Постанова                                                
іменем України
28 березня  2023 року
м. Київ
справа № 991/9129/20
провадження № 51-2687 км 22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
 
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
 
захисників                                       ОСОБА_6 ,
                                                           ОСОБА_7 ,
                                                           ОСОБА_8 , 
виправданого                                 ОСОБА_9 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на вирок Вищого антикорупційного суду від 18 жовтня 2021 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 6 червня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №52019000000000996, за обвинуваченням  
 
ОСОБА_9 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженця м. Львова, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , такого, що судимості не має,
 
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 211 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вищого антикорупційного суду від 18 жовтня 2021 року ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 211 КК, та виправдано у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Процесуальні витрати віднесено на рахунок держави. 
Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 6 червня 2022 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Вищого антикорупційного суду від 18 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_9 без зміни.
Згідно з вироком суду, органами досудового розслідування було обвинувачено ОСОБА_9 у наступному.
14 квітня 2016 року Постановою Верховної Ради України № 1097-VIII «Про формування складу Кабінету Міністрів України» ОСОБА_9 було призначено на посаду Міністра інфраструктури України, яку він обіймав з 15 квітня 2016 року по              29 серпня 2019 року. Враховуючи передбачені законодавством повноваження Міністра інфраструктури України, ОСОБА_9 постійно здійснював функції представника влади і його посада була пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій, а тому у розумінні частини 3 статті 18 КК, він був службовою особою.
У період з 21 серпня 2017 року по 06 грудня 2017 року (точної дати, часу та місця органом досудового розслідування не встановлено) у ОСОБА_9 під виглядом вжиття заходів, спрямованих на зростання конкурентоздатності вітчизняних морських портів та українських виробників на світовому ринку, виник злочинний умисел на зменшення ставок портових зборів шляхом видання нормативно-правового акту, що зменшує надходження бюджету всупереч закону.
З цією метою ОСОБА_9 надавав відповідні вказівки та контролював діяльність підлеглих працівників Міністерства інфраструктури України (далі - Мінінфраструктури), задіяних у процесі підготовки, розгляду та погодженні проектів необхідних нормативно-правових актів, які не були обізнані в злочинних намірах останнього.
Зокрема, відповідно до вказівок ОСОБА_9 , фахівцями Департаменту реформування та функціонування морського та річкового транспорту Мінінфраструктури підготовлено проект постанови КМУ «Про деякі питання підвищення рівня конкурентоздатності вітчизняних виробників та морських портів», який було направлено на адресу заінтересованих органів, а саме - на адресу Державної регуляторної служби України (далі - ДРС України), Міністерства фінансів України (далі - Мінфін), Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (далі - МЕРТ, Мінекономрозвитку) та Міністерства юстиції України (далі - Мін`юст). Проектом зазначеної постанови пропонувалося зменшити ставки усіх видів портових зборів на 20 відсотків.
06 вересня 2017 року відбулося засідання КМУ під головуванням Прем`єр-міністра України ОСОБА_10 , на якому, серед іншого, було прийнято постанову КМУ «Про деякі питання підвищення рівня конкурентоздатності вітчизняних виробників та морських портів» і доручено Мінінфраструктури разом з Мінфіном, Мінекономрозвитку та Мін`юстом оформити її в одноденний строк відповідно до регламентних вимог.
Листом від 10 листопада 2017 року № 11555/27/10-17 за підписом ОСОБА_11 , Мінінфраструктури до КМУ подано доопрацьований проект постанови КМУ «Про деякі питання підвищення рівня конкурентоздатності вітчизняних виробників та морських портів». При цьому, за результатами розгляду вказаного проекту постанови Мінфіном та Мінекономрозвитку надано ряд зауважень.
Зокрема, у зауваженнях Мінфіну, серед іншого, вказано, що реалізація пункту 2 проекту постанови щодо зниження до 20 відсотків, зокрема, адміністративного портового збору призведе до втрат загального фонду держбюджету у обсязі                       40,7 млн. грн. При цьому, до проекту не надано фінансово-економічних розрахунків та обґрунтувань, а також відповідних пропозицій щодо джерел покриття зазначених втрат державного бюджету. Також, у вказаному листі зазначено, що запропонований проект постанови КМУ не підтримується.
 
У свою чергу, у зауваженнях Мінекономрозвитку вказано: «...З метою вирішення питання зниження ставок портових зборів Мінінфраструктури пропонуємо підготувати проект акта щодо внесення змін до наказу Мінінфраструктури                        від 25 травня 2013 року № 316 і надіслати його на погодження заінтересованим органам виконавчої влади разом з фінансово-економічними розрахунками ставок портових зборів та аналізом наслідків їх оптимізації».
При цьому, зауваження Мінфіну не були враховані у повному обсязі, а зауваження Мінекономрозвитку враховані, про що зазначено у листі Мінінфраструктури                    від 15 грудня 2017 року № 5816/27/14-17.
Пізніше, 06 грудня 2017 року відбулося засідання КМУ під головуванням Прем`єр-міністра України ОСОБА_10 , за участю Міністра ОСОБА_9 , на якому, серед іншого, було розглянуто питання прийняття постанови КМУ «Деякі питання підвищення рівня конкурентоспроможності вітчизняних виробників та морських портів». Згідно з протоколом засідання КМУ від 06 грудня 2017 року № 69 за результатами вказаного засідання вирішено скасувати рішення КМУ від 06 вересня 2017 року (протокол № 52) щодо прийняття постанови КМУ «Про деякі питання підвищення рівня конкурентоздатності вітчизняних виробників та морських портів». При цьому, вирішено прийняти Постанову КМУ від 06 грудня 2017 року № 990 «Деякі питання підвищення рівня конкурентоспроможності вітчизняних виробників та морських портів» (далі - Постанова № 990), доручивши Мінінфраструктури доопрацювати її у триденний строк з урахуванням зауважень Мінекономрозвитку.
Згідно з пунктом 2 вказаної постанови, Мінінфраструктури разом з Мінфіном, Мінекономрозвитку, ДРС України та Мін`юстом необхідно вжити заходів до зниження ставок корабельного, канального, маякового, санітарного, якірного, причального, адміністративного портового збору починаючи з 1 січня 2018 року.
Наступного дня, 07 грудня 2017 року Верховною Радою України ухвалено Закон України «Про Державний бюджет України на 2018 рік» № 2246-VIII. Згідно з додатком № 1 до вказаного закону очікувані надходження від портового (адміністративного) збору (код класифікації доходів бюджету 22150000) передбачалися у обсязі 203,5 млн. грн.
Після цього, у період з 06 грудня 2017 року по 08 грудня 2017 року (точної дати, часу та місця органом досудового розслідування не встановлено) фахівцями Департаменту реформування та функціонування морського та річкового транспорту Мінінфраструктури за вказівкою ОСОБА_9 підготовлено проекти наказу Мінінфраструктури «Про зниження ставок портових зборів» та розпорядження КМУ «Про погодження ставок портових зборів».
Далі, за підписом заступника Міністра ОСОБА_12 , Мінінфраструктури надіслано на адресу ДРС України, Мінфіну та Мінекономрозвитку проекти зазначених нормативно-правових актів для їх погодження.
У свою чергу, розглянувши проекти зазначених нормативно-правових актів Мінфін листом від 14 грудня 2017 року № 06210-05-5/35218 за підписом заступника Міністра ОСОБА_13 в черговий раз зауважило, що запропоноване Мінінфраструктури застосування понижуючого коефіцієнту 0,8 до портового (адміністративного) збору може призвести до втрат загального фонду державного бюджету. Також, у зазначеному листі вказано, що Мінфін повернеться до розгляду проекту після надання фінансово-економічних розрахунків щодо втрат загального фонду державного бюджету від можливого недонадходження від портового (адміністративного) збору, а також інформації щодо доцільності запровадження понижуючого коефіцієнту.
Далі, листом від 15 грудня 2017 року № 5817/27/14-17 за підписом заступника Міністра ОСОБА_14 , Мінінфраструктури надіслано на адресу Мінфіну та Мінекономрозвитку розрахункові оцінки впливу проекту наказу «Про зниження ставок портових зборів». Згідно з додатком до вказаного листа, у разі застосування понижуючого коефіцієнту 0,8 до портового (адміністративного) збору надходження до державного бюджету зменшиться на 40,7 млн. грн. При цьому, розглянувши проекти зазначених нормативно-правових актів, надісланих листом Мінінфраструктури                 від 08 грудня 2017 року № 5627/27/14-17, Мінфін листом від 26 грудня 2017 року                  № 06210-05-5/36579 за підписом заступника Міністра ОСОБА_13 в черговий раз зауважило, що запропонований понижуючий коефіцієнт та зменшення ставок маякового збору за умови відсутності реальних джерел покриття втрат бюджету не підтримуються.
Незважаючи на зауваження до вказаних проектів зі сторони Мінфіну та МЕРТу, з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на зменшення ставок портових зборів шляхом видання нормативно-правового акту, що зменшує надходження бюджету всупереч закону, ОСОБА_9 підписав лист від 21 грудня     2017 року № 5929/2 7/14-17, яким надіслано на адресу Мінфіну та Мінекономрозвитку проекти наказу Мінінфраструктури «Про зниження ставок портових зборів» та розпорядження КМУ «Про погодження ставок портових зборів» на заміну раніше надісланих проектів вказаних актів листом від 08 грудня 2017 року № 627/27/14-17.
 
Розглянувши проекти зазначених нормативно-правових актів, Мінекономрозвитку листом від 27 грудня 2017 року № 3805-04/48691-03 за підписом першого віце-прем`єр-міністра України ОСОБА_15 повідомило Мінінфраструктури, що вказані проекти нормативно-правових актів погоджені із зауваженнями.
У свою чергу, Мінфін листом від 27 грудня 2017 року № 06210-05-5/36761 за підписом заступника Міністра ОСОБА_13 в черговий раз зауважило, що запропонований понижуючий коефіцієнт та зменшення ставок маякового збору за умови відсутності реальних джерел покриття втрат бюджету не підтримуються.
Незважаючи на це, 27 грудня 2017 року Міністр інфраструктури України ОСОБА_9 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті за адресою: м. Київ, пр?т Перемоги, 14, реалізовуючи свій злочинний умисел спрямований на вчинення інкримінованого злочину, підписав наказ Мінінфраструктури «Про зниження ставок портових зборів», якому в подальшому було присвоєно порядковий номер 474. Вказаним Наказом затверджено застосування коефіцієнту 0,8 до ставок усіх видів портових зборів, крім маякового. Згідно з пунктом 4 Наказу, він набирає чинності з дня його офіційного опублікування та застосовується з 01 січня 2018 року. Вказаний наказ набрав чинності 30 січня 2018 року.
В подальшому вказаний Наказ подано на державну реєстрацію до Мін`юсту, а також його проект направлено на розгляд КМУ, який на засіданні від 11 січня 2018 року прийняв розпорядження КМУ «Про погодження ставок портових зборів».
Урезультаті, Наказ № 474 був зареєстрований у Мін`юсті 12 січня 2018 року за                       № 46/31498.
Також, встановлено, що внаслідок застосування коефіцієнту 0,8 до ставок портового (адміністративного) збору за підсумками 2018 року, надходження державного бюджету від портового (адміністративного) збору зменшилися на 30,4 млн. грн, зокрема, з очікуваних 203,5 млн. грн, до виконаних 173,1 млн. грн.
Також, встановлено, що попередні спроби знизити ставки портових зборів не призводили до збільшення вантажопотоку через морські порти, а відповідно, завжди зменшувалися надходження до бюджету.
Крім того, відповідно до звіту про базове відстеження результативності вищевказаного Наказу, впровадження знижувального коефіцієнту 0,8 до ставок портових зборів не стало інструментом очікуваного підвищення рівня конкурентоспроможності вітчизняних виробників та морських портів, засобом залучення додаткових обсягів вантажопотоків, позитивного ефекту у вигляді зростання бюджетних відрахувань, а лише спричинило зменшення суми коштів, отриманих від портових зборів, невиконання Стратегічних планів підприємств в частині освоєння капітальних інвестицій. Одночасно у вказаному звіті зазначено, що вказаний регуляторний акт не досяг поставленої мети.
Також, відповідно до листа ДП «Адміністрація морських портів України» від 08 квітня 2020 року № 1213/10-03- 01/(вих), обсяг суднозаходів, з яких здійснювалося справляння портового (адміністративного) збору, починаючи з 2016 року неодмінно зменшувався. При цьому, обсяг суднозаходів з яких здійснювалося справляння портового (адміністративного) збору у 2018 році продовжив зменшуватися навіть після видання Наказу № 474.
Таким чином, за версією сторони обвинувачення, передбачене Наказом зниження ставок портових зборів призвело до зменшення надходжень до бюджету за 2018 рік в особливо великих розмірах.
Водночас, таке зменшення відбулось всупереч вимогам бюджетного законодавства, чинного на момент видання відповідного Наказу, оскільки не було внесено зміни до Закону України «Про Державний бюджет України на 2018 рік» в частині зменшення дохідної частини загального фонду державного бюджету (зменшення надходжень бюджету) за кодом бюджетної класифікації 22150000 від портового (адміністративного) збору.
Тобто, сторона обвинувачення вважає, що ОСОБА_9 видав нормативно-правовий акт, що зменшив надходження бюджету всупереч закону, і предметом таких дій були бюджетні кошти в особливо великих розмірах, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 211 КК.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування судових рішень та призначення нового розгляду у суді першої інстанції. Посилається на те, що вирок суду є необґрунтованим та підлягає  скасуванню з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Також, просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначає про те, що суд належним чином не надав оцінки доказам, наданим стороною обвинувачення, та не навів переконливі мотивів прийнятого рішення, при цьому, прийняв рішення в порушення статті 370 КПК та не вбачав в діях ОСОБА_9 ознак об`єктивної та суб`єктивної сторін кримінального правопорушення, а також порушення бюджетного законодавства.
Разом із цим, прокурор зазначає, що пунктом 1 статті 116 Бюджетного кодексу України (далі - БК) прямо передбачено, що порушенням бюджетного законодавства визнається порушення учасником бюджетного процесу встановлених цим Кодексом чи іншим бюджетним законодавством норм щодо складання, розгляду, затвердження, внесення змін, виконання бюджету та звітування про його виконання, а саме видання нормативно-правових актів, що зменшують надходження бюджету або збільшують витрати бюджету всупереч закону.
Так, прокурор не погоджується з твердженням суду про те, що наказ Мінінфраструктури від 27 грудня 2017 року № 474 «Про зниження ставок портових зборів» не є таким нормативно-правовим актом, що зменшує надходження державного бюджету в особливо великому розмірі, оскільки «зменшення надходжень бюджету» є характеристикою самого нормативно-правового акту, а не наслідком його застосування. 
Не погоджується прокурор із твердженням суду, що зниження ставки адміністративного портового збору, який згідно із пунктом 37 частини 2 статті 29 БК зараховується до загального фонду Державного бюджету не призводить автоматично і безумовно до зменшення  надходжень від нього до Державного бюджету.
При цьому, прокурор вказує на те, що суд без належної мотивації надав перевагу стороні захисту  про те, що обсяг надходжень до державного бюджету від адміністративного портового збору залежить не тільки і не стільки від кількості суднозаходів, пасажиро- та вантажопотоку, які залежать від низки соціальних, економічних та політичних факторів. Однак, на думку прокурора, суд відкинув доводи в частині того, що кількість суднозаходів була відома ОСОБА_9 на час вчинення злочину. Також, прокурор вказує на те, що кількість суднозаходів, пасажиро- та вантажопотоку з 2016 року зменшувалась і ОСОБА_9 про це було відомо, а відтак надмірне бажання впровадити коефіцієнт саме для портового (адміністративного) збору вже з 01 січня 2018 року, незважаючи на ухвалений Закон України «Про Державний бюджетна 2018 рік», вказує на наявність в діях ОСОБА_9 об`єктивної та суб`єктивної сторони інкримінованого йому злочину.
Крім того, прокурор зазначає, що судами першої та апеляційної інстанції неправильно трактовано його доводи в частині того, що ОСОБА_9 видав нормативно-правовий акт, який зменшує надходження бюджету або збільшує витрати бюджету, оскільки цей нормативно-правовий акт, на думку прокурора, суперечить БК та Закону України «Про державний бюджет на 2018 рік».
Також, на думку прокурора, суди не звернули уваги на те, що ОСОБА_9 систематично нехтував зауваженнями Мінфіну щодо зменшення надходжень до бюджету в результаті застосування понижуючого коефіцієнту до портового (адміністративного) збору та сліпо виконував волю Уряду, хоч від нього цього не вимагалось.
Крім того, прокурор вважає, що суд надав оцінку лише чотирьом документам, наданим сторонами, та безпідставно визнав їх неналежними. При цьому, посилається на довідку спеціаліста Державної аудиторської служби України від 17 квітня                    2020 року та висновок експерта Черкаського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру №9/22 від 29 травня 2020 року, які, на думку прокурора, вказують на те, що причиною зменшення надходжень до бюджету за 2018 рік, в частині доходів від портового (адміністративного) збору є застосування коефіцієнту 0,8 до ставок усіх портових зборів, крім маякового, на виконання Наказу Мінінфраструктури від 27 грудня 2017 року № 474 «Про зниження ставок портових зборів».
Разом із цим, прокурор вказує на те, що саме від Мінінфраструктури (лист від 15 серпня 2017 року №7987/11/10-17) надходили пропозиції щодо прогнозованих надходжень від портового (адміністративного) збору у обсязі 203,5 млн. грн, а                              ДП «АМПУ» листом від 19 вересня 2017 року № 5835 надавало на адресу Мінінфрактруктури розрахункові оцінки впливу проекту постанови на показники,  і, у разі застосування знижки 20 % до портового (адміністративного) збору, надходження до державного бюджету зменшяться на 40, 7 млн. грн. 
Крім того, листом від 14 грудня 2017 року  Мінфін звертав увагу на недопущення порушень показників бюджету, тобто необхідність дотримання принципу збалансованості бюджетів, однак, ОСОБА_9 , знаючи позицію Міністерства фінансів щодо адміністративного портового збору, достовірно знаючи, що прийнято Закон України «Про державний бюджет на 2018 рік», розуміючи, що прийняття Наказу №474 зменшить надходження бюджету все одно видав цей нормативно-правовий акт.
 
Разом із цим, прокурор вказує на те, що суд апеляційної інстанції не проаналізував всіх доводів, наведених в апеляційній скарзі, не зіставив їх з наявними у справі доказами та не надав вичерпну відповідь з посиланням на відповідні норми права, при цьому, не дослідивши всіх доказів, неправомірно дійшов висновку про залишення вироку щодо виправдування ОСОБА_9 без зміни.
Таким чином, прокурор вважає, що суд апеляційної інстанції в порушення частини 2 статті 419 КПК не проаналізував та не зіставив всіх доводів прокурора з наявними у справі доказами, а відтак допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисники ОСОБА_16 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не погоджуються з доводами викладеними у такій скарзі та зазначають, що суд апеляційної інстанції на противагу думці прокурора, проаналізував та співставив всі доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора, надав вмотивовані висновки та належним чином проаналізував докази у кримінальному провадженні. 
Крім того, зазначають, що посилання прокурора на те, що Наказ №474 видано всупереч закону є неспроможними, оскільки відповідно до статті 22 Закону України «Про морські порти в Україні» та постанови КМУ від 5 грудня 1996 року                           № 1548 встановлення розмірів ставок портових зборів, в тому числі і адміністративного збору, здійснюється Мінінфраструктури за погодженням з Кабінетом Міністрів України. Відтак, на думку захисту, поки не створена Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері транспорту, то її повноваження виконує міністерство Інфраструктури України до якого і належить право змінювати розміри ставок портових зборів. При цьому, захисники акцентують увагу на тому, що міністерство Інфраструктури України не є тим органом, який має законодавчу ініціативу для внесення зміни в БК.
Крім того, захисники звертають увагу, що злочин, передбачений статтею 211 КК, є закінченим з моменту видання нормативно-правового акту, а в даному випадку видання Наказу №474 відбулося 27 грудня 2017 року, і диспозиція статті 211 КК вказує на те, що таке видання має відбутися всупереч закону, однак, на час видання, такий Наказ відповідав всім вимогам закону, а тому в діях ОСОБА_9 відсутній склад злочину.
До того ж, заперечують захисники і суб`єктивну сторону злочину, яку інкримінують їх підзахисному органи досудового розслідування. При цьому, зазначають, що на виконання постанови Кабінету міністрів України № 990 «Деякі питання підвищення рівня конкурентоздатності вітчизняних виробників та морських портів», згідно з пунктом 2, якої  Мінінфраструктури разом з Мінфіном, Мінекономрозвитку, ДРС України та Мінюстом необхідно вжити заходів до зниження ставок корабельного, канального, маякового, санітарного, якірного, причального, адміністративного портового збору починаючи з 1 січня 2018 року. На виконання вказаною постанови Мінінфраструктури підготувало проект наказу «Про зниження ставок портових зборів, який в подальшому, а саме 30 січня 2018 року було зареєстровано у Мінюсті, а попередньо 11 січня 2018 року на засіданні Кабінету Міністрів України було прийнято розпорядження № 2-р «Про погодження ставок портових зборів». 
Також, на спростування доводів прокурора захисники вказують на те, що останній не вказав у касаційній скарзі на істотні порушення закону, які допустили суди під час постановлення рішень, як і не доведено прокурором ту обставину, що суди неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосували закон, який не підлягав застосуванню, тобто неправильно тлумачили закон, який суперечить його точному змісту.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, яка підтримала свою касаційну скаргу, думку виправданого та його захисників, які заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
Згідно зі статтею 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК)
суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Статтею 373 КПК  встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено такого: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. 
При цьому, обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою.
За приписами статті 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Як убачається зі змісту касаційної скарги прокурора, вона вказує на те, що суд неправильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.  
Відповідно до вимог статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
З огляду на зазначене, під час касаційного розгляду суд не має права досліджувати докази, які, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню. 
Суд не може перевіряти будь-які докази, надавати їм іншу оцінку, а також приймати нові докази, які не були предметом розгляду в суді першої та апеляційної інстанцій. Крім того, не має права встановлювати та визнавати обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні. 
У касаційній скарзі прокурор вказує на те, що суд апеляційної інстанції не перевірив та не взяв до уваги всіх фактичних обставин кримінального провадження, які мали суттєве значення для встановлення істини у вказаному кримінальному провадженні, однак у касаційній скарзі немає вказівок на ті обставини, які прокурор вважав суттєвими. 
При цьому, такі доводи касаційної скарги не можуть бути предметом розгляду суду касаційної інстанції, оскільки суд не вправі виходити за межі фактів та обставин встановлених у судах першої та апеляційної інстанцій, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, тобто, перевіряти доказ на несумлінність, точність та несуперечність з фактичними обставинами кримінального провадження, а також зіставляти ці дані з іншими доказами.
Що стосується доводів прокурора в частині того, що наказ Мінінфраструктури                 від 27 грудня 2017 року №474 «Про зниження ставок портових зборів» є таким нормативно-правовим актом, що зменшує надходження державного бюджету в особливо великому розмірі, Суд зазначає таке.
З встановлених судом першої інстанції обставин убачається, що Наказ Мінінфраструктури «Про зниження ставок портових зборів» № 474 було підписано ОСОБА_9 27 грудня 2017 року, і у цей момент він здійснив його видання. При цьому, подальше погодження вказаного Наказу Розпорядженням Кабінету Міністрів України «Про погодження ставок портових зборів» від 11 січня 2018 року № 2-р., перебуває за межами складу злочину, передбаченого статтею 211 КК, враховуючи визначений вище момент закінчення злочину.
Як встановив суд, таким наказом передбачалось застосування коефіцієнту 0,8 до ставок портових зборів (крім маякового), встановлених Порядком справляння та розміри портових зборів, затвердженим Наказом Мінінфраструктури від 27 травня 2013 року № 316, а також внесено зміни до вказаного Порядку щодо розміру ставок маякового збору. Такі положення Наказу спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними та іншими органами державної влади і суб`єктами господарювання, стосуються обов`язків фізичних та юридичних осіб щодо сплати портових зборів, підлягають неодноразовому застосуванню і є обов`язковими для невизначеного кола осіб, а отже вказаний Наказ є нормативно-правовим актом.
При цьому, суд, відповідаючи на питання про те, чи є вказаний нормативно-правовий акт таким, що зменшує надходження державного бюджету в особливо великому розмірі, дійшов таких висновків.
Злочин, який інкримінують ОСОБА_9 за своєю конструкцію є злочином з формальним складом, тобто не включає у себе суспільно небезпечні наслідки як обов`язкову ознаку об`єктивної сторони і вважається закінченим з моменту вчинення суспільно небезпечного діяння, а саме з моменту видання нормативно-правового акту, який всупереч закону зменшує надходження державного бюджету в особливо великому розмірі. При цьому, в диспозиції цієї статті ознака «зменшення надходжень бюджету» є характеристикою самого нормативно-правового акту, а не наслідком його застосування (реалізації).
Таким чином, суд дійшов висновку про те, що встановлення того, що нормативно-правовий акт зменшує надходження бюджету в особливо великому розмірі має відбуватись шляхом дослідження змісту самого акту, а не результату його застосування.
Так, судом першої інстанції враховано, що адміністративний портовий збір справляється під час кожного заходження судна у порт при виконанні ним вантажних, вантажопасажирських, пасажирських операцій (з урахуванням виключень, передбачених Розділом VII Порядку справляння та розміри ставок портових зборів, затвердженого Наказом Мінінфраструктури «Про портові збори» №316) а відтак, обсяг надходжень до державного бюджету від адміністративного портового збору залежить не тільки і не стільки від розміру його ставки, скільки від кількості суднозаходів, пасажиро- та вантажопотоку. В свою чергу, показники останніх залежать від низки соціальних, економічних та політичних факторів (наприклад, ефективність зовнішньо-економічної політики держави, інвестиційна привабливість, розвинутість портової галузі, безпека судноплавства, тощо), і саме по собі зниження ставок портових зборів не є головною (необхідною) причиною зменшення надходжень бюджету від справляння адміністративного збору.
Також, суд у своїх висновках вказав про те, що відповідальність за статтею 211 КК  може наставати виключно у тому випадку, якщо предметом дій обвинуваченого виступають бюджетні кошти у великому (за частиною 1) чи особливо великому (за частиною 2) розмірі. Це означає, що розмір предмету злочину є обов`язковою ознакою основного складу за частиною 1 статті 211 КК і кваліфікуючою ознакою за частиною 2 статті 211 КК, а тому без його встановлення кримінальна відповідальність за цією нормою виключається.
Водночас, зі змісту Наказу № 474 неможливо визначити, чи зменшує він надходження бюджету у розмірі, необхідному для настання кримінальної відповідальності за статтею 211 КК. Так, Наказом лише встановлено нижчі (порівняно з минулим періодом) ставки маякового збору та прийнято рішення про застосування знижувального коефіцієнту до інших портових зборів (в т.ч. і до адміністративного).
При цьому, прокурор, як під час розгляду справи у судах, так і у своїй касаційній скарзі, посилаючись на звітність про виконання державного бюджету за 2018 рік, відповідно до якої надходження державного бюджету від портового (адміністративного) збору зменшилися на 30,4 млн. грн, зокрема, з очікуваних 203,5 млн. грн. до виконаних 173,1 млн. грн вказує на зменшення надходжень до бюджету.
Однак, як встановлено судом першої інстанції, вказані відомості стосуються наслідків застосування Наказу за результатами бюджетного періоду, що перебуває за межами складу інкримінованого злочину, який є формальним і вважається закінченим з моменту видання відповідного наказу, а відтак за своїм змістом Наказ № 474 не є таким, що зменшує надходження до бюджету в особливо великому розмірі.
Доводи прокурора на які він посилається  в касаційній скарзі та які аналогічні тим доводам сторони обвинуваченням, які були предметом розгляду у суді першої інстанції про те, що зниження розміру ставок, відповідно до згаданого Наказу, відбулось всупереч вимогам бюджетного законодавства, яке, на її переконання, вимагало внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2018 рік» в частині зменшення дохідної частини загального фонду державного бюджету (зменшення надходжень бюджету) за кодом бюджетної класифікації 22150000 від портового (адміністративного) збору, є неспроможними, з огляду на таке.
Як встановив суд першої інстанції, порядок визначення таких ставок передбачено частиною 2 статті 22 ЗУ «Про морські порти», відповідно до якої розміри ставок портових зборів для кожного морського порту встановлюються національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері транспорту, відповідно до затвердженої нею методики. Водночас, на момент видання Наказу № 474 та на теперішній час вказана комісія досі не створена.
Разом з тим, відповідно до пункту 4 Розділу VI Прикінцевих положень зазначеного Закону, тимчасово, до створення національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері транспорту, її функції та повноваження, визначені цим Законом, виконує центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах морського і річкового транспорту.
Відповідно до Положення про Мініфраструктури таким органом є Міністерство інфраструктури України.
Детальний порядок встановлення ставок портових зборів передбачено Постановою КМУ від 25 грудня 1996 року № 1548 «Про встановлення повноважень органів виконавчої влади та виконавчих органів міських рад щодо регулювання цін (тарифів)» (далі Постанова КМУ № 1548). Відповідно до підпункту «г» пункту 2 Додатку до вказаної Постанови, Мінінфраструктури за погодженням з Кабінетом Міністрів України тимчасово до утворення національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері транспорту, встановлює розміри ставок портових зборів в іноземній валюті.
Таким чином, встановлення розміру ставок портових зборів, в т.ч. і адміністративного, здійснюється Мінінфраструктури за погодженням з Кабінетом Міністрів України.
У своєму рішенні суд спростував твердження прокурора про те, що Кабінет Міністрів України не погоджує ставки портових зборів, в т.ч. і адміністративного.
З такими висновками погоджується і колегія суддів та вважає, що суд надав правильний висновок щодо порядку  встановлення розміру ставок портових зборів, в т.ч. і адміністративного, який здійснює Мінінфраструктури за погодженням з Кабінетом Міністрів України.
Так, відповідно до пункту 1 Прикінцевих положень ЗУ «Про морські порти України», він набрав чинності через рік після його опублікування, тобто 13 червня 2013 року, крім пунктів 3, 4, 5 і 6 розділу VI, які набрали чинності з дня опублікування цього Закону, а саме 13 червня 2012 року.
Водночас, вказаний у цьому переліку п. 4, хоча і набрав чинності раніше, однак з огляду на його зміст, не міг бути застосований до моменту набрання чинності всіма положеннями ЗУ «Про морські порти України», якими визначено повноваження національної комісії.
У зв`язку з цим, повноваження національної комісії на встановлення ставок портових зборів з`явились в день набрання чинності ЗУ «Про морські порти України», а саме - 13 червня 2013 року.
Одночасно з цим, набрали чинності положення підпункту «г» пункту 2 Додатку до Постанови КМУ № 1548, які передбачають обов`язок Мінінфраструктури погоджувати ставки портових зборів із КМУ до моменту створення національної комісії.
У зв`язку з цим, суд дійшов висновку про те, що вказані положення Постанови КМУ №1548 деталізували механізм встановлення ставок портових зборів на період до створення національної комісії, а тому підлягають одночасному застосуванню. Тобто, законодавством, чинним на момент видання Наказу №474, передбачалась необхідність його погодження з Кабінетом Міністрів України.
Таким чином, ОСОБА_9 було видано Наказ №474, який в подальшому було погоджено Розпорядженням Кабінету Міністрів України «Про погодження ставок портових зборів» від 11 січня 2018 року №2-р за підписом Прем`єр-міністра України.
Поряд із цим, законодавством не передбачено будь-якого особливого чи спеціального порядку встановлення розміру ставок адміністративного (портового) збору, з урахуванням його справляння до державного бюджету.
Однак, як зазначав у своїх висновках суд першої інстанції, відповідно до абзацу 3 частини 2 статті 4 БК, виключно Законом про Державний бюджет України визначаються надходження та витрати Державного бюджету України. Згідно зі статтею 52 БК, зміни до Закону про Державний бюджет України можуть вноситися виключно законами про внесення змін до Закону про Державний бюджет України.
Водночас, суд вказав, що прийняття Наказу №474 не порушує вимог вказаних норм, оскільки ним не вносяться зміни до ЗУ «Про Державний бюджет України на 2018 рік» та не визначається і не змінюється склад доходів державного бюджету, тобто адміністративний збір не виключається із переліку надходжень державного бюджету.
Крім того, видання вказаного Наказу № 474 не є підставою для внесення змін до Закону про державний бюджет України, оскільки їх виключний перелік визначено частиною 1 статтею 52 БК і до нього не належить видання нормативно-правового акту, яким знижено ставку адміністративного збору.
Тож, чинне законодавство не обумовлює можливість змінення ставок адміністративного збору необхідністю внесення змін до Закону про Державний бюджет України.
Більше того, чинне законодавство не покладає саме на Міністра інфраструктури України будь-якого обов`язку ініціювати внесення змін до Закону про Державний бюджет України у разі, якщо виданий ним нормативно-правовий акт впливає на показники бюджету.
Тобто, Мінінфраструктури не є суб`єктом права законодавчої ініціативи. Натомість, повноваженнями на подання проекту закону про внесення змін до Закону про державний бюджет України, за наявності передбачених законом підстав, наділений виключно Кабінет Міністрів України.
Також, суд проаналізував доводи сторони захисту про неможливість внесення змін до Закону про Державний бюджет України до моменту набрання ним чинності та до початку бюджетного періоду, що узгоджується з положеннями частини 1 статті 160 ЗУ «Про Регламент Верховної Ради України».
Також суд вказав, що Наказ №474 було прийнято 27 грудня 2017 року, тобто до початку бюджетного періоду, який починався 1 січня 2018 року, підстави і можливості вносити зміни до Закону України «Про Державний бюджет України на 2018 рік» були відсутні. Подальше ж невнесення таких змін після 1 січня 2018 року перебуває поза межами об`єктивної сторони інкримінованого обвинуваченому злочину, оскільки він вважається закінченим з моменту видання відповідного нормативно-правового акту.
Крім того, суд врахував, що виданий ОСОБА_9 . Наказ № 474 на час постановлення рішення чинний, ніким не оскаржений, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які документи, в яких би заперечувалась його законність, так само і прокурор, стверджуючи про незаконність вказаного Наказу, не скористалась наданими їй законом повноваженнями щодо його оскарження в порядку адміністративного судочинства.
За таких обставин, суд дійшов висновку про відсутність порушень з боку Міністра інфраструктури України ОСОБА_9 вимог бюджетного законодавства при виданні Наказу №474.
З такими висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів. При цьому зазначає, що Наказ № 474 «Про зниження ставок портових зборів» від 27 грудня      2017 року було видано на виконання постанови Кабінету міністрів України № 990 «Деякі питання підвищення рівня конкурентоздатності вітчизняних виробників та морських портів», згідно з пунктом 2, якої  Мінінфраструктури разом з Мінфіном, Мінекономрозвитку, ДРС України та Мінюстом було необхідно вжити заходів до зниження ставок корабельного, канального, маякового, санітарного, якірного, причального, адміністративного портового збору починаючи з 1 січня 2018 року. На виконання вказаної постанови, Мінінфраструктури підготувало проект наказу «Про зниження ставок портових зборів, який на засіданні Кабінету міністрів України було погоджено розпорядження №2-р «Про погодження ставок портових зборів»                    від 11 січня 2018 року, а 30 січня 2018 року зареєстровано у Мінюсті.
Тобто, Наказ № 474  «Про зниження ставок портових зборів» від 27 грудня 2017 року було прийнято у відповідності до закону і не з ініціативи ОСОБА_9 , як про те вказує прокурор у своїй касаційній скарзі, а на виконання постанови Кабінету міністрів України, який в подальшому було погоджено розпорядження № 2-р «Про погодження ставок портових зборів».
Що стосується доводів прокурора про те, що ОСОБА_9 систематично нехтував зауваженнями Мінфіну щодо зменшення надходжень до бюджету в результаті застосування понижуючого коефіцієнту до портового (адміністративного) збору та сліпо виконував волю уряду, хоча від нього цього не вимагалось. 
Судом першої інстанції було встановлено, що у листах Мінфіну були відсутні зауваження щодо порушення бюджетного законодавства та необхідності внесення змін до ЗУ «Про Державний бюджет України на 2018 рік» у зв`язку з прийняттям рішення про зниження ставки адміністративного збору, надходження від якого зараховуються до державного бюджету.
Крім того, з допиту свідків, а саме ОСОБА_17 та ОСОБА_13 , які на час подій, що розглядаються, обіймали посади Міністра фінансів України та заступника Міністра фінансів України відповідно, суд встановив, що висловлення зауважень або не підтримка Мінфіну нормативно-правових актів КМУ або міністерств, які можуть впливати на показники надходжень бюджету, є звичною та досить поширеною практикою. При цьому, найчастіше такі акти не передбачають будь-яких компенсаторів, які б покривали витрати або недонадходження бюджету.
Разом із цим, суд першої інстанції, аналізуючи наведені докази та нормативно-правові акти, зазначив, що чинне законодавство не містить будь-яких вимог, які б зобов`язували обвинуваченого ОСОБА_9 вживати заходів щодо внесення змін до Закону про Державний бюджет України.
Крім того, з наданих матеріалів, судом першої інстанції встановлено, що зниження ставок портових зборів не ініціювалось безпосередньо ОСОБА_9 , не було його самостійним рішенням і останній не здійснював будь-якого неправомірного впливу на членів КМУ для його прийняття, натомість, це питання було предметом довготривалих переговорів на урядовому рівні, на зустрічах з представниками бізнесу.
Таких висновків суд першої інстанції дійшов з огляду на зміст стенограми засідання КМУ від 06 вересня 2017 року (т. 2, а/с 177-179), на якому вирішувалось питання про необхідність прийняття рішення щодо зниження ставок портових зборів. Так, під час вказаного засідання КМУ, в ході розгляду питання про прийняття постанови КМУ «Про деякі питання підвищення рівня конкурентоспроможності вітчизняних виробників та морських портів», Прем`єр-міністр ОСОБА_10 вказував на те, що зниження ставок зборів ініціюється Урядом у зв`язку із потребами бізнесу та необхідністю підвищення конкурентоздатності портів. При цьому, ОСОБА_9 на цьому засіданні взагалі не був присутній. А на засіданні КМУ від 06 грудня 2017 року він будь-яким чином не намагався переконувати членів КМУ, тиснути на них, чи вводити в оману щодо дійсних мотивів і порядку прийняття рішення про зниження ставок портових зборів (т. 2, а/с 177-179, т. 3, а/с 15-19). Водночас суд зазначив, що свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_10 , ОСОБА_15 також в суді підтвердили, що ОСОБА_9 ніколи не здійснював на них будь-якого неправомірного тиску у зв`язку з розглядом питання про зниження ставок портових зборів.
Також, суд першої інстанції проаналізував і інші докази та з пояснювальної документації до Наказу, встановив, що сам Наказ мав політичний характер і його метою було регулювання господарської діяльності у сфері надання транспортних послуг задля підвищення конкурентоспроможності вітчизняного портового комплексу та розвитку зовнішньоекономічного потенціалу національних виробників (т. 3, а/с 40-43). Способом досягнення вказаних цілей Урядом було обрано саме механізм зниження ставок портових зборів, який в кінцевому результаті мав здешевити транспортування продукції через морські порти, стимулюючи тим самим зовнішньоекономічну діяльність.
Відтак, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що Наказ №474 був спрямований на реалізацію загальної політики Уряду щодо підвищення рівня конкурентоспроможності вітчизняних виробників та морських портів, здійснене ОСОБА_9 виходячи не з власних злочинних намірів, а виключно на виконання вимог Уряду, викладених спочатку у протокольному рішенні Уряду на засіданні КМУ від 06 вересня 2017 року, а потім і у Постанові № 990 від 06 грудня 2017 року, які прямо зобов`язували підпорядковане йому Міністерство вжити заходів до зниження ставок портових зборів, що вказує на відсутність ознак суб`єктивної сторони складу інкримінованого ОСОБА_9 злочину.
З такими висновками погоджується і колегія суддів, а доводи прокурора в частині зацікавленості ОСОБА_9 у прийнятті вказаного Наказу, а також його нехтування зауваженнями Мінфіну, як на те посилається прокурор у касаційній скарзі, є неспроможними.
Також, прокурор вказує на те, що судом неправомірно визнано ряд доказів неналежними, без вмотивування та посилання на норми закону.
Однак з такими доводами колегія суддів не може погодитись.
Суд першої інстанції надав належну оцінку довідці спеціаліста ДАСУ, яка містить правову оцінку вчиненому діянню, при цьому, зазначив, що спеціаліст вдаючись до тлумачення положень чинного законодавства, фактично встановлює кримінально-значимі ознаки інкримінованого обвинуваченому злочину та визначає осіб, які повинні нести встановлену законом відповідальність, тобто вирішує питання оцінки самої норми кримінального закону. Таку ж саму оцінку суд надав і висновку наукових експертиз, які за своїм змістом не виконують завдань і не спрямовані на досягнення мети проведення експертиз у кримінальному провадженні та порушують законодавчо встановлену заборону на проведення експертиз для з`ясування питань права.
При цьому, суд дійшов висновку про те, що тлумачення положень чинного законодавства з метою кваліфікації дій обвинуваченого не може відбуватись на підставі висновку експерта чи спеціаліста, натомість таким повноваженням наділений виключно суд, який на підставі повного і всебічного дослідження сукупності наданих йому доказів вирішує питання про узгодженість викладених в обвинувальному акті фактичних обставин кримінального провадження із запропонованою прокурором правовою кваліфікацію вчиненого діяння.
Крім того, суд відхилив в якості доказу висновок судової економічної експертизи, оскільки за змістом поставлених перед експертом питань, метою її проведення було підтвердження висновків, викладених у вказаній вище довідці спеціаліста ДАСУ. При цьому, вказана експертиза не містить будь-яких самостійних висновків щодо питань, які входять до предмету доказування у цьому кримінальному провадженні, про що свідчить зміст абзацу 2 резолютивної частини висновку, у якому експерт зазначив: «визначення причин та підстав нанесеної матеріальної шкоди (збитків) лежить в юридичній площині, а отже виходить за межі спеціальних знань судового експерта з правом проведення судово-економічної експертизи».
Також суд першої інстанції дослідивши надану стороною обвинувачення експертизу, дійшов висновку про те, що, поставлене перед експертом питання щодо документального підтвердження збитків державі на суму 30 451 974, 61 грн в результаті видання Наказу Мінінфраструктури № 474, виходить за межі складу інкримінованого обвинуваченому злочину, який є формальним і для його доведення не потребується встановлення збитків чи завданої шкоди, а відтак визнав неналежним доказом висновок експерта Черкаського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру №9/22 від 29 травня 2020 року за результатами проведення судової економічної експертизи.
Тобто, суд проаналізував докази, надані сторонами в судовому засіданні, та зазначив, що вони не мають відношення до підтвердження або спростування обвинувачення, яке інкримінують ОСОБА_9 у цьому кримінальному провадженні.
Що стосується доводів прокурора, наведених в касаційній скарзі, про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час перегляду кримінального провадження щодо ОСОБА_9 судом апеляційної інстанції.
Суд апеляційної інстанції спростував всі доводи апеляційної скарги прокурора, які є аналогічні до змісту його касаційної скарги, при цьому, навів наступні обґрунтування. 
Спростовуючи доводи апеляційної скарги прокурора в частині зменшення надходжень до бюджету, суд дійшов наступного висновку, що за своїм змістом Наказ № 474 не стосується незаконного звільнення окремих платників від сплати цих зборів, не надає дозволу на використання бюджетних коштів не за цільовим призначенням та не встановлює жодних пільг та переваг. Натомість, основною метою цього наказу, як правильно встановлено судом першої інстанції на підставі наявних в матеріалах кримінального провадження доказів, було підвищення конкурентоздатності морських портів України, а також збільшення вантажопотоку та кількості суднозаходів, що в наслідку повинно було призвести до збільшення надходжень державного бюджету.
Також, апеляційний суд зазначив, що прийняттю вказаного наказу передувало прийняття ряду рішень Уряду щодо необхідності оптимізації ставок портових зборів. Зокрема, 06 грудня 2017 року Кабінетом Міністрів України було прийнято постанову № 990 «Деякі питання підвищення конкурентоспроможності вітчизняних виробників та морських портів», згідно з пунктом 2 якої Мінінфраструктури спільно з іншими центральними органами виконавчої влади необхідно вжити заходів щодо зниження ставок портових зборів з 1 січня 2018 року.
Тобто, рішення про зменшення ставок портових зборів прийнято міністром            ОСОБА_9 в межах та на виконання політики Уряду, спрямованої на підвищення конкурентоздатності морських портів України, з урахуванням очікуваного економічного ефекту внаслідок потенційного збільшення суднозаходів в порти України.
При цьому, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що зменшення розміру ставок портових зборів автоматично та беззаперечно не веде до зменшення показників надходжень бюджету, оскільки стосується невизначеного кола суб`єктів. Відповідно, розмір таких надходжень буде залежати від кількості суднозаходів в порти України, збільшення товарообігу, розвитку міжнародної торгівлі тощо, а отже, від економічних, політичних та геополітичних процесів, що відбуваються в державі. Натомість, фінансово-економічні показники наповнення бюджету закладені у закон про державний бюджет на відповідний рік, є лише прогнозованими та будуть залежати, як вже зазначалося вище, від цілого ряду факторів та процесів, що відбуватимуться у державі протягом бюджетного року.
Що стосується доводів прокурора про те, що зниження ставок адміністративного збору не могло відбуватися без внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет на 2018 рік» та висновків суду першої інстанції в цій частині, колегія суддів виходить з того, що інкримінований ОСОБА_9 злочин вважається закінченим з моменту видання відповідного нормативно-правового акта в даному випадку, наказу №474 від 27 грудня 2017року. Отже, саме на момент його видання, такий акт вже має суперечити закону та зменшувати надходження до бюджету у відповідному розмірі. При цьому, питання стосовно внесення чи не внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2018 рік» перебуває поза межами предмету доказування, тим більше, що Мінінфраструктури не є суб`єктом законодавчої ініціативи, а ОСОБА_9 не висувалося обвинувачення в цій частині.
Надаючи оцінку доводам касаційної скарги прокурора про те, що наказ №474 зменшує надходження державного бюджету в особливо великому розмірі, колегія суддів виходить з висновків судів попередніх інстанцій, відповідно до яких передбачена законодавцем у диспозиції цієї статті ознака «зменшення надходжень бюджету» є характеристикою самого нормативно-правового акта, а не наслідком його застосування (реалізації), виходячи з того, що злочин, передбачений                        статтею 211 КК, має формальний склад. Отже, встановлення того, що наказ №474 зменшує надходження бюджету в особливо великому розмірі, має відбуватись шляхом дослідження змісту самого акта, а не результату його застосування.
В апеляційній скарзі прокурор зазначав, що оскільки наказом №474 знижено ставку адміністративного портового збору, який, згідно із статтею 29 БК, зараховується до загального фонду державного бюджету, то він зменшує надходження державного бюджету, та обраховує розмір такого зменшення у 2018 році, виходячи з різниці між очікуваними (запланованими) надходженнями від портового (адміністративного) збору та фактично отриманими.
Втім, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, який підтримав апеляційний суд, про те, що зі змісту наказу №474 неможливо визначити, чи зменшує він надходження бюджету у розмірі, необхідному для настання кримінальної відповідальності за статті 211 КК, чи ні, оскільки цим наказом лише встановлено нижчі (порівняно з минулим періодом) ставки маякового збору та прийнято рішення про застосування знижувального коефіцієнту до інших портових зборів.
Доводи ж касаційної скарги прокурора, які є аналогічні до його апеляційної скарги, про те, що звітність про виконання державного бюджету за 2018 рік підтверджує розмір коштів, який не надійшов до бюджету у 2018 році, колегія суддів відхиляє та погоджується з висновками апеляційного суду, що такі відомості стосуються наслідків застосування наказу №474, що, в свою чергу, перебуває за межами складу інкримінованого злочину. 
Суд апеляційної інстанції у своїх висновках зазначив, що адміністративний портовий збір справляється як під час кожного заходу судна у порт, так і при виконанні ним вантажних, вантажопасажирських та інших операцій, тобто, обсяг надходжень до державного бюджету від адміністративного портового збору залежить від багатьох факторів, зокрема і від кількості суднозаходів, пасажиро- та вантажопотоку. Відповідно, позиція сторони обвинувачення, суть якої полягає в тому, що зниження ставок адміністративного збору автоматично і безумовно призводить до зменшення надходжень від нього до державного бюджету, є хибною.
Таким чином, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про відсутність в діях ОСОБА_9 обов`язкових ознак об`єктивної сторони інкримінованого кримінального правопорушення. Відтак, доводи касаційної скарги прокурора про те, що зменшення ставок портових зборів здійснено Мінінфрастуктури всупереч закону, колегією суддів відхиляються.
Крім того, суд апеляційної інстанції надав також обґрунтовану відповідь на доводи апеляційної скарги прокурора про наявність в діях ОСОБА_9 суб`єктивної сторони інкримінованого кримінального правопорушення.
Так, суд апеляційної інстанції зазначив про те, що за версією органу досудового розслідування у період з 21.08.2017 року по 06.12.2017 року у ОСОБА_9 під виглядом вжиття заходів, спрямованих на зростання конкурентоздатності вітчизняних морських портів та українських виробників на світовому ринку, виник злочинний умисел на зменшення ставок портових зборів шляхом видання нормативно-правового акту, що зменшує надходження бюджету всупереч закону. Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на вчинення злочину, 27.12.2017 року ОСОБА_9 підписав наказ №474 «Про зниження ставок портових зборів».
Однак, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про відсутність в діях ОСОБА_9 суб`єктивної сторони злочину, оскільки в матеріалах провадження відсутні докази того, що ОСОБА_9 , видаючи наказ, усвідомлював (знав, розумів), що його дії можуть мати суспільно небезпечний характер.
Колегія суддів погоджується з вказаним висновком, оскільки, як вже зазначалося вище, видання Наказу № 474 відбулось на виконання політики Уряду та у зв`язку з довготривалим політичним процесом, під час якого проводились неодноразові зустрічі та конференції з представниками українського та міжнародного бізнесу та здійснювався розгляд їх звернень, зокрема, на спільних нарадах з представниками КМУ порушувалось питання щодо оптимізації ставок портових зборів.
Як встановлено судами попередніх інстанцій, матеріали провадження містять численні листи-звернення всеукраїнських громадських організацій та асоціацій, адресованих Мінінфраструктури, Президенту України, Голові ВРУ та Прем`єр-міністру України щодо необхідності зменшення ставок портових зборів.
При цьому, прокурор у касаційній скарзі вказує на те, що на усвідомлення Міністром ОСОБА_9 протиправності своїх дій вказують неодноразові зауваження від Міністерства фінансів України, яке не підтримувало зниження ставки адміністративного (портового) збору у зв`язку із відсутністю реальних джерел покриття втрат бюджету.
Втім, суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, вказав, що висловлення зауважень або не підтримка Мінфіну нормативно-правових актів КМУ або міністерств, які можуть впливати на показники надходжень бюджету, є звичною та досить поширеною практикою. Зокрема, на це вказали під час допиту в суді свідки допитані в суді , які у відповідний час обіймали посади Міністра фінансів України та заступника Міністра фінансів України. Отже, наявність таких зауважень від Мінфіну не доводить наявність у ОСОБА_9 умислу на порушення бюджетного законодавства.
Колегія суддів також враховує, що цілеспрямована політика Уряду на оптимізацію ставок портових зборів не зумовлювала усвідомлення обвинуваченим суспільної небезпечності своїх дій.
Спростував суд апеляційної інстанції і доводи прокурора про наявність в діях                      ОСОБА_9 злочинного наміру (бажання) на протиправне зменшення надходжень державного бюджету шляхом видання відповідного наказу.
З пояснювальної записки до проекту наказу Мінінфраструктури, суд першої інстанції встановив, що метою видання Наказу № 474 було регулювання господарської діяльності у сфері надання транспортних послуг задля підвищення конкурентоспроможності вітчизняного портового комплексу та розвитку зовнішньоекономічного потенціалу національних виробників. Способом досягнення вказаних цілей Урядом обрано саме механізм зниження ставок портових зборів, який в кінцевому результаті мав здешевити транспортування продукції через морські порти України, стимулюючи тим самим зовнішньоекономічну діяльність.
Такі доводи перевірив суд апеляційної інстанції та погодився з висновками суду першої інстанції.
З врахуванням викладених обставин, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що видання ОСОБА_9 наказу № 474 було зумовлено виконанням вимог КМУ, викладених у протокольному рішенні КМУ від 06.09.2017р. та у постанові №990 від 06.12.2017р. щодо вжиття заходів до зниження ставок портових зборів, та спрямоване на реалізацію загальної політики Уряду. Крім того, 11.01.2018 року саме Кабінетом Міністрів України як колегіальним органом прийнято розпорядження №2-р «Про погодження ставок портових зборів», зокрема, погоджено пропозицію Мініфраструктури щодо зниження ставок корабельного, канального, маякового, санітарного, якірного, причального, адміністративного портового збору, починаючи з 01.01.2018 року. І лише після цього погодження, виданий ОСОБА_9 наказ було подано на державну реєстрацію до Мін`юсту.
Також, апеляційний суд врахував, що Наказ №474 на час постановлення рішення в суді апеляційної інстанції є чинним та з 2017 року ніким не був оскаржений і не скасований, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що зазначене в черговий раз підтверджує відсутність внутрішнього злочинного спонукання та умислу на вчинення відповідного кримінального правопорушення.
Колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відсутність в діях ОСОБА_9 суб`єктивної сторони інкримінованого кримінального правопорушення.
Оскільки, як судом першої інстанції, так і апеляційним судом в діях ОСОБА_9 не встановлено порушень бюджетного законодавства при виданні наказу № 474 та не встановлено завдання шкоди суспільним відносинам, охоронюваним статті 211 КК, то і безпосередній об`єкт злочинного посягання у даному провадженні відсутній.
Прокурор, вказуючи на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону у своїй касаційній скарзі зазначав, що йому неправомірно було відмовлено у задоволенні клопотання про повторний допит свідків.
Однак, як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор під час заявленого клопотання не зазначав, які саме свідчення свідків необхідно перевірити в суді апеляційної інстанції та який вплив такий повторний допит буде мати на суть підтвердження обвинувачення, з урахуванням того, що суд першої інстанції допитав всіх свідків сторони обвинувачення та зазначив, що такі показання не мають даних, які б вказували на винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
У своїй касаційній скарзі прокурор звертає увагу Суду, що на час подання прокурором апеляційної скарги Державною аудиторською службою України в аудиторському звіті від 12 січня 2022 року № 05-21/1 за результатами державного фінансового аудиту діяльність ДП «АМПУ» за період з 01 грудня 2017 року по 30 червня 2021 року рекомендовано Мінінфраструктурі у місячний строк скасувати Наказ №474, як такий, що призвів до негативних фінансових наслідків у вигляді зменшення надходжень сум портових зборів. При цьому, зазначає про те, що такий доказ не був врахований судом апеляційної інстанції.
Однак, колегія суддів не погоджується з такими твердженнями прокурора, оскільки, як убачається з прослуховування журналу судового засідання від 15 лютого 2022 року апеляційною палатою під час апеляційного розгляду було відмовлено прокурору у задоволенні клопотання про долучення аудиторського звіту від 12 січня 2022 року до матеріалів кримінального провадження. Так, зі змісту матеріалів кримінального провадження не вбачається, що зазначений документ надавався стороні захисту для ознайомлення. Крім того прокурор під час заявленого клопотання про долучення такого доказу не вказала, який вплив він має на законність та обґрунтованість судового рішення. З огляду на вищезазначене, а також з урахуванням того, що на час розгляду кримінального провадження суді апеляційної інстанції Наказ №474 не був скасований, то відсутні підстави для висновку про те, що судом апеляційної інстанції в цій частині допущено таке істотне порушення КПК, яке б перешкодило постановити суду законне та обґрунтоване рішення. При цьому, слід зазначити, що Наказ №474 і на сьогоднішній день є чинним.
Одночасно, було задоволено клопотання прокурора про повторне дослідження письмових доказів, яким суд апеляційної інстанції надав повну і належну оцінку.
Так, прокурор у своїй касаційній скарзі вказував на те, що судом апеляційної інстанції не перевірено доводи про визнання неналежними доказами довідки спеціаліста Державної аудиторської служби України від 17.04.2020р. та висновку експерта Черкаського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру №9/22 від 29.05.2020р. за результатами проведення судової економічної експертизи.
Однак, такі доводи є неспроможними, оскільки апеляційний суд повторно дослідив письмові докази у справі та надав відповіді на зазначені доводи апеляційної скарги прокурора.
Тобто, у своїх висновках апеляційний суд зазначив, що судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини та надано їм юридичну оцінку, з якою погоджується і колегія суддів. Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які були б безумовними підставами для скасування оскаржуваного вироку, за результатами апеляційного розгляду також не виявлено.
 
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції, за апеляційною  скаргою прокурора, з дотриманням вимог статей 404, 405, 407, 412-414 КПК перевірив зазначені в них доводи, проаналізував їх, дав на них вичерпну відповідь, зазначивши в ухвалі достатні підстави, через які залишив її скаргу без задоволення, при цьому, належним чином умотивував своє рішення.
Відтак, колегія суддів вважає, що судові  рішення слід залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
 
ухвалив:
 
Вирок Вищого антикорупційного суду від 18 жовтня 2021 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 6 червня 2022 року щодо ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
___________________                    _______________________                  ________________________
    ОСОБА_1                           ОСОБА_2                      ОСОБА_3