Першого протоколу Конвенції. В даному рішенні наголошено на одній з обов`язкових умов правомірності втручання у здійснення права власності - його пропорційності. Пропорційність, або наявність «справедливого балансу», необхідно встановлювати відносно кожної конкретної ситуації. Втручання не може вважатися виправданим, якщо це реакція на суто формальне порушення закону.
В п. 28 рішення ЄСПЛ "Федоренко проти України" від 01.06.2006 зауважено, що відповідно до встановленого прецедентного права Суду втручання має підтримувати "справедливий баланс" між загальними інтересами суспільства та вимогами фундаментальних прав окремої особи. Намагання забезпечити цей баланс відображено у структурі статті 1 в цілому, включаючи другий пункт. Тому мають бути витримані розумні пропорції між використаними засобами і досягнутими цілями. Більш того, в інших сферах соціальної, фінансової та економічної політики національні органи користуються певною свободою самостійного оцінювання під час імплементації законів, що регулюють власність та договірні відносини (див. рішення від 24.10.1986 "Агосі проти Сполученого Королівства", п. 52).
Разом із тим, у п. 71 рішення у справі «Рисовський проти України» ЄСПЛ зазначив, що принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість. Потреба виправити допущену в минулому «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися у нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу. Ризик будь-якої помилки державного органу має покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.
Відповідно до сталої практики Європейського суду з прав людини (зокрема, рішення у справах «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції», «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», «Щокін проти України», «Сєрков проти України», «Колишній король Греції та інші проти Греції», «Булвес» АД проти Болгарії», «Трегубенко проти України», «East/WestAllianceLimited» проти України») напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання в право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу, а саме: чи є втручання законним; чи переслідує воно «суспільний», «публічний» інтерес; чи є такий захід (втручання в право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям. Враховуючи такі критерії, Європейський суд з прав людини констатує порушення ст. 1 Першого протоколу, якщо хоча б одного критерію не буде додержано.
За обставинами цієї справи встановлено, що підприємець правомірно володіє та користується тривалий час на підставі відповідних правових актів вищезгаданими торговельними павільйонами. Тому він має щонайменше «правомірні очікування» стосовно використання права на продовження розміщення тимчасових споруд та продовження договорів щодо використання земельних ділянок, що пов`язується з майновими правами останнього на здійснення підприємницької діяльності та сподіванням на отримання майбутніх прибутків.
Отже, враховуючи, що паспорт прив`язки тимчасової споруди є документом з приводу відсутності технічно-будівельних перепон (перешкод) для подальшого фізичного розміщення тимчасової споруди, а його скасування, навіть якщо може бути пов`язане з помилкою органу, який його видав, судова колегія вважає, що остання не може виправлятись за рахунок власників тимчасових споруд і нести несприятливі наслідки для них, тому задоволення позову із формальних підстав покладатиме надмірний індивідуальний тягар на підприємця.
На переконання апеляційного суду, втручання держави у право підприємця на мирне володіння майном тимчасовою спорудою, зважаючи на тривале добросовісне користування ним підприємцем, який протиправних дій для заволодіння цим майном не вчиняв, матиме ознаки непропорційного втручання у право третіх осіб на мирне володіння майном та порушуватиме справедливий баланс інтересів учасників справи.
Таким чином, у цій справі суд першої інстанції не дотримався принципу справедливої рівноваги між інтересами суспільства та необхідністю додержання фундаментальних прав окремої людини.
За таких обставин, підстави для задоволення заявлених позовних вимог відсутні.
При цьому, судова колегія відхиляє доводи Полтавської міської ради, що ця справа не належить до компетенції судів адміністративної юрисдикції, з огляду на таке.
Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція), кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Аналізуючи норми ч. 1 ст. 4, п. 1 ч. 1 ст. 19 КАС України, колегія суддів дійшла висновку, що до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними при здійсненні владних управлінських функцій, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
Отже, до адміністративного суду можуть бути оскаржені виключно рішення, дії та бездіяльність суб`єкта владних повноважень, що виникають у зв`язку із здійсненням суб`єктом владних повноважень владних управлінських функцій, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності встановлено інший порядок судового провадження.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, предметом позову у цій справі є рішення Полтавської міської ради щодо продовження розміщення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава, продовження дії особистого строкового земельного сервітуту та паспорту прив`язки і скасування паспорту прив`язки, виданого Управлінням з питань містобудування та архітектури Виконавчого комітету Полтавської міської ради, тобто вчинених як суб`єктами владних повноважень під час реалізації покладених на них управлінських функцій. Тому предметом доказування в цій справі є обставини, що підтверджують правомірність або неправомірність і наявність підстав для скасування прийнятого міською радою рішення та виданого паспорту прив`язки, які за своєю юридичною природою є рішеннями суб`єкта владних повноважень і повинні прийматися в порядку, на підставі та у спосіб, що визначені законом.
Таким чином дослідженню підлягають виключно владні управлінські дії та рішення органу місцевого самоврядування і його виконавчого органу, що впливають на права та законні інтереси територіальної громади м. Полтава, відтак цей спір підлягає розгляду за правилами адміністративного судочинства.
Аналогічний висновок щодо застосування норм процесуального права у подібних відносинах викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 у справі № 127/16433/17, від 15.05.2019 у справі № 127/19267/17.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, яким розглянуто вказану справу за правилами адміністративного судочинства, оскільки спір виник внаслідок виконання відповідачами владних управлінських функцій, тому спір має публічно-правовий характер, що також корелюється з висновком Верховного Суду, сформованим у постанові від 01.09.2022 з аналогічної справи № 440/7210/21.
Також, судова колегія відхиляє доводи апелянта щодо відсутності підстав для представництва прокурором інтересів держави у даних правовідносинах, з огляду на таке.
Статтею 131-1 Конституції України унормовано, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Відповідно до ч. 3 ст. 53 КАС України, у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, вступає за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Згідно з ч. 3 ст. 23 цього Закону, прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.
Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття «інтерес держави».
За висновками Конституційного Суду України, наведеними в рішеннях від 5 червня 2019 року № 4-р(II)/2019 та від 08 квітня 1999 року № 3-рп/99 слідує, що «інтереси держави» охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація «інтересів держави», особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.
Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 26.07. 2018 у справі № 926/1111/15, від 1.09.2019 у справі № 815/724/15, від 05.11.2019 у справі № 804/4585/18, від 28.01.2021 у справі № 380/3398/20, від 05.10.2021 у справі № 380/2266/21, від 02.12.2021 у справі № 320/10736/20 та від 23.12.2021 у справі № 0440/6596/18.
Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не повною мірою відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 4 ч.2ст. 129 Конституції України).
Тотожний висновок міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 05.03.2019 у справі № 806/602/18, від 13.03.2019 у справі № 815/1139/18, від 15.10.2019 у справі № 810/3894/17, від 17.10.2019 у справі № 569/4123/16-а, від 05.11.2019 у справі № 804/4585/18, від 03.12.2019 у справі № 810/3164/18 та від 01.06.2022 у справі № 260/1815/21.
Системне тлумачення наведених приписів дозволяє дійти висновку, що ст. 53 КАС України вимагає вказувати в адміністративному позові, скарзі чи іншому процесуальному документі докази на підтвердження підстав заявлених позовних вимог із зазначенням, у чому саме полягає порушення інтересів держави, та обставини, що зумовили необхідність їх захисту прокурором.
У справі, що розглядається, прокурор в адміністративному позові зазначив, що захисту підлягають інтереси держави у сфері ефективного і раціонального використання земельних ресурсів, належного забезпечення благоустрою населених пунктів відповідно до вимог законодавства, державних норм та стандартів, забезпечення безпеки дорожнього руху та пішоходів у м. Полтаві, що прокурор діє на захист інтересів держави в цілому, які нерозривно пов`язані із правильним застосуванням та дотриманням усіма суб`єктами законодавства в сферах життєдіяльності суспільства, що контролюються та охороняються державою.
Зважаючи на встановлені обставини справи та виходячи з характеру спірних правовідносин, колегія суддів доходить висновку, що прокурором дотримано визначений ст. 53 КАС України та ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» порядок звернення до суду з цим позовом.
Щодо права на звернення до суду з позовом до органу місцевого самоврядування, колегія суддів приймає до уваги висновки Верховного Суду щодо застосування ст. 131-1 Конституції України, ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», сформовані у постанові від 01.09.2022 у справі № 440/7210/21, яка є подібною до цієї справи, за якими стосовно права на звернення до суду з позовом до органу місцевого самоврядування, колегія суддів ураховує, що особливістю органів місцевого самоврядування як суб`єктів владних повноважень є те, що кожен із таких суб`єктів, з урахуванням положень Конституції України, є самостійним, автономним і не перебуває у підпорядкуванні жодного органу. Отже, позови прокурора до органу місцевого самоврядування, за загальним правилом, подаються з такої підстави, як відсутність суб`єкта, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження. У такій категорії справ орган прокуратури повинен лише довести, що оскаржуваним рішенням, дією або бездіяльністю суб`єкта владних повноважень завдано шкоду інтересам держави. При цьому інтереси держави, у тому числі, охоплюють інтереси мешканців територіальної громади, зокрема, у таких сферах, як благоустрій населених пунктів, розпорядження землями державної та комунальної власності (п.п. 97-99).
Отже, колегія суддів вважає, що прокурор є належним позивачем у цій справі. Аналогічна позиція викладена Верховним Судом у постанові від 01.12.2022 у справі № 340/5914/21.
Тому висновки суду першої інстанції, що прокурором в адміністративному позові вказано, які саме інтереси держави, на його думку, порушено оскаржуваними положеннями спірного рішення є вірними і, враховуючи, що відсутній орган, до компетенції якого належить здійснення нагляду за діяльністю органів місцевого самоврядування, прокурором доведено підстави для звернення до суду.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ст.ст. 9, 77 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Доводи та аргументи апеляційної скарги по суті спору спростовують висновки суду першої інстанції та приймаються колегією суддів у якості належних.
Висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають обставинам справи, позаяк судом розглянуто спір як такий, що виник з розміщення нової тимчасової споруди, тоді як предметом спору є рішення суб`єкта владних повноважень щодо продовження розміщення раніше встановленої тимчасової споруди.
З урахуванням установлених судом фактів, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що відповідачем доведено правомірність спірного рішення, яке відповідає критеріям, визначеним у ч. 2 ст. 2 КАС України.
При цьому, судова колегія відхиляє клопотання прокурора про повернення апеляційної скарги Полтавської міської ради, що обґрунтоване доводами про подання скарги особою, яка не має відповідної процесуальної дієздатності на представництво органу місцевого самоврядування, з огляду на таке.
Відповідно до пп. 11 п. 16-1розділу XV «Перехідні положення» Конституції України, представництво органів державної влади та органів місцевого самоврядування в судах виключно прокурорами або адвокатами здійснюється з 01 січня 2020 року.
Повноваження представників сторін та інших учасників справи можуть бути підтверджені довіреністю фізичної або юридичної особи (п. 1 ч. 1ст. 59 КАС України).
В свою чергу, положенням ч. 5 ст. 5 КАС України, яка гарантує право на судовий захист, передбачено, що ніхто не може бути позбавлений права на участь у розгляді своєї справи у визначеному цим Кодексом порядку.
Відповідно до ч. 1 ст. 55 КАС України, сторона, третя особа в адміністративній справі, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника.
Отже ст. 55 КАС України передбачає дві форми участі сторін в адміністративній справі, а саме: участь через представника (представництво) і особисту участь (самопредставництво).
Зокрема, ч.ч. 3, 4 ст. 55 КАС України передбачено, що юридична особа незалежно від порядку її створення, суб`єкт владних повноважень, який не є юридичною особою, беруть участь у справі через свого керівника, члена виконавчого органу, іншу особу, уповноважену діяти від її (його) імені відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво юридичної особи, суб`єкта владних повноважень), або через представник. Держава, Автономна Республіка Крим, територіальна громада беруть участь у справі через відповідний орган державної влади, орган влади Автономної Республіки Крим, орган місцевого самоврядування відповідно до його компетенції, від імені якого діє його керівник, інша уповноважена особа відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування), або через представника.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 02 липня 2020 року у справі № 9901/39/20 з урахуванням положень ст. 55 КАС України наведено висновок, що для визнання особи такою, що діє в порядку самопредставництва, необхідно, щоб у відповідному законі, статуті, положенні чи трудовому договорі (контракті) було чітко визначене її право діяти від імені такої юридичної особи (суб`єкта владних повноважень без права юридичної особи) без додаткового уповноваження.
З матеріалів справи слідує, що апеляційну скаргу підписано представником Полтавської міської ради Рудич Н., яка на підтвердження своїх повноважень надала до матеріалів справи належним чином завірену копію довіреності від 16.11.2021, за якою Полтавська міська рада в особі міського голови О. Мамай уповноважує Рудич Наталію Станіславівну -  головного спеціаліста відділу юридичної експертизи проектів нормативно-правових актів та розпорядчих документів юридичного управління виконавчого комітету Полтавської міської ради вести судові справи, у яких Полтавська міська рада виступає відповідачем, позивачем, третьою особою, тощо, яка дійсна до 31.12.2025, а також - посадової інструкції, затвердженої міським головою, яка визначає кваліфікаційні вимоги, завдання та обов`язки, права і повноваження, відповідальність, взаємовідносини (зв`язки) за посадою. 
Оцінивши зміст цих документів на підтвердження повноважень представника міської ради, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вони є достатніми для підтвердження повноважень представника Рудич Н. на здійснення самопредставництва від імені Полтавської міської ради у суді для подання зазначеної апеляційної скарги, у розумінні ст. 59 КАС України.
Тому запропонований прокурором формальний підхід для повернення апеляційної скарги органу місцевого самоврядування на підставі п. 1 ч. 4 ст. 298 КАС України є неприйнятним та не узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними в постанові від 18 лютого 2021 року у справі № 524/5890/19 (адміністративне провадження № К/9901/15465/20).
З огляду на норми ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та ч. 5 ст. 242 КАС України, які передбачають врахування судами при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин висновків щодо застосування таких норм права, викладених в постановах Верховного Суду, посилання прокурора на ухвалу Верховного Суду у справі № 520/9703/19 не можуть бути прийняті до уваги.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча п. 1ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно з п. 3 ч. 1ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.
Із урахуванням вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про необхідність скасування рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 01.12.2021 по справі № 440/7206/21 в частині задоволених позовних вимог та прийняття постанови про відмову у їх задоволенні.
Керуючись ст.ст. 229, 241, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 327-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Полтавської міської ради задовольнити.
Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 01.12.2021 по справі № 440/7206/21 скасувати в частині задоволених позовних вимог керівника Полтавської окружної прокуратури Полтавської області, ухваливши в цій частині постанову, якою у задоволенні позову    керівника Полтавської окружної прокуратури Полтавської області до Управління з питань містобудування та архітектури Виконавчого комітету Полтавської міської ради, Полтавської міської ради, третя особа: фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправними та скасування пунктів рішення, Паспорту, зобов`язання вчинити певні дії - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 	(підпис)	С.П. Жигилій	
Судді	(підпис)  (підпис) 	Т.С. Перцова    О.А. Спаскін   	
Повний текст постанови складено  31.05.2023 року