Номер провадження: 22-ц/813/4169/23 
Справа № 523/6800/22
Головуючий у першій інстанції Далеко К.О.
Доповідач Воронцова Л. П.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.05.2023 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:
головуючого                 Воронцової Л.П. (суддя-доповідач),
суддів:                         Базіль Л.В.,
                               Склярської І.В.,
за участю секретаря        Кузьміч Г.Р.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Наконечної Альони Вікторівни, яка діє від імені Акціонерного товариства Комерційний банк “Приватбанк” на рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 18 жовтня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства Комерційний банк “Приватбанк”, треті особи приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, Перший Суворовський відділ державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (місто Одеса) про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

встановив 
В червні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вищезазначеним позовом, посилаючись на те, що 12 травня 2014 року між ним і ЗАТ КБ “ПриватБанк”, правонаступником якого є АТ КБ “ПриватБанк” було укладено кредитний договір № SAMDN03000159232556, відповідно до якого він отримав грошові кошти.
05 липня 2016 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 5528, яким запропоновано звернути стягнення з нього грошових коштів за період з 12.05.2014 по 07.06.2016 в сумі 164 790,68 грн.
13 березня 2021 року відповідач звернувся до відділу державної виконавчої служби із заявою про відкриття виконавчого провадження на підставі оспорюваного виконавчого напису. 18 березня 2021 року було відкрито виконавче провадження, про яке він дізнався в грудні 2021 року.
Вважає, що наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, як такого , що вчинено із порушенням закону, а саме : в матеріалах виконавчого провадження відсутній кредитний договір, на підставі якого здійснено виконавчий напис та документи, що підтверджують безспірність заборгованості; кредитний договір нотаріально не посвідчений; відсутня вимога- повідомлення і докази її отримання ним; пропущено строк пред`явлення до виконання виконавчого напису нотаріуса.
Рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 18 жовтня 2022 року позов задоволено, здійснено розподіл судових витрат.
Не погоджуючись із рішенням суду АТ КБ “ПриватБанк” подав апеляційну скаргу, посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права.
В обґрунтування скарги стягувач зазначає, що позивач у встановленому законом порядку не спростував належними і допустимими доказами, що сума заборгованості за кредитним договором на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису була іншою, ніж запропонована до стягнення, не надав доказів повного чи часткового погашення заборгованості; спірний виконавчий напис вчинено в 2016 році — до внесення змін у Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку і для його вчинення нотаріусу достатньо було надати лише кредитний договір, який не вимагав обов`язкового нотаріального посвідчення; закон не передбачає порушення строку пред`явлення до виконання виконавчого документу, як підставу для його скасування.
Просив рішення суду скасувати , ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.
Відзив на апеляційну скаргу до суду не надходив.
В судове засідання апеляційної інстанції сторони не з`явилися, належним чином повідомлені про дату, місце і час судового засідання, заяв про відкладення розгляду справи від них на адресу суду не надходило, тому колегія суддів вважає можливим справу розглянути у їх відсутність, в порядку ч.2 ст.372 ЦПК України.
Заслухавши доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду, в межах, визначених статтею 376 ЦПК України, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до приписів статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Як вбачається із матеріалів справи і це встановлено судом, 05 липня 2016 року приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. вчинила виконавчий напис, за яким запропонувала стягнути грошові кошти у сумі 184 790 грн.68 коп. з ОСОБА_1 , які є його боргом за кредитним договором № SAMDN03000159232556 від 12.05.2014 року, укладеним між ним і ПАТ “КБ “Приватбанк”, яке є правонаступником ЗАТ КБ “Приватбанк” та складається із заборгованості за кредитом — 106 250, 68 грн, залишку заборгованості по відсоткам — 49 074,40 грн., штрафу — 7 766,22 грн за період з 12.05.2014 по 07.06.2016.(т.1 а.с.5).
Задовольняючи позов ОСОБА_1 , суд вважав, що АТ КБ «Приватбанк» хоч і надав суду письмові пояснення на позовну заяву, але не надав суду жодних належних та допустимих доказів, у розумінні статей 76-81 ЦПК України, які би спростували вищевикладені доводи позивача щодо відсутності безспірності заборгованості, дотримання нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису, безспірність заборгованості боржника спростовує той факт, що з виконавчого напису № 5528 не вбачається інформація, коли настав строк платежу за Кредитним договором № SAMDN03000159232556 від 12.05.2014 року, матеріали справи не містять інформації, яким чином розрахована заборгованість, як були враховані та розподілені платежі з погашення заборгованості, здійснені позивачем, коли був останній платіж, а також коли у відповідача виникло право вимоги, в матеріалах справи відсутні документи на підтвердження як направлення, так і отримання боржником повідомлень АТ КБ «Приватбанк», вимог із визначеними сумами заборгованості, розрахунків заборгованості та виписок, не менш ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису.
Колегія суддів погоджується із висновком суду з наступних підстав.
За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.
Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місце знаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).
Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.
Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).
За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти таких висновків.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету міністрів України № 662 доповнено Перелік документів  після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту:
«Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин”
2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.
Для одержання виконавчого напису додаються:
а) оригінал кредитного договору;
б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».
Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 постанову № 662 визнано незаконною та нечинною в частині, зокрема, доповнення Переліку документів розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 залишено без змін.
Постанова № 662, якою вносилися зміни до Переліку документів, що передбачали можливість вчинення нотаріусами виконавчих написів на кредитних договорах, не посвідчених нотаріально, яка набрала чинності 10 грудня 2014 року, втратила чинність (у частині) 22 лютого 2017 року з набранням законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від у справі № 826/20084/14, тому вчиняючи 05 червня 2016 року виконавчий напис приватний нотаріус Бондар І.М. правомірно керувалася пунктом 2 Переліку документів у редакції постанови № 662, яка на той час була чинною.
Пропуск стягувачем строку звернення до виконання виконавчого напису нотаріуса не є предметом даного спору і підставою визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. 
Відповідно до приписів статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна надати суду докази на обґрунтування своїх доводів і заперечень.
Відсутність (за строками зберігання) виконавчого напису нотаріуса, не позбавляє обов`язку відповідача надати суду , у разі наявності такого спору, відповідні докази - документи, надані останнім нотаріусу з метою вчинення виконавчого напису, відповідно до Переліку, які свідчать про наявність заборгованості ОСОБА_1 за кредитним договором, її безспірність, часу виникнення, її складових та направлення на адресу божника вимоги — повідомлення про погашення заборгованості, вчинення виконавчого напису нотаріуса після спливу тридцяти днів, з моменту направлення ОСОБА_1 такого повідомлення.
Відповідач вказаних доказів суду не надав.
За вказаних обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позову і визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Доводи апеляційної скарги Банку про не надання позивачем доказів, що сума заборгованості за кредитним договором була іншою, ніж запропонована до стягнення та доказів повного чи часткового погашення заборгованості підлягають відхиленню, оскільки обов`язок спростування вказаної заборгованості у позичальника настає після надання стягувачем відповідних документів на підтвердження такої.
Доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на законі, не містять нові факти чи засоби доказування, висновки суду не спростовують, тому підлягають відхиленню, а рішення суду залишенню без змін.
Керуючись ст. ст. 387, 375, 381-384 ЦПК України суд

постановив
Апеляційну скаргу адвоката Наконечної Альони Вікторівни, яка діє від імені Акціонерного товариства Комерційний банк “ПриватБанк” залишити без задоволення.
Рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 18 жовтня 2022 року залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів, з дня її прийняття шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції — Верховного Суду.
Повний текст постанови складено 09 травня 2023 року.

Головуючий                                                                Л.П.Воронцова

Судді                                                                        Л.В.Базіль

                                                                               І.В.Склярська